（四川大学，四川 成都 610200）
摘要：泸州“二奶”遗赠案时隔十多年，被人们提起时仍旧会引起巨大争议。这个问题本质上就是道德与法律应当是什么关系。本文通过梳理自然法学派和实证主义法学派的发展过程，得出结论：在司法实践中，不能只谈道德，也不能只谈法律。法律与道德应在实践中如此体现：立法者在立法时本身就持有相应的某种道德观点，有价值取向。所以法院在判决案件的时候应该依照法律条文做出中立的判决，法官应当是中立的审判者，而不是道德的裁判者。
关键词：道德；法律；自然法；实证主义；泸州遗赠案
1、泸州“二奶”遗赠案的评析
时隔十多年，当四川泸州“二奶”遗赠案被提起的时候，仍旧会引发激烈的争论。在“二奶”张某得到蒋某丈夫黄某已被公证遗嘱的情况下，有没有权利按照遗嘱得到财产？法院根据《民法通则》第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”认定黄某的遗赠行为因违反社会社会公德而无效，因此，张某不能得到黄某所遗赠的财产。该判决一出引发舆论的激烈讨论。舆论分为两派：一派认为法院的判决彰显了公平正义，维护的社会公德；另一派则认为法院没有依据《继承法》的有关规定进行判案，而是根据一项法律原则来判案，是否有将道德凌驾于法律之上之嫌？
整理近年来关于该案的一些评析，发现学术界也存在着两种不同的声音。支持法院判决的论者认为，从法律本身来看，《继承法》有关遗赠的内容与《婚姻法》《民法通则》等法律有冲突之处，在法律存在漏洞的情况下，法官是可以运用自由裁量权进行漏洞的填补，做出判决的。[1]但是，质疑法院判决论者认为，法官不应当用道德标准去代替法律评价，他们认为道德具有极强的不确定性，为避免陷入道德争议的泥沼，法官应远离道德，如果司法中以德入法，很容易导致法官以个人道德观念取代法律。[2]
其实，如果抛开张某是黄某“二奶”的这个身份，我们发现这个案件要简单很多。根据《继承法》第十六条第一款和第三款的规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”并且张某所持遗嘱是被公证了的遗嘱，其真实性毋庸置疑。虽然有人说黄某的财产是夫妻共同财产，黄某无权个人进行处分。但是，夫妻共同财产中总还是有黄某的一份，法院仅处置黄某的那一份财产就可以了，也并不存在什么法律上难以突破的难题。 所以说，如果抛开张某“二奶”的身份，该案可能就是一个普通的遗赠继承案件。但是，当给张某套上了“二奶”这个身份后，事情就变得不那么简单了。
客观地说，在这个案件中，法律条文本身是不存在问题的。法律漏洞的说法并不那么令人信服。毕竟民事法律不问动机，根据特别法优于一般法，规则优先于原则的审判原则，该案是一个遗赠案件，那么就应该根据《继承法》的相关规定进行审判，才是科学的审判规则。但是，为什么法院放在明文规定的《继承法》相关法条不用，而是适用民法通则第7条的法律原则呢？关键就在于张某“二奶”的身份。社会舆论和道德观念都对张某这个身份进行谴责。对于她竟然还敢堂而皇之地要求原配妻子分割财产这个行为更加鄙夷。因此，在法官做出驳回张某诉讼请求的判决时，才会有2000多人起立鼓掌。但是，如果这个判决真的有那么地服人心，就不会在时隔多年后仍旧会引发如此之大的争议。争议的焦点在于法官在审理案件的时候，应不应该将道德标准凌驾与法律之上？法律与道德究竟应该是什么样的关系？这个问题古已有之，各个法学流派争论不休。
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2、自然法学派与实证主义法学派的发展历程
关于法律与道德的关系，争论最为激烈的要数自然法学派和实证主义法学派。自然法从诞生之日就在追求人类道德的终极标准，法律之上是道德，法律的最高境界就是和道德合二为一。自然法学派认为人既具有动物“自我保存，趋利避害”的本性，又具有不同于动物的理性。因此霍布斯提出“自然状态，自然权利和自然法理论”的“三个自然”的假说，强调人的理性。
