论企业组织：德国工作场所职工代表制度模式_企业工会论文

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      中图分类号：F279.516 文献标识码：A 文章编号：1004-8634(2016)03-0025-(09)

      DOI:10.13852/J.CNKI.JSHNU.2016.03.003

      在德国，产业关系在法律上的设计主要以工人代表制度的二元结构为基础。既有工会，又有企业委员会代表工人的权益。本文将着重对后者进行研究。尽管如此，文章开头的第二部分还是会分别简述两种工人代表制度及其构成要素；接着，第三部分会对工厂层面的企业委员会承担的工人代表问题，也就是所谓的企业组织，做更为详细的描述；第四部分是关于德国企业组织的讨论；第五部分是文章的结论。

      一、德国工人代表制度的双重模式

      工会组织的单一结构工人代表制度在欧洲的很多国家都已经实践过。例如，瑞典、英国和冰岛正是如此。在德国，却存在着一种工会和当选的员工代表各有分工的二元结构。除此之外，德国的法律规定在公司的最高决策机构中必须要有工人代表。下文将会阐明工人代表制度的所有构成要素。

      1.工会的角色

      德国的工会组织，和其他大多数国家的工会组织一样，在代表工人利益同雇主谈判的过程中扮演了重要角色。它的重要地位在宪法上也被给予了承认。根据德国《宪法》中第9条第3款的规定，“保障从事任何职业的任何人拥有依法结社的权利，以维护和改善其相应的工作环境和经济状况”。

      (1)结社自由

      《宪法》在第9条第3款所规定的结社自由比这条规定字面意思更为宽泛，这是因为联邦法院在阐释第9条第3款的时候，在很多方面都超越了原本的措辞，例如，尽管条文规定，仅有个别雇员和雇主被指定为权利行使者，联邦法院却反复明确指出雇主协会或者工会组织都可以根据该条例结社。①这项条例，换句话说，既规定了个体的又包含了集体的结社自由。然而，第9条第3款的条例在另外一个方面的措辞却略显狭隘。目前为止，由宪法所提供的保护政策不仅仅只包括单纯的结社自由，而是延伸到了更多方面，例如随意加入现有社团的自由，以及在该社团任职的自由。除此之外，第9条第3款所规定的结社自由在原则上包括了集体谈判的权利(被德国称作“关税自主权”)和举行罢工的权利，后者被视为保证集体谈判顺利实施的重要手段。联邦劳工法庭对于这一点曾明确表示如果不给予工人罢工的权利，那么集体谈判就和“集体乞讨”没有什么两样。②最后，结社自由不仅仅只是针对国家，第三方尤其是用人单位也应该同样承认工人的结社自由。③《宪法》第9条第3款中第2句的规定对第三方造成了直接影响，其明确指明凡是“限制或是损害”了结社自由这项基本权利的规定都“应该被视作无效”，凡是“以限制与损害这项权利为目的的措施”都应该被视作违法。

      (2)集体谈判

      根据德国法律规定，并不是每一个人都有权签署集体谈判协议。相反，享有这项权利的人必须满足一些条件。立法机构之所以要限制参加集体谈判的条件是因为谈判方享有巨大的监管权。由于他们在雇主协会或者是工会的任职，谈判人员不仅有权达成对雇主和劳工都具有直接约束力的集体谈判协议，④并且即使在没有义务履行这些协定的雇佣关系中，集体谈判协议也起着至关重要的作用，这是因为雇佣合同的订立在通常情况下都是参照相关的集体谈判协议，并以它为蓝本的。⑤

      想要具有“集体谈判的能力”，在众多需要满足的条件之中有两点非常重要：独立性以及所谓的“社会权”。例如，这里的独立性指的是工会必须不能指望雇主的财政捐款。提出这项要求是由于他们认为只有独立性的工会才能成为劳工利益的真正代表。相比之下，“社会权”的概念可能更难解释，在实际操作中也不太容易判定。“社会权”意味着工会必须对另外一方施压，并促成集体谈判协议顺利达成。或者，套用联邦劳工法庭的话讲：“工会拥有集体谈判的权利，本质上是因为只有联盟才能站在明智利用国家所给权利的立场上，促成集体谈判协议的达成。工会被要求有能力向谈判方施加压力到至少让对方认为适合开始就集体协议进行协商。”⑥一个工会具不具备这种社会权，取决于法院的决定，⑦并且只能按照具体情况来判定。工会成员的数量、一个符合要求的永久性组织结构的存在、充足的财政经费等都是要考虑的因素。在过去，还有一个很重要的因素就是看一个组织能不能定期吸引对方成功签订集体谈判协议。

