20世纪美国法律研究与法律思想综述--以最高引文率与学术代际介入为中心_法律论文

20世纪美国法学研究与法律思想概观——以最高引证率和学术代际层累为中心，本文主要内容关键词为：概观论文,美国论文,学术论文,思想论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      [中图分类号]D909 [文献标识码]A [文章编号]1007-5801(2015)06-0055-10

      一、黄金世纪的美国法学与法律思想史

      我们所处的时代，是一个全球化的时代。无论是从物质、技术方面，还是精神、文化方面，世界各国都彼此影响、相互作用，以一种复杂的“重叠网络结构”方式发展演进。

      在这场声势浩大的发展潮流与客观趋势当中，美国的战略地位和国际影响力引人瞩目。很多人都说，二十世纪是美国的世纪——美国在二十世纪中成为世界上最富裕、掌握最大权力并对世界事务最有影响力的国家。美国的法治故事和实践经验、法律制度以及法学研究成果，在过去百年间吸引了很多国家法律系统的模仿、借鉴，引起了很多人的关注和学习。从具体规范的移植借鉴，到部门法律制度的复制式引进，再到法律思想的深层渗透，概莫能外。相反，其他一些第三世界国家甚或第二世界小国的法律故事，则没有如此强大的吸引力。因此，了解当代美国法律思想发展演进的故事，不仅对美国人是重要的，对于在美国之外的我们也有很重要的意义，甚至是更重要的意义。

      在20世纪，美国法学研究成果繁多，部类广泛，一个人穷其一生都很难全部阅读或将其理论付诸实践①。而当代美国法律思想更是源流众多、百家争鸣、相互激荡，缺乏清晰完整的知识传承脉络，没有形成统一的学术传统。诸如复兴自然法学(也叫新康德主义法学)、分析法学、社会法学、现实主义法学、历史法学、综合法学、新自由主义法学、法律与经济学、法律与文学、法律与全球化、女权主义法学、种族批判法学等思想流派，“你方唱罢我登场，各领风骚没几年”，就像一个五彩斑斓但却令人眼花缭乱的“万花筒”。这不仅给外部观察者带来很大的认识障碍，而且使其法律学术始终处在某种不断变动的格局当中，即：主题不确定、立场不确定、价值不确定、方法不确定，实践应用方式和评价标准也不确定。对此，如何从“大处着眼”把握学术发展的基本脉络，如何从“沙里淘金”发现里程碑式的经典之作，都需要有科学的评价标准和客观的评述态度

      二、美国法学名著名篇引证率排行榜

      (一)引证率概述

      众所周知，引证率是评价学者科研水平和学术文献影响力的重要指标②。即哪一种成果被其他同类学科文献的引证率高，其学术水准就高、影响力就大，并被学术共同体公认为优秀作品。这样一种比较客观的评价指标，能较好地反映出一项研究成果和理论观点的学术地位和受重视程度。与那些指定的或组织的成果评价活动相比，引证率的最大优点是可以在很大程度上避免人为干扰，从而使之能够在一种“公众选择”下保持客观性③。

      引证率指标的合理性建立在这样的假设上：每一位研究者都高兴别人引用他的成果；每一位研究者都自愿地引用他认为是对他有帮助的成果，这样，引证率没有学术外的评价因素，它是学术界同仁自发评价的结果，高质量高引用、低质量低引用，从而体现出某种客观公正性。

      当然，“引证率”的统计也是一项难度很大的工作，需要收集大量的信息和专门的信息处理手段才能保证其科学性。在共同的学术规范未建立、严格的学术规范训练未实施、学术环境无序的情况下，则难以保证引证率的科学性，而出现大量“该引的不引”“引的不该引”“权威引证”严重、“自我引证”畸高的恶质化倾向。

      美国法学界经过百多年的发展，已然建立了共同的学术规范，有很完善的引证统计机制，从而使之判断学术著作影响力的渠道较为公开和透明。这其中，以法学引证率为题的文章也发表过不少，最具代表性的人物是耶鲁法学院图书馆副馆长Fred R.Shapiro④教授。此外，James E.Krier和Stewart J.Schwab在《耶鲁法律杂志》发表的The Cathedral at Twenty-Five：Citation and Impression一文也影响很大。这些成果较全面地介绍和分析了影响美国法治发展进程的学术力作和著名学者，是了解美国法当代发展动向的必备资料。下面，兹罗列由美国著名法学家、哥伦比亚大学法学院卡多佐讲座教授George P.Fletcher向笔者提供的“引证率最高的法学著作、法学论文和法学教材”(含1978年和2004年两次统计)的数据表⑤，以飨读者。

