何强[1]2004年在《我国民事公诉的建构探析》文中研究说明赋予检察机关针对特定民事案件提起民事诉讼的权力是世界上大多数国家的通行做法，不论资本主义国家，还是社会主义国家，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，政治制度、检察制度、文化传统不同却不影响世界各国普遍实行民事公诉制度。而我国一直以来对是否赋予检察院民事公诉权的争议不断，尤其是1997年河南省方城县民事公诉第一案审结后，实务界和理论界对此毁誉皆有，赞成与反对的争论促进对我国检察制度和民事诉讼制度更深层次的认识。当前，研究民事公诉在我国的可行性及进行制度设计，对完善我国的民事诉讼制度，推进司法改革有重大的理论意义和实践意义。 本文对世界上实行民事公诉的主要国家的具体制度程序运作进行了探究，并运用了比较的方法对不同社会制度国家的民事公诉制度、我国的检察制度进行了分析，提出建立该制度的理论依据；同时用实证的方法论证了在我国设立该制度的必要性，用归纳的方法证明民事公诉制度设立的可能性。 本文分成四个部分，3万5千余字。 第一部分介绍民事公诉制度的概况。首先，在比较学者对民事公诉的定义后，提出自己的观点。其次，介绍了世界上不同社会制度、不同法律体系国家的检察制度发展概况以及民事公诉制度并在此基础上进行法理比较。最后，介绍了我国原有的民事公诉制度，对取消这一制度的原因进行了分析。 第二部分介绍民事公诉理论基础以及我国需要借鉴的理由。首先，分析了学界对检察权的不同认识，结合检察制度的发展和我国政治体制对检察权重新定位。其次，论证民事诉讼的特点，并结合检察权性质的新认识对反对和赞成的观点进行评述。最后，分析了在我国建立民事公诉的必要性和可能性。第叁部分尝试构建我国的民事公诉制度。探讨了民事公诉的范围，检察机关在诉讼中地位，民事公诉的运作类型、管辖、提起条件、审理和举证以及后果承担。 第四部分对建立民事公诉制度进行立法建议。论述从宪法入手对检察权和检察机关重新定位，民事实体法和程序法跟进以及辅以与民事公诉相关的配套法律制定和修改，才能为民事公诉莫定立法基础。关键词:民事公诉必要性可能性制度建立
潘度文[2]2005年在《我国民事诉讼中检察机关角色研究》文中研究指明在我国司法体制改革逐见成效的今天,系统探讨民事诉讼检察监督制度,解决检察权介入民事诉讼应具有的制度上和法理上的正当性,规范检察机关在民事诉讼中的角色定位和介入程序具有重要的理论和实践意义。本文试图对民事诉讼中检察权的角色认知和定位进行思考。文章尝试从检察权性质、功能等理论问题入手,通过历史考察、比较研究、实证分析等方法,观察和分析我国民事诉讼中检察权的本质、角色定位及其运行机理,并在这些分析的基础上,提出完善我国民事检察监督的基本思路。文章认为,我国检察机关权力的本质属性是一种法律监督权;在民事诉讼中,这种法律监督权的存在既反映了权力制约的理论需求,也反映了民事诉讼过程中的现实需求。但是,检察权在进入民事诉讼过程时,应当考虑检察权与审判权、当事人诉权的相互关系,并在这相互关系中寻求检察权合理的角色定位。基于对民事诉讼中检察权的合理角色定位,文章进一步认为,应当对民事诉讼中检察权的作用加以完善,特别是在民事抗诉制度、民事公诉制度、以及民事执行检察监督制度等主要环节,完善检察权作为一种法律监督权的相关制度和机制。 欲对检察机关在民事诉讼中的角色进行研究,首先需探求检察权之所以能介入民事诉讼的基础。因此,本论文第一章即为:民事诉讼中检察权介入的基础:检察权的内涵与性质。本章首先对检察制度在西方及我国产生的过程及其原因作简要介绍,进而介绍检察权的内涵及我国理论界关于检察权性质的论争,在此基础上,从宪政的视角对我国检察权的内涵进行分析,文章认为,在我国现行政治制度和宪政前提下的检察权是一种法律监督权。 我国古代法律制度中并没有完整意义上的检察监督制度。现行制度是在我国法律制度的传统下吸纳西方国家相关法律制度的基础上建立起来的。第二章运用比较法研究方法对两大法系及作为社会主义法律制度代表的前苏联民事诉讼中检察权的角色进行考察。本章首先简单介绍以法国、德国为代表的大陆法系民事诉讼制度中的检察权,以英国、美国为代表的英美法系民事诉讼制度中的检察权及前苏联的此项制度;并对各国民事检察制度的差异进行了归纳,探询产生差异的原因,从而提出他国类似制度对我国具有的借鉴意义。 第叁章对我国民事诉讼中检察权的角色变迁进行了历史考察及分析。文章分四个阶段对我国民事诉讼中检察权介入的历史过程进行简单考察,从五个方面探询我国创设民事检察制度的缘由。多年来,我国理论界关于检察权应否介入及如
张学武[3]2009年在《民事诉讼检察监督制度研究》文中进行了进一步梳理人类文明的发展是与权力的产生、发展同步的,与权力现象相伴随的,则是人类对于如何控制和约束权力的探索。诉讼是文明社会的重要现象,诚如前言,任何权力都需要监督制约,诉讼中的各种权力也不例外。在我国,人民检察院的宪法定位为国家的法律监督机关。在检察权所包含的权能中,诉讼监督无疑是重要的组成部分。从理论研究的角度看,国内就诉讼监督的研究近几年为宪法学和诉讼法学界所关注,而研究的焦点更是集中在检察院的诉讼监督制度上,尤其是关于民事诉讼的检察监督制度,针对这一制度的争论也从未间断,围绕民事诉讼检察监督的权力性质、权力范围、权力运行以及民事诉讼检察监督制度的正当性等甚至出现了一些针锋相对的观点。正是这样一种现实,使得我们的检察监督制度特别是民事诉讼检察监督制度在理论界饱守争议,与之相应的是我们的诉讼监督实践也只能在众多的褒贬之中蹒跚前行。这些年来,虽然学者们对这一命题的研究倾注了巨大的热情,但研究的深度和广度还存在不少的缺陷,零散的介绍和简单的总结居多、全面、深入的研究较少,已有的成果大多是站在普及知识的角度上进行论述,或是立足现状对现有制度进行修补式的完善,并大都体现出较浓厚的本位主义色彩,即对待这一制度大都有着鲜明的立场,要么是否定并废除,要么是肯定并加强。我们深知,任何一项制度的确立必须有坚实的理论基础作为支撑,否则它便有随时倾倒之虞。本文即是立足我国的宪政体制和中国法治本土资源,结合当前的民事诉讼检察监督实践,在综合分析理论与实务界已有成果的基础上,探析民事诉讼检察监督的制度价值并对其存在的正当性进行分析。