古典自然法学派认为自然法实际是一种道德律，但是实证主义法学派认为自然法的理性道德标准都是虚无缥缈的，欧洲中世纪过后，实证主义法学派大行其道。实证主义法学派认为纯粹法学的研究重点应该是“实在法”，强调法律与道德的分离。正如凯尔森所说：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，而不是道德问题。”[3]但是经过”二战“，特别是法西斯主义法律制度之后，实证主义法学就已经意识到了如果纯粹地把道德排除在法学研究之外，就会造成类似纳粹德国“恶法亦法”的局面，法律就会丧失人性的温度。这时候，哈特提出“最低限度自然法”的概念。哈特认为法律固然与道德相分离，但是法律与道德之间具有紧密的联系 。哈特认为，法律和道德共享着最低限度的自然法，它们是以人类的自然目的和自然事实为基础并获得普遍认可的行为规则。
3、结论
从自然法和实证法的发展过程，我们可以看出，在法律的应用上，纯粹的自然法和实证法都不能够圆满地解决问题。只有将两者结合，法官才能做出令人信服的判决。自然法学派始终在强调自然法实际是一种道德律，既然是道德那么判断的标准就具有不确定性。在大陆法系国家，法官适用法律进行判案，是要遵照明确的法律条文和程序来进行判断的，就是为了避免这种不确定性，避免法官滥用自由裁量权。笔者认为，在法治国家立法者在进行立法的时候就应该充分考虑道德因素，法律本身就应当是制定良好的法律，这符合自然法的要求。但是，在法律适用的过程中为了实现各方的公平公正，法官就应该严格适用已经制定好了的法律。那么，我们回到最初的问题：在泸州二奶遗赠案中，法官应不应该因为道德观念直接适用法律原则，而忽视《继承法》相关的法律条文呢？笔者的答案是否定的。笔者认为，既然《继承法》相关条文有明确规定，法官就应当适用《继承法》的相关法条，尊重死者黄某对自己财产的处理权和张某的财产继承权，但是，在具体的处理过程中，为了表示对黄某和张某婚外情这种行为的谴责，可以在处理黄某和蒋某夫妻共同财产的分割时，黄某按照《婚姻法》的相关条文，作为有过错的一方，黄某可以少分夫妻共同财产，张某因此也会少分的财产。但是在大的方向上，是应该适用《继承法》的相关条文。如果法官在判断一个案件的时候，加入了道德判断，那么试问，刑庭的法官是否可以因为一个人杀了人之后不顾证据就直接判处死刑立即执行呢？道德判断没有标准，法官仅仅是适用法律的审判者，而不是道德的裁判者。只有法官真的站在中立，才能做出公平公正的判决。
参考文献
[1]范愉.泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析[M].北京：人民法院出版社，2002.
[2]黄伟文.道德争议案件与司法的合法性--对泸州遗赠案的反思[J].西部法学评论,2011,(5):10.
[3] 凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社,1996:6.
注释：关于夫妻关系存续期间，公民立遗嘱将财产赠与给第三人的情况，并不属于本案讨论的重点。有许多论文都对此进行研究，普遍认为此类遗嘱应当是有效的。
这是一种紧密的联系，而非必然的联系。
作者简介：作者简介：殷棠红（1992.11—），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学法律（非法学）专业 硕士研究生
论文作者:殷棠红
论文发表刊物:《知识-力量》2018年12月上
论文发表时间:2018/11/2
标签：道德论文; 自然法论文; 法律论文; 法官论文; 泸州论文; 继承法论文; 实证主义论文; 《知识-力量》2018年12月上论文;