      (二)最高引证率法学著作前20名(截至2004年)

      

      (三)最高引证率法学期刊论文前20名(截至2004年)

      

      (四)最高引证率法学教材前5名(截至2004年)

      

      三、当代美国法律思想的演进谱系

      纵览20世纪美国法律思想史，诸多思想流派“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。以下按照不同的视角，我们对这些法律思潮和学派进行较系统地分析。

      (一)按照研究主题、方法和价值取向的不同，可分为社会学法学、新自然法学和新分析法学

      1.社会学法学

      这主要肇源于罗斯科·庞德的社会法学思想和以卢埃林和弗兰克为代表的现实主义法学运动⑥。不同时代总有新的人物和理论出来，体现了美国实用主义哲学精神，并在总体上根据社会和时代需要在研究内容和研究范式上不断创新的一种学术潮流。法律现实主义对以后的其他法律学派，如法经济学、批判法学运动等影响深远。

      以现实主义法学运动(Legal Realism Movement)为例，它是美国兴起于20世纪二三十年代的一场反法律形式主义的批判改革法律运动。这场运动以1930年卢埃林公开发表《现实主义法理学：引领未来》为标志，一直持续到60年代。《现实主义法理学：引领未来》第一次提出“现实主义法理学”(A Realistic Jurisprudence)的概念，阐释了现实主义法学的观点。该运动分为四个阶段：第一阶段：霍姆斯的奠基阶段(1897-1910)；第二阶段：学院派的高潮阶段(1910-1933)；第三阶段：罗斯福新政主导阶段(1933-1945)；第四阶段：二战以后的发展阶段(1945-1960)。这其中，杰罗姆·弗兰克、瓦特·W.库克、昂德海尔·穆尔、赫尔曼·奥利芬特、约瑟夫·C.哈钦森、威廉姆·O.道格拉斯等20多位现实主义法学家直接参与“罗斯福新政”，制定一系列的法律法令，保证了“新政”的完成，加速美国摆脱经济危机，实现了美国的复兴与崛起。现实主义法学运动，扩大了现实主义法学思想的影响，提高了现实主义的地位，使之成为美国继社会法学之后占据主导地位的法学思想，并影响到世界许多地方。

      2.新自然法学和康德自由主义法学

      这个学派的基本学术传统来源于欧洲大陆。基本思想是强调法律价值，特别是自由和权利价值的优先性，主张尊重个人道德自治和罗尔斯式的分配正义，反对公权力对私人行为的过分干预，通过对以宪法为主的整体法律进行谨慎的司法解释，国家将保证给全体公民一个权利和自由的基本框架，但不确保和干预其生活方式等。自然法学在20世纪得以复兴，主要是基于两方面的原因：(1)从现实层面看，它是人类反思两次世界大战的必然回应。即，战后人们在清算纳粹反人类暴行、进行正义审判的过程中，必然呼唤提倡价值的自然法学的复兴；(2)自然法从其内在机理看，主张的是正义之法、道德之法、理性之法，能提出鲜明的价值主张和价值内核。经过马里旦、富勒以及后来的法哲学家罗尔斯、德沃金等人的持续努力，大致赞同法律正义和价值选择的法学家们激浊扬清，将自然法学和康德自由主义法学推进到一个新高度。