同时,结合根据宪法规定推导出的应然制度与现行法律所确立的实然制度的差异,分析我国民事诉讼检察监督制度存在的问题与不足,并在比较分析国际、国内法律规定与历史发展的基础上,对我国现行民事诉讼检察监督制度的完善提出自己的意见。与已有的研究成果相比,本文试图站在整个诉讼过程的角度,从构建完整的民事诉讼监督体系的高度出发去研究这一制度,特别是对于民事诉讼检察监督在宏观层面面临的问题、民事立案监督、民事调解监督、民事诉讼检察监督的运行界限等学界鲜有论述的问题以及有关检察权的性质等学界颇有争议的问题进行了深刻阐述。同时,文章的创新之处还在于不但探讨了这一制度存在的价值,也指出了这一制度运行可能存在的问题,并探讨建立规范这一制度运行的体制性约束机制。在论文的写作过程中,本文不但注重基础理论的研究,更重视理论联系实际,主要运用比较分析法、历史分析法、实证分析法的方法对所涉问题进行深入研究。论文由导论,正文六章和结语共八部分组成,具体各章主要内容如下:导论。在导论中简要阐述了论文选题的背景、研究现状、研究目的、研究方法等。第一章民事诉讼检察监督的基本范畴。要对一项制度进行全面系统地研究,首先就要界定与这一制度有关的基本范畴,这里面既包括一些范畴的基本内涵、性质,也应包括它们的历史轨迹等等。本章全面阐述了包括诉讼与诉讼监督、检察与检察权、检察监督与民事诉讼检察监督等在内的,与民事诉讼检察监督有关的基本范畴,包括它们的辞源、内涵、性质等内容。在这其中,首先需要界定的便是诉讼的范畴。根据关于诉讼内涵的经典定义,诉讼被界定为“司法机关在当事人和其他诉讼参与人参加下,依法定程序,为处理案件而进行的活动。司法机关在诉讼中居主导地位,代表国家行使司法权,诉讼有刑事、民事和行政诉讼。以起诉、审判、执行为基本阶段,刑事诉讼中还包括侦查。”由此可见,检察机关对民事诉讼活动的监督必然要涵盖起诉、审判、执行等阶段,而与诉讼这叁个阶段相关的立案、起诉、保全、审理、调解、裁判、执行等活动自然应纳入检察监督的范围。在与民事诉讼检察监督制度有关的基本范畴中,检察权自然是不能忽略的一个重要内容,特别是对检察权的性质这一与制度有关的核心问题更是需要进行重点论述,而关于这一问题的争论也是近年来司法改革进程中的热点话题之一。仅有代表性的学说就有包括司法权说、行政权说、双重属性说、法律监督权说、立法权说、双层属性说、多层属性说、多元属性说等在内的八种之多。而我们认为检察权作为国家权力中一个相对独立的、具有特殊性的权力,兼有行政、司法和监督等多重性质,是独立于行政权和司法权之外的一项权力,不能简单地将其归属于行政权或司法权,也不能将其归属于法律监督权而忽视检察权的行政与司法属性。在这种情况下,本文立足我国的宪政体制认为“检察权就是检察权”,是宪法确定的国家权力体系中一项独立的权力,是与行政权、司法权、军事权相平行的国家权力。论文在第一章还简要分析了包括法院监督、检察监督、人大监督、舆论监督、执政党监督、政协监督、社团监督、公民监督等现行的民事诉讼监督权力体系的架构。本章还着重对大陆法系和英美法系一些代表性国家的民事诉讼检察监督制度以及前苏联、东欧国家,以及我国现行民事诉讼检察监督制度的发展进行了考察,从而能够从整体上了解和把握民事诉讼检察监督制度的概况。第二章民事诉讼检察监督的理论基础。探究民事诉讼检察监督制度建构的理论基础,从而为这一制度的存在提供相应的理论支撑是本论文的出发点之一。长期以来,理论界与实务部门围绕检察机关对民事诉讼活动的监督问题进行了大量的研究。然而令人遗憾的是,绝大多数着作或文章都是围绕实践中存在的问题或理论上存在的争论进行批判论证或进行普法式教育,鲜有文章对这一制度建构的基础理论进行深入分析。本章试图通过对这一问题的关注来为这一制度的建构提供理论支撑,文章以民事诉讼检察监督制度的宪政基础为切入点,力图从宪政、法理学、法文化、认识论、实践论等视角出发深刻剖析我国现行的民事诉讼检察监督制度,以期能为这一制度的大厦建构坚实的“地基”。首先,对一种国家权力的考察必须关注其产生及运行的宪政体制背景。与西方国家叁权分立的平面权力架构模式不同,我国根据自己的国情、历史和文化传统选择了以人民代表大会制度为根本政治制度的宪政体制。而根据这一宪政体制所确立的国家权力配置模式则体现为一种立体架构的模式,其中处于上位的是权力机关,处于下位的是行政机关、审判机关和检察机关。位于上位层级的权力可以监督下位层级的权力,但是处于下位层级的诸种权力都是在一个相对独立的系统中运行,它们之间并未刻意设计明显的制约措施,而正是这种按照议行合一的宪政体制构建的国家权力架构体系使得检察机关作为国家法律监督机关的设置成为必然选择。其次,一个国家法律监督体制的选择大都与该国的法律文化传统密切相关。与英美法系国家以经验主义为基础的政治法律哲学、以判例法为法律渊源的法律文化传统相比,大陆法系国家的政治法律哲学大都蕴含理性主义色彩,奉行制定法至上主义。英美法系国家正是由于传统法律文化的影响使得他们的法律体系以判例法为主,法官享有造法的功能,法律体系的创造和发展也是通过法官来进行的,在这种法官造法、法官判决就是法律的法文化认同下,认定法官判决与法律相冲突似乎在逻辑上就是矛盾的,对法官判决的监督和纠正自然也就难有生存的土壤了。而对大陆法系这种崇尚成文法的国家而言,最大的法治秩序就在于保证法律在全国的统一正确实施,要做的这一点,就必须有一个机关承担起法律监督的职责,这便为检察机关作为法律监督机关的产生提供了生存的土壤。在比较了两大法系有关检察监督制度生存的环境之后,要充分了解我国的民事诉讼检察监督制度产生的法文化基础,对我国古代的法律监督进行考察自然是必不可少的。考察中国古代封建司法制度几千年的发展历史,特别是古代以御史制度为代表以及在此基础上形成的法律监督文化,对现今中国检察制度的发展仍不乏积极的指导意义。纵观中国古代法律监督发展的脉络,会发现自秦朝始便在行使司法权的部门之外存在了制约司法权滥用的独立的部门,无论是中央的御史台、都察院、大理寺,还是地方的监司、刺史、提刑按察使司,都发挥着防止冤狱、纠正错案、制约审判权的功能。当代中国的检察监督制度正是在吸收了古代法律监督制度的精华并扬弃了其中的糟粕之后建立的。再次,从认识论的视角出发,虽然由于受各种主观或客观因素的影响,法院对案件事实的认定和对法律的适用存在不确定性。但是,这种或然的不确定性并不能作为否定检察监督制度的理论依据,那种打着法律真实的幌子而主张法院的审判活动不容监督的观点是站不住脚的。