      在大多数情况下，德国的集体协议是由雇主协会和工会在特定的分支机构、产业或者部门层面达成的。大的工会组织相应地可以接纳所有来自特定子产业或部门的劳工，并且不考虑他们的职业。⑧虽然近年来由工会和个别雇主达成的集体协议日益增多，⑨这其中有大约85%的集体协议是由雇主协会而不是个别雇主签订的。⑩正如已经指出的那样，集体协议对谈判双方都具有直接的约束力，并且不会对损害员工利益的个别雇佣合同置若罔闻，(11)从这种意义上来说，集体协议具有一定的规范性作用。然而，为了保证这一点在原则上切实可行，签署了雇佣合同的谈判双方在担任相应的雇主协会或工会成员期间，都必须遵守集体协议。(12)

      集体谈判机制在德国的建立已证实比很多观察员原先所预期的更为稳定。但是，德国工会的会员比率却持续下降。(13)与此同时，在过去的几年里，有相当数量的雇主要么选择离开雇主协会，要么更改为不要求履行集体谈判承诺的会员。这就为没有权利迫使雇主单方面签署集体协议的工会造成了相当多的麻烦。总体来讲，我们可以说，集体谈判在德国的衰落已经持续很多年了。(14)

      (3)罢工权

      正如之前所提到的那样，工会拥有罢工的权利以保障集体谈判的实际开展。然而，先有集体谈判权，之后才有罢工权，这样就造成了重要的后果。例如，只有当罢工与确保集体谈判目的一致时，罢工权才会得到保障。确保集体谈判的需要一方面让罢工权显得合理化，另一方面又限制了这项权利。换句话说：当且仅当罢工行为的根本目的是达成集体谈判协议的时候，它才是合法的。这意味着所需的规定必须是可行的并且属于“社会伙伴”管辖的范围之内。因此，“野猫罢工”在德国被明令禁止。此外，工会只有在享有所谓的“集体谈判的资格”时，他们才有权发动罢工。同样，政治性罢工是非法的，因为凡是由双方通过集体谈判仍不能解决的事件所引起的罢工都是违反法律的。

      2.工厂层面和监事会层面的工人代表制度

      关于所谓的企业组织框架内工厂层面的共决，立法机构专门设立了特别的机构，也就是企业委员会。企业委员会的成员由全体员工选出。企业委员会代表所有工人的权益，不管他们是不是工会的成员。(15)他们建立集体机关，通过多数表决的规则做决定。企业委员会主席代表委员会处理与雇主之间的关系，但不能独立地做决定。(16)

      在公司层面，体现工人代表地位的方法一直以来都是为雇员代表在监事会保留席位。(17)而由企业委员会承担的共决发生在单个企业层面，在德国称之为“企业共决”；“企业共决”如果不是在集团公司层面的，就是在企业层面的。这与企业委员会有权寻求限制雇主涉及(组织和经营)企业之权力的事实相符合。相比之下，“企业共决”的目的是让员工(或他们的代表)参与到监事会的决策中去。

      监事会层面的共决程度取决于适合特定情况的规定。所谓的《三分之一参与法》中构建的共决的形式影响范围最小，该法规定工人代表有权占据公司监事会三分之一的席位。在另一方面，《煤炭、钢铁工业共决法》制定了影响最为深远的共决形式，在这些行业的监事会中分别有相同人数的股东和工人代表，另外还有一定人数的中立成员。还有一种由《共决法》制定的共决形式介于之前所讲的两种模式之间，这种形式和煤炭、钢铁工业中的共决情况一样，有股东和工人代表平分监事会的席位，只是相比之下没有中立的监事会成员。