      3.新分析法学

      霍菲尔德(Wesley Hohfeld)是美国法律实证主义的代表人物。他在《论应用于司法推理的某些基本法学概念》一文当中，试图厘清各个法律概念的内涵及其不同，对不同法律关系逐一分析，寻找法律概念的最小公分母⑦。到了20世纪60年代，英国牛津大学法理学教授赫伯特·哈特(Herbert L.Hart)又在奥斯丁(John Austin)老分析法学的基础上发展出新分析法学流派。哈特选取法律规则作为法律概念的基本单元，并将其分为初级规则和次级规则两类。他认为，个别的法律规则的效力最终都来自承认规则，因为有了承认规则的存在，使得规则的存在有了另一种意义：规则不仅是外在强制，而且还是社会成员用以识别这个规则效力的内在权威标准，法律因此得以从其他种类的社会规范中区别开来成为一套可供辨识的规则体系。拉兹是哈特以后新分析法学的主将。他一方面力图继承分析法学的传统，对奥斯丁、凯尔森、哈特的理论进行了客观的分析；另一方面，又尝试在新形势下建立自己的分析法学框架，把研究范围扩展到自然法学和社会学法学的传统领域，如法治问题、法律的作用问题、法官的地位问题等。

      (二)按照学术代际层累(Strata)阶段的不同，区分出1920-1930年的法律现实主义运动、1950年代的理论争锋、法经济学运动、康德自由主义、善治理论、批判法学运动等思潮[2]

      第一股潮流：1920-1930年法律现实主义运动。法律现实主义的基本观点有：(1)法律是不确定的，它受到多种社会、文化和具体行为环境的影响。书本上的法律(如制定法、判例等)并不能决定法律争议的结果。(2)法律是人制定的，因此受制于人的弱点和缺陷，它并不完美。(3)法律应该作为一种社会控制的工具，实现社会目标，平衡各种竞争的社会利益。(4)采用跨学科的方法，特别是社会学和人类学的实证方法研究法律具有非常重要的意义。(5)法律系统合理化和合法化的基础在于社会过程当中。(6)一些传统学说，特别是分析实证主义的逻辑教条对于实践来说，是一种脱离实际情况的理论扭曲和“基本法律神话”。

      第二股潮流：1950年代哈特门派与富勒、德沃金的理论争锋。1950年代以来，美国法哲学界先后发生过哈特与富勒、哈特的弟子与德沃金之间的长期论战，其实质是西方法律哲学传统中自然法学说和法律实证主义两大派之争。代表性文献包括：哈特和萨克斯(Hart&Sacks)的《法律过程》(Legal Process，1958)；富勒(Fuller)的《朝向中立的原则》(Toward Neutral Principles，1959)；戈瑞斯沃尔德(Griswold)的《时间与态度》(Time and Attitudes，1960)；威灵顿(Wellington)的《普通法规则与宪法双重标准》(Common Law Rules and Constitutional Double Stardards，1973)；德沃金(Dworkin)的《疑难案件》(Hard Cases，1975)等。

      第三股潮流：1960年代规范的法经济学运动。其理论基石是强调法律人可以通过选择法律实现福利最大化。代表性文献包括：科斯(Coase)的《社会成本问题》(Problem of Social Cost，1960)；卡拉布雷西(Calabresi)的《风险分配和侵权行为》(Risk Distribution and Torts，1961)；波斯纳(Posner)的《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law，1st ed，1972)；卡拉布雷西和梅拉曼德(Calabresi & Melamed)的《产权规则、责任规则及其不可让与性》(Property Rule，Liability Rules and Inalienability，1972)；波林斯基(Polinsky)的《侵权争议的解决》(Resolving Nuisance Disputes，1980)；沙维尔(Shavell)的《意外事故法的经济分析》(Economic Analysis of Accident Law，1987)等。

      第四股潮流：1970年代康德自由主义。其理论基石是强调权利的优先性，国家将保证一个权利和自由的基本框架，但不确保其生活方式，尊重个人道德自治以及用罗尔斯主义指导分配正义。代表性文献包括：米歇尔曼(Michelman)的《保护穷人》(Protecting the Poor，1969)；德沃金(Dworkin)的《认真对待权利》(Taking Rights Seriously，1977)；阿克曼(Ackerman)的《自由国家中的社会正义》(Social Justice in the Liberal State，1980)；理查兹(Richards)的《个人，家庭和宪法》(Individual，Family，and Constitution，1980)；弗雷德(Fried)的《作为承诺的契约》(Contract as Promise，1981)等。

      第五股潮流：关于善或善治的理论(Theories of the Good)。其理论基石是要求法官(和学者们)将阐明良善生活的实质性权利作为法律解释的核心。代表性文献包括：福卢格(Frug)的《作为一个法律概念的城市》(City as a Legal Concept，1980)；拉定(Radin)的《财产和人格》(Property and Personhood，1982)；桑斯坦(Sunstein)的《美国法中的利益集团》(Interest Groups in American Law，1985)；辛格(Singer)的《财产的信赖利益》(Reliance Interest in Property，1987)等。