因为我们不否认法律真实,但反对绝对的法律真实,反对以法律真实为理由否认裁判中可能出现的错误,因为法律真实本身必不排斥客观真实,二者在本质上是一致的。最后,群众反映强烈的司法不公和上至最高法院大法官,下至基层法院书记员等层出不穷的司法腐败现象,以及检察监督工作取得的实实在在的成绩是民事诉讼检察监督制度存在的客观依据。第叁章民事诉讼检察监督的制度价值。近年来,民事诉讼检察监督制度在理论界饱守争议,围绕这一制度的正当性甚至出现了一些针锋相对的观点。正是这样一种现实,使得探究民事诉讼检察监督的制度价值有了更深层次的意义。作为一项与我国宪政体制相适应、具有中国特色的制度设计,民事诉讼检察监督制度有自己特定的制度价值,这集中体现在促进公平正义在司法领域的实现、维护人民法院的审判权威、保障当事人在民事诉讼活动中的人权、推动构建社会主义和谐社会等方面。特别是对于维护司法公正和审判权威的制度价值,论文以实证分析的方法论证了民事诉讼检察监督是在我国的国情下监控法官自由裁量权、克服司法地方化以及在司法资源相对稀缺的条件下实现司法公正的理性选择,也是维护审判权威的重要举措。此外,由于当下学界对于人权保障的研究主要集中在刑事诉讼领域,而对民事诉讼活动中的人权保障则关注较少,特别是从实然的层面来考察民事诉讼中的人权保障问题时会发现当事人不能真正自由支配自己的诉讼权利以及法院不尊重当事人处分行为的现象比比皆是,诸如抢管辖权、回避制度形同虚设、强制调解与虚假调解大量存在、辩论原则流于形式、当事人欲诉无门、执行乱等,无不说明了这一问题,而民事诉讼检察监督制度存在的价值在克服这些问题的实践中也得到了充分体现。关于民事诉讼检察监督制度对构建社会主义和谐社会的价值,分析社会主义和谐社会所包含的民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处等六个特征,会发现民事诉讼检察监督在社会主义和谐社会的构建中发挥着积极作用。第四章民事诉讼检察监督的制度构建。我国的民事诉讼检察监督实践之所以一直在夹缝中生存发展,是与其面临的各种困境密不可分的。其中既包括基础理论研究的薄弱、立法的不完善、也包括实践中面临的诸多制约性因素。本章首先从宏观层面上对民事诉讼检察监督制度的完善提出了建议,包括通过制定和修改法律以及相关司法解释,扩大民事诉讼检察监督的范围、增加监督的方式、明确监督者享有的权力、规范再审案件的审级、审限等。同时针对现行制度存在的不足,还要从微观层面即具体制度建设的层面对民事诉讼审前程序、审判程序、执行程序等不同阶段构建完整的检察监督体系,具体涉及对民事保全、民事立案、民事公诉、民事审判、民事调解、民事执行等活动的监督。第一,对于民事保全活动,检察机关一般不应过多干预,监督的重点应放在当事人借法院公权力来达到转移财产、获取利益等目的情形,实践中比较典型的就是恶意保全的案件。而对于错误保全,由于法律已经设计了相关的救济措施,因而大都不属于监督的范围。第二,对于民事立案活动的监督,迄今尚是一片空白。作为诉讼中一个独立的阶段,立案被视为诉讼开始的标志,是通过司法途径解决各类纠纷的先决条件。按照“司法最终解决”这一现代法治国家普遍遵循的基本原则,任何纠纷最终都可以、也应当通过或寻求司法途径解决,而在我国当前司法实践中,老百姓告状无门的现象时常发生,法院动辄以不属于法院管辖为由对某些案件不予受理,甚至以有关领导指示为由干脆拒收当事人的诉讼材料。建立民事立案检察监督制度,不仅是完善民事诉讼检察监督体系的必然要求,更是制约和纠正人民法院在民事立案中的恣意和保护当事人起诉权的迫切需要。第叁,关于民事公诉制度的构建,近年来为理论与实务界广泛关注,特别是近年来国有资产流失、环境污染等危害国家利益、社会公共利益和公众利益的事件频频发生,更凸显了构建这一制度的重要性和紧迫性,文章通过对构建民事公诉制度现实必要性的实证考察和对制度历史演变的追溯对此进行了充分论述。而对于检察院之所以能作为提起民事公诉的应然主体,文章认为在社会主义中国,检察机关被视为国家利益和社会公共利益的代表,统一掌握和行使国家的公诉权,这种公诉权能涵盖了包括刑事、行政、民事在内的全部领域。因此,当发生侵害国家利益和社会公共利益行为且该行为还未达到要用刑法规制的时候,由检察机关运用公诉权将违反该行为诉至法院,请求法院启动审判程序进行实体裁决,是最合适不过的。第四,关于民事审判监督制度,我国现行的民事诉讼法已经确立了这一制度,但是对于这一制度在具体的制度设计上还存在很多问题。本部分所关注的主要是我国现行的审判监督权由法院和检察院分享的权力分配体制是否合理以及在实践中应如何选择及完善的问题。文章认为审判权和审判监督权是两种性质截然不同的权力,理应由不同的机关行使,在一个国家的诉讼制度上,设计两种审判监督程序是没有必要的,而且在法院专门设立监督自己审判的部门也是不科学的,它使得人民法院在再审启动程序和审理程序方面职责重迭,一定程度上存在“先定后审”等弊端,它的存在同时也破坏了检察监督权的完整性。而如果将启动再审的权力全部交由人民检察院行使,则不但符合法院与检察院之间权力配置和权限划分的制度设计机理,更有利于人民检察院和人民法院之间通过权力的监督和制约机制实现司法公正。第五,关于民事调解监督制度的构建,由于在当前的司法实践中调解被作为法院审理民事案件最重要的结案方式之一,其比例约占法院受理民事案件的70%—80%,而屡见不鲜的强制调解、虚假调解更是凸显了构建民事调解监督制度的重要性。但同时需要明确的是,对这类案件的监督应设置严格的限定条件。第六,针对当前实践中大量存在的“法律白条”现象以及执行难和执行乱的现象仍很突出的客观现实,在该章最后部分,论文还重点阐述了构建民事执行检察监督制度的必要性、理论基础,并在分析制约这一制度构建和开展的因素的基础上,就相关具体的制度设计进行了深入分析,以期构建完整的民事诉讼检察监督体系。第五章民事诉讼检察监督的制度运行。民事诉讼检察监督制度的价值在于维护公平正义、保障人权、维护司法权威、促进和谐社会建设等,但古人曰:“物极必反”,即凡事都要有度,也就是说,如果民事诉讼检察监督制度能在合理的限度内运行,它就能发挥其应有的作用,而若果超出了必要的度,则可能会产生相反的效果。因此,明确这一制度在实践中的运行界限就显得格外重要。