      《共决法》相比之下适用于股份公司(Aktiengesellschaft，AG)和有限责任公司(Gesellschaft mit

Haftung，GmbH)。但是按要求这些公司常规上必须拥有至少2000名员工。(18)监事会选举主席和副主席必须达到其全体成员2/3的大多数。(19)如果没有达到这个数目(一般不可能)，就必须要进行第二轮选举。在这轮选举中，股东的选票只要达到简单多数就可以选出监事会主席。监事会所做的决议则需要达到大多数选票，除非在法律中另有规定；如果监事会投票结果最终票数相同，那么就必须就这一事项进行新一轮投票。如果第二次投票仍是平局，那么监事会的主席可以投两票。(20)通过这种方式，立法机构想要打破由股东和员工平局所造成的僵局，从而确保监事会的正常运作。同时，该法保证了股东的优势地位，因为股东必须确保他们中的一个被选举为监事会主席。(21)

      除了涉及监事会组成和决策方式的规定，《共决法》还包含了一项跟管理层相关的重要规定。根据《共决法》第33条第1款的规定，应该指派一名所谓的劳工处长给企业，劳工处长有权依法代表企业，享有和其他成员相同的权利。该处长基本上有能力胜任人力资源管理。相比之下，在煤炭和钢铁行业(22)就没有指派劳工处长的有关规定。在实际情况中，指派的劳工处长不大可能会违背监事会工人代表的意愿。

      工会在“企业共决”中扮演了重要角色，根据《共决法》第7条第2款的规定，监事会的6名成员中必须包括4名在公司任职的工人代表和2名工会代表，这一点就很好地证明了工会在企业共决中的重要地位。

      二、工厂层面的工人代表问题：所谓的企业组织

      独立机构代表工人利益是德国产业关系中一个明确的特征，只能通过历史来解释为何如此。建立明确的代表工人的实体的理念可以追溯到19世纪50年代早期，那时第一个“工厂委员会”成立。在19世纪80年代，“组织化工厂”的理念开始确立，它与国家制度和企业制度以及前者的某些特征适用于后者等并行发生。1891年的《工人保护法》最初由俾斯麦发起，由雇主自愿建立“企业委员会”。那时，建立工人组织的想法遭到了相当大的抵制，特别是这一实体可能最终在工人运动中造成分裂，在过程中弱化工会。尽管如此，1916年在有50名或以上员工的机构强制成立企业委员会。此后，这一委员会被赋予了一定的参与权。其法律依据是1920年的《企业委员会法》。现在，1972年的《企业组织法》形成了德国企业委员会的法律基础。

      1.代表机关和被代表的单位

      在德国法律中，企业委员会(Betriebsrat)是在所有机构中选举出来的，在常规情况下至少有5名员工。如果在特定的企业中有多个企业委员会存在的话，那么一个联合企业委员会就需要成立。在集团公司中，如果代表该集团的大多数员工利益的联合企业委员会决定了的话，母公司可以成立一个(公司)集团企业委员会。(23)

      因此，企业委员会或许会存在于不同的层次中：机构、企业和集团公司。但是，企业委员会并不是代表工人的唯一机构。另一个重要的工人代表机关是包含了所有工人的工人大会，(24)其本质上还有被雇主告知的权利。(25)工人大会可以向企业委员会提出建议和对其决定表明立场。但是，需要指出的是，工人大会尽管重要，但是不能够无视企业委员会的权威。

      2.工人代表制度的基本特征

      德国的雇员代表制度有两个基本特征：一是企业委员会的独立性，二是雇主和工人委员会双方本着相互信任的精神彼此合作、避免产业纠纷的法律义务。

      (1)企业委员会的独立性和工会的有限作用

      企业委员会是自主的合法机构，独立地代表工人的利益。既没有要求企业委员会成员从属于某一工会，也没有要求为了参与企业委员会选举而成为工会会员。其实，企业委员会是由特定机构的全体员工选举出来的，根本与他们是否为工会会员无关。从法律上来说，工人代表制度的二元结构是彼此独立的。然而，实际上，企业委员会成员中，大约有2/3的人可能也同时属于某个工会。