      第六股潮流：批判法学运动。其理论基石是反基础主义认识论、反本质论，主张弱势群体之间的商谈或者颠覆性、解构性叙述等。批判法学又包括批判法学、女权主义法学、批判种族主义法学以及法律与文学理论等。其中，一般批判法学运动的代表性文献有：邓肯·肯尼迪(Duken Kennedy)的《私法判决中的形式与实质》(Form and Substance in Private Law and Adjudication，1976)；加贝尔(Gabel)的《权利意识的现象学》(Phenomenology of Rights-Consciousness，1984)。女权主义法律理论的代表性文献有：麦金农(Mackinnon)的《正宗女权主义》(Feminism Unmodified，1987)；米诺(Minow)的《正义的形成》(Justice Engendered，1987)；威廉姆斯(Williams)的《解构性别》(Deconstucting Gender，1989)；舒尔茨(Schuitz)的《有关工作的故事》(Stories about Work，1990)。批判种族主义法律理论的代表性文献有：迈苏达(Matsuda)的《关注底层》(Looking to the Bottom，1987)；威廉姆斯(Williams)的《成为财产的客体》(Being the Object of Property，1988)；德尔加多(Delgado)的《批判种族文献学》(Critical Race Bibliography，1993-1995)；克瑞肖(Creashaw)的《批判种族理论》(Critical Race Theory，1995)等。

      (三)按照法学与其他学科工具交叉渗透的不同，可分为法经济学、法社会学、法统计学、法文学、行为主义法学等

      下面仅以法经济学为例阐述其学派特征和发展概况。法经济学将法律制度作为经济与社会发展的内生变量加以理论诠释，而且给法学研究的新进展带来深刻启示并展现了广阔的实践背景。在某种意义上，它作为一支新的法学流派得以跻身于传统法学流派之林，并由此打破了自然法学派、社会法学派、分析法学派三足鼎立的传统格局，成为第四个具有重大影响且多样化的新学派。法经济学的研究框架和方法，首先席卷了美国各大法学院和法律实务界，它不仅被广泛运用到财产法、侵权法、合同法、知识产权法、反托拉斯法等部门法以及宪法原则、行政许可、环境保护、刑事处罚、程序规则、立法过程、公司治理等法治环节中进行绩效评估，而且引发了关于公平、福利、效率、正义、自由等法律价值问题的深入持久探讨。在此过程中，也涌现出了诸如科斯、诺思、波斯纳、卡拉布雷西、波林斯基、爱泼斯坦、兰德斯、麦乐怡、科尔曼、沙维尔、曼卡伊、孙斯坦、卡普洛、埃里克森等法经济学大家，他们(以及越来越多的加入者)发表了相当数量的文章和著作，组建了一大批法经济学研究机构、创办了几十种法经济学专业期刊。即便是法经济学的坚定批判者、法哲学家德沃金，在以忧虑的眼光看待这一趋势时，也不得不承认：“这种常常被称为‘法律的经济学研究’立场，已经将一大部分美国法学教育变成其殖民地了。”[3]法经济学在很大程度上支配了许多立法者、法官以及政府官员的思维框架，并以一种“智识增量”的方式影响着他们制定法律、做出案件判决以及行政执法的行为，从而造就了法经济学在美国法学中的繁荣局面。但即便如此，40年多年来的法经济学运动——就其整体而言——仍然“并非是一个一致性的运动，而是不同学术传统并存的研究过程，其中有些研究具有互补性，有些研究则是竞争性的，或者说，是具有冲突对立性质的。”[4]根据法经济学学科发展的一般说法，法经济学目前主要有如下几个主流“学派”或学术中心：以卡拉布雷西及其传承关系为核心，逐渐形成了法经济学的“耶鲁学派”；以科斯、波斯纳、兰德斯为核心，逐渐形成了法经济学的“芝加哥学派”[5]；侧重从事政治经济学和宪政税收经济学研究的布坎南和塔洛克于1969年在弗吉尼亚理工学院创建了公共选择研究中心，有人称之为法经济学(或称公共选择理论)的“弗吉尼亚学派”。此外，还有一些基于女性视角、人类学视角、心理学视角的法经济学支派，基于批判主义理论的法经济学，等等。