在民事诉讼检察监督制度的运行过程中存在若干对矛盾,包括民事诉讼检察监督与审判独立、司法公正、既判力、诉讼构造平衡、当事人处分权、司法效率与司法权威等,围绕上述几对矛盾学界展开了有关检察机关对民事诉讼活动监督的正当性问题的争论,并形成了“立与废”两种截然不同的认识。以原最高法院副院长黄松有为代表的学者曾撰文就民事诉讼检察监督制度存在的不合理性进行了阐述,认为民事诉讼检察监督干涉了法院的独立审判权,动摇了司法独立的地位;损害了法院判决的既判力;侵害了当事人的处分权;破坏了民事诉讼构造的平衡;降低了诉讼效率、损害了司法权威等。由此可见,民事诉讼检察监督制度有效运行的过程实际上就是正确处理好上述几对矛盾的过程,故能否对这些矛盾以及它们之间的关系进行科学的把握,特别是对这一制度运行界限的正确把握,便成为影响这一制度能否有效运行的关键因素。本章以深入的理论分析和充分的实证分析对民事诉讼检察监督与上述几个方面的关系进行论述,在分析上述观点的同时就这一制度的运行界限和制度的正当性进行了深入思考。文章首先指出在任何法治国家,法院始终是司法运行的核心,审判独立应明确为民事诉讼检察监督制度运行的界限之一,那种以监督为名危及审判独立,甚至干预司法的做法不仅违背了法治的基本原则,而且是有害的。但同时也要明确的是审判独立与检察监督并非是天然相互排斥的,因为在任何国家都不存在不受制约的权力,因此我们强调审判独立的同时必须明确审判权同样应当受到其它权力的制约。审判独立本身不是目的,而是实现诉讼公正的手段,而检察监督权的行使从来也都是以保障司法公正为目的的,正是从维护司法公正的视角出发,检察监督与审判独立具有共存性。其次,关于民事诉讼检察监督与既判力的关系,文章既阐述了既判力理论的价值,并把维护法院裁决的既判力作为作为民事诉讼检察监督制度运行的界限之一,同时也指出大陆法系各主要国家在采纳既判力理论的同时,又设定了再审制度,以期能通过这一制度设计使存在重大瑕疵的错误判决得以纠正,从而弥补既判力理论天然和内在的价值缺陷。因为对诉讼活动而言,正义乃是其首要价值,对于一个非正义的判决,如果还要以种种理由为借口去维护它的既判力,其最终的结果必然是丧失人们对法律和法院的信任。再次,关于民事诉讼检察监督是否会破坏民事诉讼构造平衡的问题,文章指出检察机关在开展对民事诉讼活动的监督实践中,必须恪守中立的立场,因此维护诉讼构造的平衡应是该制度运行的界限之一。同时文章还认为检察机关通过国家公权力的行使对人民法院的错误裁判启动再审程序,其完全是出于维护司法公正的目的,而非站在当事人一方的立场反对另一方,当事人的诉讼权利并未因为再审程序是由检察监督启动而有任何增减。而且事实上,检察机关对民事诉讼活动的监督非但不会破坏诉讼构造的平衡架构,相反,当出现诉讼架构失衡的情形时,检察监督作为相对中立的、来自外部的力量,反而能够发挥矫正的作用,进而促使诉讼架构失衡的状态回归正常。最后,关于民事诉讼检察监督与当事人处分权的关系,先要明确的是当事人的处分权应当最大限度地得到尊重,不当的检察监督确有可能引发二者之间的冲突。但同时尊重并不代表处分权的绝对性,因为当事人处分权的行使必须遵循法律规定的界限,如果超出这一界限而损害国家、集体或他人的利益,国家就应进行适度干预,当然这种干预必须限定在严格的范围内,这种严格的范围限定便是民事诉讼检察监督制度运行的明确边界。第六章民事诉讼检察监督的体制性约束。在中国宪政体制框架内,检察机关、审判机关与行政机关共同由各级人民代表大会产生并对其负责。作为法律监督机关的检察机关,在履行职能的同时,由谁来监督和如何来接受监督正面临着包括法学界在内的社会各界越来越多的质疑。近年来,在司法改革的研讨中,以及在其他一些场合,经常会听到“谁来监督监督者”的议论。尽管在我国国家权力监督体系中,不乏对检察权监督的体系设计,但我们不得不面对法律技术的滞后同现代民主发展要求相比所形成的差距和不足,不得不正视在某些环节上对检察权的监督缺位对检察权正确行使的消极影响。所以加强对检察权的监督制约,保障检察权的有效行使,已是摆在检察机关面前的必然选择。在该部分,文章首先对国外检察权监督制约机制进行了考察。在内部监督制约机制上,大陆法系国家检察机关大都通过实行“检察一体化”的组织原则来实现上下级之间的监督制约,而英美法系国家,由于各个检察机构的内部组织在职能划分和部门设置上存在很大的差异,检察官享有很大的独断性的权力,因此,内部监督制约机制在英美法系国家体现的并不明显。在外部监督制约机制方面,国外的通常做法或是通过当事人的自我救济机制,实现以公民权利制约检察权力的目的,或是通过设置司法审查机制,或是设置一些特定的社会组织、专门机构来监督、制约检察权的行使。在比较分析国外做法的基础上,文章在该部分从内部和外部两个层面对建立我国规范民事诉讼检察监督权有效运行的监督制约机制进行了阐述。对于构建规范检察权运行的内部监督制约机制,文章总结了当前的一些有益经验,但同时指出在我国当前情况下,由于实行检察一体化的工作体制,检察长统一领导、指挥整个检察机关,因此这种内部制约即使不是流于形式,所起作用也有待商榷。文章论述的重点是关于检察权外部监督制约机制的构建上,通过构建包括人大、审判权、行政权等在内的外部权力监督制约机制和包括舆论监督、检察听证、人民监督员制度等在内的外部权利监督制约机制,使民事诉讼检察监督权的行使有了体制性约束机制,从而能够确保这一制度的规范有效运行。特别是对人民监督员制度这一目前唯一制度化和规范化的社会监督形式,文章指出其意义在于使检察机关第一次摆脱了在检察机关内部寻求完善监督机制的惯性思维,主动将外部监督力量引入检察权正确行使的监督环节,贯彻了程序正义的要求,提升了法律的公信度。对于这一制度建构的理论基础,论文通过对主权在民、以权利制约权力、人民司法、程序公正等理论的阐述,指出人民监督员制度是将宪法主权在民的基本原则在实践中的具体化,其制度设计的初衷在于意图借助社会公众的力量将检察权的行使置于社会监督之下,从而防止检察机关逾越权力的法定界限、滥用权力或其他不当行使权力的行为,它符合以权利制约权力的法治原理,符合民主社会的发展要求。