      (2)互信合作与和平义务

      在德国，雇主和企业委员会的关系有两个重要的法律特征：互信合作；禁止任何由企业委员会发起的罢工行为。

      企业委员会和管理层之间互信合作原则被载入《企业组织法》的第2条第1款。根据该部分的规定，“根据适用的集体协议，以及要与工会和代表企业的雇主协会一同，为了员工和企业谋福利的目的，雇主和企业委员会应当本着相互信任的精神进行合作”。尽管，这一规定相对宽泛，但在内容被法院充实化之后，它被认为对雇主和企业委员会产生了双重的法律约束力。例如，在联邦劳工法庭适用第2条第1款的过程中，把之前规定的“互信合作”解读为雇主有责任阻止可能影响到企业委员会行使共决权的所有行为。

      根据《企业组织法》中第74条第2款第1句，“任何雇主和企业委员会间的产业行动都应该被认为是非法的”。(26)这一条款确定了维持绝对和平的义务，从某种意义上来讲，即使一方没有遵守相应的法律义务，也不能诉诸任何形式的产业行动。如果企业委员会和管理层之间出现了不同意见，他们仅需要通过谈判进行和解。如果谈判失败，其中任何一方可以决定要么进行调解，(27)要么将对方告上法庭。无论如何，用联邦劳工法庭的话说，(28)不同意见必须“以和平的方式解决”。但是，需要注意的是，保持和平义务只有一个目的，那就是确保产业行动不会被当作权利由雇主向企业委员会转移的手段(反之亦然)。企业委员会可以参加由其发起的、旨在向雇主施压促成集体谈判协议的活动。尽管《企业组织法》中第74条第2款第1句宣称雇主和企业委员会间的产业行动为非法行为，但它也明确指明不包括“集体谈判双方之间的产业行动”。此外，《企业组织法》第73条第3款声称“事实上，员工在承担企业组织法所规定的义务的同时，不能限制他在工会甚至是在企业内的产业行动自由”。(29)雇主和企业委员会间法定和平义务在一定程度上解释了德国在国际罢工数据统计中排名靠后这一事实。(30)

      3.企业委员会的选举和形成

      《企业组织法》第1条规定，“企业委员会应在所有企业中通过选举产生，通常情况下这些企业中有五名或更多具有投票权的终身雇员”。这并不意味着员工有选举出企业委员会的义务。更不用说雇主有义务去负责企业委员会的建立。如果还没有企业委员会，那么职工大会可以决定是否召开会议进行选举，只要企业中有3名员工或者至少拥有一名成员(31)的工会提议选举，那么选举大会就必须召开。(32)如果会议没有召开或者与会者未能选出选举委员会，那么就要由劳工法庭从拥有投票权并提出申请的3名或以上员工中，或者从该企业的工会中任命组建选举委员会。(33)企业委员会直接由不记名投票选举产生。如果有多于一位在列候选人得到提名的话，选举必须依照比例代表制的原则进行。企业委员会在列候选人的选举可以由员工提名或是代表企业的工会提名。企业委员会一般任期为四年。(34)

      实证研究表明，即使达到法定要求，企业委员会也常常组建不起来。这种情况尤其发生在中小型企业中。2009年的一组调查表明，只有不超过45%的私营企业员工由企业委员会代表；相比之下，大约90%的大型企业(有超过500名员工)都设有企业委员会。

      企业委员会的规模本质上取决于被代表员工的人数。例如，企业员工的人数通常在5到20名之间，那么其企业委员会只有1名成员；如果员工数为2501到3000名的话，那么企业委员会会有21名成员。

      4.企业委员会事务的处理

      企业委员会必须从其成员中选举出主席和副主席，企业委员会主席代表企业委员会及其所通过的决定。如果一个企业委员会由9名或更多的成员组成，那么它就应该成立一个常委会，常委会负责处理企业委员会的日常事务。通常情况下，企业委员会在工作时间开会。当对会议作出日程安排时，企业委员会应该兼顾企业的运营需要。雇主应当被提前告知会议时间。

      企业委员会成员应满怀荣誉感地行使其职责。《企业组织法》第37条第1款明确指出，“企业委员会成员的职位没有报酬”。但是，只要企业委员会成员正常发挥其作用，在考虑到企业的规模和特点的情况下，有必要让他们带薪脱产。(36)一旦企业达到了一定的规模，少部分的企业委员会成员必须完全脱产。例如，如果一个企业有200到500名员工，那么必须有至少1名企业委员会成员要实现完全脱产。