      (四)按照政治意识形态倾向，分为左翼和右翼(或极左、极右、中左、中右等)法律思想

      这种流派划分实际上是美国当代政治思想和政治主张在法学界的反映。学者们争论的焦点从是否坚守分配正义原则，到是否堕胎和克隆人等拉拉杂杂的问题，不一而足。无论是联邦和州各级法院的法官，还是法学院的学者们，都或明或暗地坚守某种政治立场，进而在法庭判决和法学著作中予以坚持。例如，联邦法官是任命的，而且是终身职位，因此其任命的程序和法官遴选就非常政治化。“沃伦”法庭开启了1960年代的自由主义风潮；著名的“伦奎斯特法院”的保守主义立场则于2000年将小布什送上总统的宝座。

      (五)按照哲学思潮的时代性，分为现代主义法学和后现代主义法学主义方法论

      后现代主义法学要求超越现代主义法律思维及其体系性建构，否定理性法律主体和法的合理性，也反对法的一切宏大叙事与霸权话语，主张弱势群体之间的商谈，颠覆性叙述，反基础主义的认识论等。这种思潮在当代的主要体现就是批判法学研究思潮。但是二者并不是隶属关系，而是交叉关系(因为批判未必后现代，批判也未必走向后现代)。

      四、美国法学研究与法律思想的基本特征及其根源

      (一)与时俱进，注重实践经验，不轻视理论研究和价值判断

      法律是社会和时代的产物，把握二十世纪美国法学研究与法律思想的基本脉络，关键要认识和理解同一历史阶段社会结构和经济政治文明的深层发展。无论是基于历史文化传统，还是基于市场经济发展的现实需要，法律在美国都扮演了并将继续扮演最重要的资源配置和秩序维护之责。在这个由“陌生人”组成的市场经济社会里，法律掌管着一切、决定着一切。尽管面临许多新的问题、遭遇许多新的诘难，美国法律系统(无论是静态的法律体系，还是包括了全体法律人在内的动态法治运作)都在持续扩张当中。法学家们的研究及其思想成果，的确已经从狭小的书房转向社会舞台的中央，持续不断地认识法律现实，同时又持续不断地提出新的、富于解释力的理论框架。

      美国著名法律史学家劳伦斯·弗里德曼在《二十世纪美国法律史》中将1900年美国的社会和法律与2000年进行比较，认为无论从那个方面，不管是科技发展水平还是社会结构，抑或是性别歧视或种族歧视问题(1900年的美国还是一个白人的世界，仇黑主义盛行)，都已发生了沧海桑田般的巨大变化。例如，伴随着汽车、收音机、电视、电脑等新技术的层出不穷，人们的生活被彻底改变，也因此出现了消费者权益保护法、事故责任法，等等。罗斯福“新政”不仅是美国现代社会历史发展的转折点，而且是当代美国法律思想史的转折点。以法律现实主义运动为代表的美国法律思想，自此之后，伴随着一波接一波的“民权”运动的勃兴，实实在在地推进了世界法律文明的进步。

      美国是一个非常注重实用性的国家，很多理论往往都是在实践需要中产生的，也是随着实践发展而发展的。所以，美国法律思想的实证主义的一面是不言而喻的。正如托克维尔所言，19世纪前半期，美国人没有自己的哲学学派，但是几乎所有的美国居民，都在用同样的方法指导他们的头脑，根据同样的准则运用他们的头脑。也就是说，美国人虽然从未下过工夫界说他们的准则，但他们却有一个大家共通的确定的哲学方法。托克维尔所说的这种用以指导美国人头脑的哲学其实就是美国实用主义哲学[6]。受其影响，美国的法律思想中一直涌动着服从于现实，服务于时代的精髓，法学家们也往往更热衷于对社会实践中出现的问题的探讨，而不只是纯粹地去探讨法律理论的正当性与正义性问题。正如霍姆斯在《普通法》中所说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”[7]