张雪樵[4]2010年在《经济行政权法律监督研究》文中指出本文的出发点是关注经济行政领域的检察监督。因为社会转型期官民之间的矛盾激化已成为影响社会稳定和经济发展的重要因素,而社会矛盾的根源并不是经济的飞速发展,恰是利益的分配失衡所导致的急剧的贫富分化。因此仅仅纠结于权力作恶而加强对政府的权力制衡也许还只是治标不治本的疗法。虽然宪政赋予了检察机关对公权力的法律监督权,但如果偏离了利益调整这一法律的根本价值,那么任何执法、监督都是自我欣赏的游戏而已。基此,本文试图在检察实践的基础上,以利益衡平为视角,对经济行政权的法律监督制度作一个理论性的探索。文章第一章从应然出发对经济行政权制度作一个粗略的描绘,包括经济行政权的设置动因、逻辑结构、职权主体、职权行为以及法定职责等。实际上是间接地来回答检察机关为什么要监督、怎么来监督经济行政权的问题。第二章介绍经济行政权法律监督的一般理论。首先对行政权监督作—历史制度的考察,一是分析我国古代台谏制度的变迁；二是比较分析西方近代以来的行政权检察监督制度的差异,借鉴其以检察权作为权力制衡的媒介和平衡点的观念。叁是考察前社会主义国家所代表的行政权检察监督制度。因为国家性质、意识形态和组织制度与前苏联国家的一脉相承,其检察监督制度的参考价值更为重要。第二节安排了法律监督的概述。继而提出经济行政权法律监督这一新概念,并运用法律经济学的基本概念来解析法律监督与利益衡平的内在机理；阐述其利益衡平功能。第叁章循序而进,论证了经济行政权法律监督的利益衡平原则,原创性地提出了朴素正义等法哲学概念,丰富理论以支撑相应的制度构建。从第四章开始对经济行政权法律监督的具体制度加以研究。行政抗诉是目前唯一有明确法律依据并且运作相对成熟的诉讼监督制度。文章结合目前实践,创造性地提出了检察调处的制度设想。第五章从国家、公共利益救济出发,论证经济行政权法律监督的新机制——民事督促起诉。虽然检察机关针对国资流失等公共利益的受损而提起民事诉讼,但这种监督方式既是对国家和社会公共利益的一种公力救济,也是对经济行政部门不作为或懈怠于行使职责的公权力监督。第六章从我国的宪政制度与检察权的定位入手,与西方国家行政公诉进行比较分析,突出我国经济行政公诉的司法监督属性。基于目前这项制度仅仅是理论界的探索,文章没有过多展开具体的程序设计。第七章所论证的经济行政执行权的法律监督正是目前司法体制改革的一个热点。在明晰了执行权性质的基础上,就程序异议救济制度作了具体建构。第八章就行政执法信息库与行政执法统一投诉举报平台的实践机制,实证分析了这种非诉讼监督手段的合理性和有效性。文章在最后一章专门阐述经济行政权法律监督的立法完善问题。因为经济行政权法律监督是法律监督的种概念,文章便以制定统一的法律监督法的视角来探索其中的司法规律,解析法律监督立法的现实背景和实践中亟需解决的立法问题,进而提出法律监督统一立法的基本原则、体例模式,并专门对经济行政权法律监督的对象与范围,权限与保障以及运行机制、程序等具体内容作了相应的设计。
孙宁[5]2017年在《全面依法治国背景下检察机关提起民事公益诉讼探究》文中进行了进一步梳理全面依法治国不仅是中国特色社会主义理论体系最新成果,而且是马克思主义中国化的最新成果,是以习近平同志为核心的党中央以坚持和发展中国特色社会主义法治体系为出发点,基于马克思主义世界观与方法论的科学理论指导,结合法治发展普遍规律及建设法治中国的丰富实践,从实现国家治理法治化高度上不断创新总结提出来的重要战略部署。目前,全面依法治国背景下的法治热点探析在学术界已经展开了激烈讨论,并出现了众多研究成果。党的十八届四中全会明确提出要探索建立检察机关提起公益诉讼制度这一重大性决策,这是基于马克思主义基本原理所作出的符合我国具体国情的正确选择。随后,又陆续出台了诸多有关联的政策性文件,检察机关提起民事公诉日益成为了我国司法实践和学界讨论的热点问题,给检察机关在公诉案件中的法律地位以及诉讼程序等各方面都留下了更广泛的探索空间和依据,既体现了理论创新,又是对实践创新的规范引导,在我国整个公益诉讼的发展中起着相当重要的意义。据此,检察机关在司法活动中的作用也越来越明显,其作为我国司法体系中的监督机关以公诉人主体提起民事公益诉讼也是其发挥监督职能的必然要求,能够进一步规范民事公益诉讼,避免司法实践中可能产生的混乱,将司法职权进行最优配置,扩大诉讼成果的影响,从而推进法治政府建设,创新构建适合司法实践的科学法治理论体系。在法治环境的良性发展下,对全面依法治国重要理论的深刻探究,从多方面论述马克思主义中国化的这一最新成果能够指导法治实践活动的有序进行,同时在全面推进依法治国的大背景下对检察机关提起民事公益诉讼的必要性与可行性做了全方位分析,通过研究现阶段其提起民事公诉的状况,从实际出发结合相关立法与司法实践,总结了其参与民事公诉的阻却因素,并针对问题提出了相应的完善路径,根据试点成果制定相应的起诉基本原则,立法明确检察机关的主体资格,准确把握受案范围,探索相关的程序设计等等。期望通过该项研究合理规范公诉制度的各部分内容,为检察机关行使提起民事公诉职权提供系统的理论指导,确保其实践操作便利可行。这不仅是维护公共利益和强化法治体系建设的迫切需要,体现了法律的正义价值和秩序价值,更是对马克思主义中国化的完善和提升。
刘润发[6]2009年在《行政公诉权研究》文中提出行政公诉权是指检察机关认为行政主体损害或危及国家利益或社会公共利益以及不特定多数人合法权益的行政违法行为,在无人起诉或当事人无法起诉等情况下,代表国家将该行为(包括作为或不作为)提交人民法院进行审判并在诉讼中享有相应权利的一种诉讼权力。它是一种国家权力,也是一种国家诉权。这一内涵丰富的定义,标示着行政公诉权是一个融理论与实践于一体的学术命题。深入研究这一问题,不仅对我国重构检察权具有重要的理论指导价值,而且在我国目前深化司法体制改革的大背景下更具相当的实践意义。行政公诉权虽可归结为行政诉讼权力范畴的探讨,但从国家权力与国家诉权相结合的层面探究其本质内核是至关重要的。因此,行政公诉权研究要采用比较分析、综合分析等方法,运用法哲学原理,从权力与诉权的关系视角,以行政公诉权在国家宪政结构中的合理定位为基点,充分论证我国建构行政公诉权的正当性。更为重要的是,要深刻阐释行政公诉权的构造,合理设计行政公诉权的运行条件及其程序,努力构建我国行政公诉权的理论体系,为实现行政公诉权制度的法律化提供理论支持。作为一个权力术语,行政公诉权的形成有其特定的历史背景。受传统文化和现实国情等多种因素的影响,我国现行法却未能赋予检察机关行政公诉权。这在一定程度上制约了公共利益的司法救济。然而,这并不意味着我国不能建构行政公诉权。相反,我国建构行政公诉权具备坚实的宪政、法律、理论和现实依据。面对行政权侵害国家或社会公共利益行政违法行为的日益增多,如何实现公共利益的可诉性已成为我国建构行政公诉权的现实背景。从宪政视角看,我国国体和政体决定了公共利益是指人民的根本利益,因而我国建构行政公诉权能够契合权力分立与权力制约的基本原理。从权利救济层面看,行政公诉权与公共利益司法救济的兼容性,是我国建构行政公诉权的理论根基。行政公诉权构造是指行政公诉权各要素相对稳定、有序的组合方式。它由行政公诉权主体、客体和内容叁个部分组成。行政公诉权主体主要解决我国检察机关行使行政公诉权的正当性。由于行政公诉权在我国具有法律监督权和诉权的特性,检察机关行使行政公诉权更具坚实的理论基础。从法律规定看,我国检察机关的性质和地位决定其最适合行使行政公诉权。结合行政执法的现状,我国行政公诉权的客体范围应是涉及公共利益的行政违法行为。行政公诉权内容主要解决检察机关行使行政公诉权应具备哪些权能和职责。为了充分发挥行政公诉权的整体效能,行政公诉权内容至少配置立案调查权、起诉权、出庭支持公诉权、不起诉权、公诉变更权、上诉权、抗诉权等等。行政公诉权实现是指行政公诉权在我国的法治化和规范化。要实现行政公诉权,首先应从立法上设定其相应的制度。在借鉴国外立法经验的基础上,我国相关立法应当明确赋予检察机关行政公诉权,尤其是要明确规定行政公诉权主体在什么情况下可将行政主体实施损害公共利益的行政违法行为诉交人民法院予以审判。同其他权力一样,行政公诉权也有可能被滥用。就此层面而言,行政公诉权滥用是对行政公诉权合法运行的背离。它主要包括行政起诉权的滥用和行政不起诉权的滥用。因而规制行政公诉权滥用是行政公诉权实现不可或缺的内容。
何江柳[7]2016年在《检察机关提起公益诉讼制度探析》文中研究表明公益诉讼在中国问世后,虽波折不断,但薪火相传不绝如缕。近年来,各级人民检察院依据《宪法》所赋予的法律监督职责提起了若干公益诉讼,并得到了各级人民法院的支持,极大的保护了社会公益。2012年新修订的《民事诉讼法》第五十五条首次明确了公益诉讼的法律地位,具有划时代的意义。但其规定仅限于原则性规定,可诉性与可操作性不佳。最高法虽在其后颁布的司法解释中对该条文进一步进行了明确与完善,但离构建成熟完备的公益诉讼制度尚有一定距离。纵观公益诉讼在我国的发展历史,虽然在一些法律条文中有所涉及,但却没有形成完善的制度体系。反观西方发达国家,已经普遍建立起了以检察机关为原告主体的公益诉讼制度。因此,本文就检察机关提起公益诉讼的相关问题进行研究,从法理、法律、实践叁个维度进行探讨,全面分析阐述检察机关提起公益诉讼的可行性和必要性,并进而分析了我国检察机关提起公益诉讼所面临的主体资格问题与实践困境,再从法律地位、原则体系、受案范围、程序体系四个方面,就我国检察机关提起公益诉讼的制度体系建设提出自己的设想,以期为健全具有中国特色的社会主义公益诉讼制度略尽薄力、添砖加瓦。
黎莉[8]2012年在《检察机关在我国环境公益诉讼中定位探析》文中研究说明环境问题是人类社会历史发展中的必然产物，我国自改革开放以来逐步意识到环境保护的重要作用和战略意义，反映到法律领域，即不断重视对环境公益的保护，将环保纳入法治化、系统化轨道。然而公益诉讼本身并非法律上概念，为替公益诉讼需求法律上的依据，理论家和实务工作者从各自的领域出发，进行理论创新，尝试实践操作，逐渐形成了公益诉讼的一些基本理论，但是其中权威性论述仍显不足。当前正值双诉讼法修改之际，刑事诉讼法修改已然完成，而民事诉讼法草案仍然处于讨论中，目前都未能够给公益诉讼带来法律上依据。本文即在这一背景下结合国内外环境公益诉讼立法及理论研究成果的基础上，进行综合分析：第一部分，解析环境公益诉讼相关概念和特征，引进西方国家公益诉讼的立法与实践活动，通过比较法研究的方法了解域外环境公益诉讼的运行模式和国际立法趋势，为从中借鉴有益经验，使我国环境公益立法能够接轨国际做准备。第二部分，通过介绍我国检察机关及相关部门在实践中的探索及经验点明了我国在当前环境下进行了相当数量的针对环境公益诉讼的努力，但是仍然为制度缺失所桎梏。在实践中我国环境公益诉讼呈现出地区发展不平衡的状态，最高检指导下的地区试点工作正在开展中并取得了一定成果，但是在成绩下我们不得忽视试点工作在横向贯深及纵向延展上的缺失，这一局限是为笔者试图进行下文理论建构的意旨所在。第叁部分，从历史渊源及现实需要等多角度证明检察机关作为公权力部门一员介入公益诉讼尤其是环境公益诉讼的可行性与必要性。通过分析可证明检察机关介入公益诉讼的举措在我国检察史上并非首创，传统检察制度已有先例；而实践中立法、行政、司法各部门总体上亦持支持态度。因而为建立检察机关环境公益诉讼主体地位提供了一定的基础。第四部分，在相关理论研究及实践探索经验的支持下，笔者意图从主体资格、起诉顺位、处分权能等多方面进行设计，建构出检察机关在环境公益诉讼中的定位。笔者认为现代公益诉讼应当为一定限制下的开放性诉讼，起诉主体理应呈现出多元化特点，检察机关在其中应当居于最后保障地位，同时处分权能的规定需要吸收其定位特点做特殊的规定。整篇布文依照自域外及国内，从实践到理论的顺序依次递进，挖掘问题并解决问题，试图达到逻辑上的连贯性。
洪一军[9]2016年在《新制度经济学视野下的反垄断集团诉讼制度研究》文中提出反垄断法的经济学原理是,一个企业如果取得市场垄断或者市场支配地位,它势必压低产品的市场供给量,抬高产品价格,损害竞争者利益、广大消费者利益和社会公共利益。反垄断法如何实现对垄断行为受害人的救济是个重要的问题。我国《反垄断法》在借鉴发达国家和地区立法经验的基础上,规定了违法垄断行为的民事赔偿责任。反垄断民事诉讼最困难的领域在于,当违法垄断行为损害的是广大消费者的利益,单个损失的价值不高,合并在一起就是垄断者的暴利,谁来主张权利追责、如何将如此大规模的受害者组织起来维护共同利益实现接近正义的目标?救济发散利益、新型利益的方法在传统民事诉讼框架内困难重重,美国竞争法和联邦民事诉讼规则为此提供了很有效的范例和成功经验。但是美国反垄断集团诉讼究竟是惩罚垄断者的一把利器还是使司法承担更高成本让律师受益而被滥用的工具?存在很大争议,反垄断集团诉讼究竟能否引进我国,立法者和实务界持审慎的态度,且反对派为主流观点。