      但是，重实证主义的特点，其并不能抹杀美国法律思想中关于人权和自由等理论问题的追求和探讨。20世纪的西方世界，开始孕育了一些实用主义无法解释的新的矛盾以及冲突，集中体现在两次世界大战以及层出不穷的环境问题和种族问题中。政治、法律乃至经济的发展是否应该遵循一定的价值原则的问题，重新被人们提起；自然法所一贯强调的人的理性以及道德准则又重新受到人们的重视。由是，富勒等学者坚持认为，法律是人类规范意识的产物，其存在必定反映某种内在道德价值。换言之，法律与道德、存在与当为之间，具有密不可分的关联。他们进而主张，实证法具有一定的内在道德性，可经由八项合法性原则来辨识有效的法律规范。显而易见，当代的美国法律思想，虽然实用主义特点突出，但是法律的正当性与正义性的理论支撑并未塌陷。

      (二)平等对话，百家争鸣，追求思想市场的多元与竞争

      美国的法律研究虽然有很强的实用主义倾向，但是各种法律思想各占一隅，相互辩论也相互促进，呈现出竞相发展的局面。

      在“五月花号”在北美登陆之后的一百多年，新大陆并未形成法律统一的局面，来自英国、法国殖民者的不同法律规范对新移民的拓殖行为或多或少地起着作用，虽说欧洲法律思想在北美殖民地根深蒂固，但却始终没有形成统一的思想，各种思潮都能在新大陆生根发芽，并形成一种共同的竞争态势，表现在法律思想领域就是所谓一头独大、顶端优势的缺失，才使得百家争鸣成为可能。建国之后，由于实行了联邦体制，美国各州都保留了相对独立的立法权，这就使得美国人对统一的法治理念或法律思想的需求不会过高，这也为多元化的法律思想出现提供了条件。

      时至今日，在美国法律思想的竞技场上，多种学术资源和解释进路纷然杂陈：既研究法律内部的概念、关系、规范，又研究法律外部的属性、影响、效果；既有反映统治阶级意志的主流法律哲学，又有对整体法律制度及其承载的意识形态和价值体系进行批判和揭露的批判法律传统；既有书斋论道的应然性法学，又有深入法律运作实践的、带有鲜明实证和经验色彩的经济分析、社会分析和田野调查；既有沿袭了欧洲大陆传统的自然法学和分析实证主义传统的诸多流派，更有结合美国本土社会与现实发展的实践，创造性建立起来的社会学法学。而这些反映和解释法律本质之事实、规范和价值的不同进路在美国法的实践中被冶于一炉，相互激荡碰撞，产生法律知识拓展的崭新空间。

      如果说，美国法律思想拥有着无尽的发展空间以及强大的时间推力，那么这个发展空间和时间推力的源头就是社会的发展。只要社会发展，只要社会的发展需要新的理论来调整新的社会关系，新的法律思想和阐释体系就会在召唤中发展出来。

      (三)扬弃欧洲法律思想，推陈出新，卓然一家

      美国法思想最初源于近代欧洲启蒙运动的自由、正义、人权、价值等思想，正如《独立宣言》中叙说的：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”不仅如此，美国宪法中关于三权分立制衡的制度设计，也是对洛克、孟德斯鸠思想的继承和实践。历史地看，美国对欧洲法律思想的批判与继承可以用形式与内容双管齐下、大陆法系和英国传统比翼齐飞来形容：其一，尽管美国在司法审理和法律形式上，继承了英国的判例法传统，并成为普通法系国家之一，但美国却并没有像英国一样将法律分为普通法、衡平法、制定法三类，而是逐渐形成了具有美国特色的法律，其典型代表就是在1789年模仿大陆法系的特点，制定出独立的宪法典，从而开创了新的法制历史。其二，美国的法律人的确接受了欧陆启蒙思想家关于民主自由、人权博爱的思想，为其独立的合法性鼓吹，但与此同时也切身感到，一味钻研法律精神或者抽象法学理论的研究，非但不利于推动法律在实践中发挥作用，反而会促使社会问题日益恶化，激化社会矛盾。其三，进入20世纪以来，伴随着美国国力日益提高从而取代英国成为世界第一强国，美国法学家力图摆脱英国法律传统的影响，对欧洲大陆和英国法学理论进行批判，自觉构建立足美国本地经验的法律和法学体系。于是，在这种批判姿态下，美国的实证主义等思潮日益发展，法律现实主义、法经济学、计量法学、批判法学、女权法学等层出不穷，并日益确立了主导地位：一方面继承了西方传统法律思想，同时又对其不切实际的弊端加以批判，推陈出新。由此形成的当代主流的美国法律思想，就建立在尊崇个人权利、自由主义以及实用价值的哲学观之上。以实践效果为目的，强调法律的经世致用的“变色龙”式法学理路，便成为很多学者的选择。以波斯纳的学术立场为例，他在哲学上采实用主义(pragmatist in philosophy)、方法学上采经济和社会分析(economic in methodology)、政治上持自由主义(liberal in politics)的立场。