本文立足于新制度经济学的交易成本理论、制度变迁理论、委托代理理论和激励监督理论,综合运用历史分析、比较制度分析、规范分析和实证分析相结合、案例分析、多学科交叉研究的方法,研究反垄断集团诉讼的制度来源、结构及演化,分析反垄断集团诉讼制度运行的交易成本及其对法律规则实施的决定性影响,比较各种替代性安排的利弊,探求其程序设置的公平性,解决反垄断集团诉讼引入中国的体制性障碍和技术性障碍,由此提出我国反垄断集团诉讼程序的设想,试图构建出总体上比原来更好的实施机制。制度研究起源于对历史的追问和思考。美国集团诉讼自1938年规则确立、1966年修改、2005年再次修正以来,在反垄断案件的适用过程中经历了最初挫败、中期迷惑至近期严格监管中前进的曲折变化,使得微软、苹果、英特尔等高科技企业都卷入反垄断集团损害赔偿诉讼,为消费者提供了有力的救济手段。欧盟在美国的基础上进行了制度创新,使得原告类型、资金支持和预防权利滥用等方面更具有可操作性。反垄断的全球化发展使得许多国家都建立了不同效力和组合的反垄断执法手段,引入反垄断集团诉讼制度成为其维护分散性团体性利益的重要选择。通过梳理制度演进,笔者回答了反垄断集团诉讼制度是什么、起什么作用的问题,并得出客观看待其利弊的启示。制度是影响人们理性选择的博弈规则。为解决当事人众多以至于合并审理不可能的困难,集团诉讼由原告代表"私人检察官"起诉,以默示方式认可代表人代表公益的诉权,突破单个个人不能提出公益诉求而政府代理人、消费者组织又缺乏积极性的瓶颈,降低订立集团合约的交易成本,降低非人格化交换的交易成本,降低将发散利益转化为共同利益的交易成本。在集团诉讼的过程中,网络化的电子通知降低原告通知缺席集团成员的信息成本,强制证据开示降低各方当事人收集信息的成本,集团诉讼成立的裁决有力促成和解,降低消费者与垄断者博弈的交易成本。由法院审查律师的代理资格、监督律师行为是否符合律师职业道德、禁止原被告律师串通,建立律师与集体成员的沟通机制、律师费用承担规则,降低了律师与集团成员的协调成本。司法程序公开而透明,各方当事人难以规避法律、拒不提供证据或进行寻租,比起行政模式更为有效降低寻租成本。胜诉报酬费协议降低了案件败诉的机会成本。考虑到法院的管理和监督成本,集团诉讼成立的条件还包括作为集团诉讼裁决的效率比其他可用的裁决方式更高效和经济,在法院可管理的范围之内。为解决原告诉讼动力不足的问题,在诉权保障成本收益分析的基础上,美国克莱顿法案直接规定了叁倍损害赔偿的诉讼激励措施,抑制了那些滥用垄断减少社会财富的行为,弥补了行政执行不能完全将垄断损失内部化的漏洞,达到反垄断应有的威慑水平。基于诉讼效力范围的成本收益分析,集团诉讼的判决效力具有扩张性,以一个诉讼消灭其他潜在的重复诉讼,降低了社会总成本支出。为避免诉讼的失控和滥诉,通过法官对原告适格性、举证责任、专家证人证明力和实质性责任标准等的审查建立了严格的监督审查机制,有效降低了制度运行的政治成本和诉讼的错误成本。与其他替代的群体性纠纷解决机制相比,公民个人诉讼不能将诉的利益归于集体,检察官参与民事公诉缺乏专业性和积极性而太少运用这样的权力,消费者组织团体诉讼不能将赔偿金直接分配给消费者,因此公民诉讼、民事公诉、团体诉讼等启动模式均存在局限,而集团诉讼的私人总检察官启动模式将少数人的积极性与司法监控结合起来,考虑了确认集团成员和量化诉讼请求的困难,成为接近正义的最有效方式。制度的整体设计理念深受新制度经济学的影响,是真正直接赔偿给大规模受害者的兼顾效率与公平的新举措。法律移植是一个长期的制度变迁过程。从中国日益严重的反竞争行为造成市场扭曲、消费者福利损失转移到利益集团手中、贫富差距拉大来说,规制垄断、由消费者提出损害赔偿诉讼在中国有相应的制度需求。而中国的反垄断民事诉讼还只是一个笼统的、框架性的规定;代表人诉讼制度没有针对性地处理契约的不完全性和非人格化交换,公告登记、诉权行使需特别授权等规则使得形成集团的交易成本高,不确定的风险高,造成事实上的诉讼动力不足,处于被搁置的状态;2012年新修订的民事诉讼法仅赋予检察机关和消费者组织提起公益诉讼的资格,实施以来案件非常少,在制度上还存在供给不足的差距。在制度供需失衡的前提下,需要由第一行动集团(立法者、检察官和消协负责人)和第二行动集团(律师、其他社会组织、高校教师、法学毕业生及媒体等)共同组成推动制度变迁的力量,构建反垄断集团公益诉讼的社会实施方案。同时,外部制度或制度环境是支撑内在制度的关键,反垄断集团诉讼制度的优势要融入中国的反垄断实施模式、司法体制及经济社会文化的土壤之中,解决路径依赖的历史惯性问题,才能焕发出制度的生命力。因此,反垄断行政执法的主导模式转向行政、司法模式双管齐下,司法权依法独立公正行使职权得到充分保障,能够有效发挥司法规制经济的功能,加之市民社会的生长和竞争文化的培育,从而在制度环境中蕴生引入反垄断集团诉讼的可能性。制度构建需要理性借鉴国外反垄断集团诉讼制度设计的经验,注重制度整体性及其配套机制,激励消费者诉讼,避免集团原告律师背离委托代理协议牺牲集团的利益,解决信息不对称和道德风险,兼顾制度运行的效率与公平。如果不考虑法律运行的成本与收益,导致法律不具有可操作性,设计的制度失灵,乃是双重浪费。而有损害发生,被害人却难以获得赔偿的机会,实际上是社会中最不公平的现象。我国引入反垄断集团诉讼需要对代表人诉讼进行内部制度的技术改良,让反垄断集团诉讼的性质由私人执行转为公益保护的社会实施,原告诉讼的资格由直接利害关系人转为法律利益当事人,集团代表的担当由明示授权转为默示同意,反垄断审查标准由制定法转为判例法。在具体程序设计上,建立反垄断集团诉讼的必要要件和审查机制、诉权激励机制、诉讼代表的默示授权和其他成员的明示退出机制、证据开示程序和审查机制、和解机制、赔偿和分配机制及制约监督机制。