      如果套用黑格尔的名言：“哲学史的本身就是科学的，因而本质上它就是哲学这门科学。”[8]那么，在笔者看来，美国法律思想就是法律思想史本身。20世纪美国法律思想史和法律文化史，同美国法律发展史乃至社会发展史相辅相成，如影随形，共同构成独具美国特色、复杂而变动不居的法治文明样态。美国的法学研究和法律思想发展的趋势和特点，根本无法用一两个简单的口号，或者几句精雕细琢的话作结。在各式各样有着不同历史传承、研究目的、分析工具和认识方式的法学流派之间，充满了冲突与和谐、批判与对话的矛盾气氛，体现出“实用、多元、批判”的话语特性，而这种话语方式和思想平台的出现，无疑又同美国这个充满活力且又长期稳定的法治社会的固有特色紧密相关。

      ①例如，理查德·波斯纳是美国联邦第七巡回上诉法院大法官和芝加哥大学法学院兼职教授，其法哲学、法经济学研究水平早已得到学界公认，诸如《法理学问题》(1990)、《性与理性》(1992)、《衰老与年龄》(1995)、《超越法律》(1995)、《联邦法院》(1996)、《法律与文学》(1998)、《道德和法律理论的疑问》(1999)、《反托拉斯法》(2000第二版)、《公共知识分子》(2001)等，涉猎广泛、多产优产，令各国法律人叹为观止。

      ②西方国家自然科学和人文社会科学学术文献和学者水平基本上都是按照引证率评价的，《名人词典》也大都根据引证率次数筛选。在经济学界，以引证率为基础对经济学家所进行的排行又通常可以被用来为预测诺贝尔经济学家得主提供线索。

      ③“引证率”在评价学术成果的实际水平和影响力方面，具有“普遍性、公有主义、无私利性和有条理的怀疑性”的优点[1]。

      ④1985-2000年间，他先后在California Law Review，The Yale Law Journal，Chicago-Kent Law Review，The Journal of Legal Studies等法学刊物上发表了多篇关于引证率最高的法学论文、著作、法学家的分析文章和研究报告，在美国法学界影响很大。

      ⑤2005年8月至2006年4月，笔者受国家留学基金委以及哥伦比亚大学法学院爱德华兹基金的资助，前往美国哥伦比亚大学法学院访问研究。弗莱彻教授在其讲授的“美国法导论”(Introduction of American Law)课程时提供了经他补充和完善的“引证率最高102篇法学论文”和“引证率最高50部法学著作”。数据确实可靠，每一篇(部)都是根据多年统计的引证率最高的作品，在美国法学界影响广泛。

      ⑥把庞德和法律现实主义运动并列，丝毫不意味着他们二者间没有分歧。庞德是有名的反现实主义者，它批评法律现实主义的怀疑论倾向。他认为，很难说法律现实主义到底是什么，说它不是什么，反而更容易一些。

      ⑦他尖锐地指出，以前的法学理论犯了一个致命的逻辑错误，即误以为“自由”逻辑上包含了不受他人干涉的“权利”。换言之，霍菲尔德认为，一个人有做某件事的法律自由，并不逻辑上意味着他(她)做该件事时享有不受他人干涉的“权利”。例如，一个厂主雇佣非工会工人的“自由”，并不逻辑上意味着他(她)有阻止工人组织工会的“权利”，而工人组织工会实质上就是干涉厂主雇佣非工会工人的“自由”。

标签：法律论文;  法律学论文;  美国社会论文;  法律规则论文;  经济学派论文;  文献分析法论文;  社会经济学论文;  引证文献论文;  学术价值论文;  社会问题论文;  自然法论文;