丁宇翔[10]2017年在《返还原物请求权研究》文中指出在司法实践中,返还原物请求权诉讼存在案由与裁判依据脱节、案由与裁判内容脱节、证明被告现时占有标的物困难、财产保全措施不到位等诸多问题。这就倒逼我们认真思考返还原物请求权的理论问题,并通过理论反哺实践。从法理上看,返还原物请求权是物权人对无权占有其不动产或动产的人所享有的要求其返还该不动产或动产的物权请求权。返还原物请求权的伦理基础在于,对物的占有和使用是人的本能需求,尊重这一占有和使用符合人类最基本的正义观念。返还原物请求权的经济基础在于资源的稀缺性和经济人的假设,返还原物请求权的前提是对于产权的界定,这一界定能够减少外部效应,降低交易成本。因此,返还原物请求权有利于提高效率。此外,返还原物请求权本身还是对财产权交易外部效应的内部化。返还原物请求权的社会基础在于,在市民社会,赋予返还原物请求权是对权利主体的极大尊重,并且在现代社会具有特殊必要性。大陆法系国家的返还原物请求权(所有物返还请求权)经历了从返还原物之诉到返还原物诉权再到返还原物请求权的发展演进路径。在此过程中,罗马法中的返还原之诉是最为重要的基础。但是,日耳曼法、教会法中的相关制度因素,也发挥了重要作用。大陆法系国家的返还原物请求权以所有物返还请求权为核心,同时通过法典中的准用规定或判例实践,将其扩展到所有权之外的他物权,从而发展为一般的返还原物请求权。不过,大陆法系国家并非全部将返还原物请求权导入民法典中。但即使在民法典中没有规定返还原物请求权的,也有国家会在学说和判例中认可返还原物请求权体系的存在。返还原物请求权制度在其发展过程中不仅对大陆法系发挥着实质影响,也对英美法系返还原物制度的成型产生过重要影响。因而英美法系中的返还原物制度与大陆法系最终发展而成的返还原物请求权制度有相近的制度血脉,在当下新兴国家的民法典编纂或民法制度完善进程中,可资借鉴。从构成要件上看,返还原物请求权的主体是失去占有的物权人或依法可以行使物权的人,具体包括:失去占有的所有权人和失去占有的他物权人以及失去占有的依法可以行使物权的人,但是失去占有的单纯占有人不能主张返还原物请求权。返还原物请求权的相对人是现时的无权占有人,即返还原物请求权的义务人首先是占有人;其次,其占有没有权源;最后,其没有权源的占有在权利人提出主张时仍然存在。返还原物请求权的客体是被相对人无权占有的客观存在的原物。如果原物已经灭失,则物权将因客体的消灭而消灭。此时,权利人只能要求无权占有人进行违约损害赔偿或侵权损害赔偿。除物权人可以基于返还原物请求权而要求无权占有人返还原物外,《德国民法典》、我国台湾地区“民法典”及我国物权法等都为物权人考虑而设置了用益返还请求权和损害赔偿请求权,为占有人考虑而设置了费用偿还请求权。这些请求权是对返还原物请求权的补充,也以返还原物之诉的存在为前提,因而也属于返还原物请求权法律效果的范畴。遵循德国法上所有权人——占有人关系规则,考察用益返还、损害赔偿及费用偿还等问题时,需要根据占有人的善意和恶意而予以不同的考虑,总的原则是恶意占有人承担加重的责任。但我国物权法基于对有权占有的保护和对无权占有的否定,统一规定不论善意占有人还是恶意占有人,应返还全部孳息。在损害赔偿方面,如果占有物在无权占有期间因可归责于善意占有人的原因而毁损灭失的,则善意占有人只在标的物因毁损、灭失所受利益的范围内承担损害赔偿责任。基于合同而转移占有的情况下,如果合同约定的占有期限终止,如租赁合同到期,承租人(占有人)拒不返还租赁物的,则发生返还原物请求权和合同上返还请求权(租赁物返还请求权)的竞合。权利人的占有被侵夺的,则发生侵权责任中返还财产请求权与返还原物请求权的竞合。但是,考虑到返还财产请求权在时效和举证责任方面均劣于返还原物请求权,在二者发生竞合时选择返还原物请求权更为有利。因为返还财产责任请求权同时还适合于返还物权之外的其他财产,因而仍然有其适用性。死亡宣告后被继承的遗产是动产或不动产时,也可发生返还原物请求权与被撤销死亡宣告人返还财产请求权的竞合。此外,返还原物请求权还可能与无因管理中的请求权以及部分恢复原状请求权发生竞合。在债权行为存在效力瑕疵而物权行为有效的情形下,如果认可物权行为抽象性原则,则会产生不当得利请求权的广泛适用而限缩返还原物请求权的适用;如果不认可物权行为的抽象性,则将有返还原物请求权的广泛适用而限缩不当得利请求权的适用,二者以物权行为抽象性原则为媒介,呈现互为消长的关系。但无论如何,返还原物请求权仍然极具独立的存在价值。返还原物请求权诉讼的案由呈现出多样性。除了最基本的返还原物纠纷之外,公司证照返还纠纷、取回权纠纷等都是返还原物请求权诉讼中可能选择的案由。返还原物请求权诉讼中,原告(权利人)的抗辩主要来自于其在实体法上的抗辩,其抗辩事由主要有非占有人抗辩、正当权源的抗辩、善意取得抗辩、时效抗辩、不法原因给付抗辩、社会适当性抗辩、行使权利与执行职务抗辩等抗辩事由。在返还原物纠纷中,原告请求返还原物和孳息的待证事实包括:原告拥有物权或具有与物权人相同的法律地位,被告占有标的物,被告的占有没有权源,标的物在被告占有期间产生孳息。这些待证事实中,除了“被告的占有没有权源”这一事实外,其余事实均应由原告负证明责任。在事实查明的过程中,法官还需要发挥一定的主观能动性,对部分事实进行司法推定。在返还原物请求权诉讼中,裁定驳回起诉、判决驳回诉讼请求、判决返还原物以及对于替代性诉讼请求的判决都有其相应的裁判基准。今后,法官应适当发挥司法能动性,在坚持一般的证明责任分配规则的同时,应根据个案情况对部分待证事实进行司法上的事实推定,并根据个案情况对原告是否采取保全措施、是否提出替代性诉讼请求进行释明。
参考文献：
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[2]. 我国民事诉讼中检察机关角色研究[D]. 潘度文. 中国政法大学. 2005
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[4]. 经济行政权法律监督研究[D]. 张雪樵. 华东政法大学. 2010
[5]. 全面依法治国背景下检察机关提起民事公益诉讼探究[D]. 孙宁. 曲阜师范大学. 2017
[6]. 行政公诉权研究[D]. 刘润发. 湘潭大学. 2009
[7]. 检察机关提起公益诉讼制度探析[D]. 何江柳. 四川师范大学. 2016
[8]. 检察机关在我国环境公益诉讼中定位探析[D]. 黎莉. 华东政法大学. 2012
[9]. 新制度经济学视野下的反垄断集团诉讼制度研究[D]. 洪一军. 江西财经大学. 2016
[10]. 返还原物请求权研究[D]. 丁宇翔. 中国社会科学院研究生院. 2017
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