      5.经费支出

      企业委员会活动产生的所有经费支出必须由雇主支付。除了承担开支之外，雇主有义务提供会议、咨询和企业委员会日常运营所必需的场地、设施、信息、通讯方式(36)以及办公室职员。(37)明令禁止让员工对企业委员会的开支进行垫付。(38)

      关于工人代表制度的开支，实证研究有很大的差异。据估计，工人的共决制度每人每年的(直接)开支为650欧元。(39)还有研究表明，目前的(直接)开支比估计的数目要低一些，但是即使如此，在常规拥有100到200名员工的企业中也大致达到了每人每年270欧元。(40)

      6.对企业委员会成员活动的保护

      雇主也许既不会干涉企业委员会成员，也不会阻碍其行使其职责。任何对企业委员会成员的偏见或偏袒行为都是犯罪行为，将会受到监禁(不超过一年)，判处罚金或者两者并罚。(41)此外，企业委员会成员还受到实质性的解雇保护。根据《解雇保护法》中的有关规定，在个案中，只有满足特别解雇(无需通知)(42)的(严格)要求，企业委员会成员才能被解雇。不仅如此，解雇企业委员会成员需要征求企业委员会的同意。如果企业委员会没有同意的话，雇主可以转而向劳工法庭寻求替代的决定。(43)

      另一方面，企业委员会成员本身也要遵守一些义务。例如，当涉及员工在企业委员会任职期间所掌握的，雇主曾明确表示属于内部机密的信息时，企业委员会的成员有义务避免自己泄露信息或者利用行业或商业机密。(44)

      7.企业委员会的权利

      (1)知情与协商权

      企业委员会享有的权利除了包括知情权和协商权，还包括真正的共决权，从某种意义上来讲，为了实施特定措施，与企业委员会达成一致是非常必要的。例如，雇主在进行招聘或者人事调动之前，有义务事先告知企业委员会。(45)即使是解雇员工，企业委员会也必须被提前告知。(46)有时候，企业委员会可能会提出异议。例如，如果雇主的决策没有充分考虑到其“社会影响”就予以通知，企业委员可以对该项解雇行为提出抗议。尽管这项抗议并不影响解雇的合法性，但是它还是会产生严重的后果，如果员工依据《解雇保护法》，对雇主的违法解雇行为提起诉讼，雇主必须应企业委员会的要求继续雇用该名员工直到法庭做出最后仲裁。

      (2)共决权

      企业委员会享有的影响最为深远的权利也就是所谓的共决权。共决权将企业委员会和雇主置于对等关系上，使得企业委员会能够自由决定是否对雇主的决策表示赞同。如果双边不能达成一致，该事项将会被移交至调解委员会(47)做决定，以弥补劳资双方意见的不一致。(48)

       《企业组织法》的第87条第1款是德国“强制资方推行共决”的基础。例如，这一条款所规定的内容是：第一，企业运营规则和企业员工管理；第二，每日工作起始时间，包括休息以及每周工作时间的分布；第三，企业正常工作时长的临时缩短或延长；第四，发薪的时间、地点和方式；第五，如果劳资双方不能就假期安排、日程准备以及确定员工离开的时间达成一致，需设立一般规则；第六，引入用来监督员工行为和表现的技术设备。企业委员会对于这些还有其他事项都拥有共决权。不仅如此，法庭通常会赋予他们相应的“创制权”，这意味着劳方不需要等待资方着手处理，即使资方认为没有必要就这一事项做出调整，劳方也可以率先采取行动。(49)

      企业委员会在社会事务和个人事务(比如招聘、人事调动或解雇)方面有着广泛的权利。然而，这并不意味着企业委员会在企业事务上就不发挥任何作用了。尽管企业委员会在这一方面的权利受到了更多的限制(尤其因为企业自由受到宪法的保障，(50)但在这种情况下企业委员会仍然享受到了一定的权利。特别表现在，如果雇主的裁员计划或者业务变动影响到了员工，他必须进行所谓的“利益和解”谈判并达成协议，赔偿(全部或部分)员工由于提议的改变而造成的经济损失(社会补偿计划)。(51)

      8.企业协议

      由于企业委员会拥有广泛的权利(特别是在社会和个人事务方面)，并且有能力与雇主缔结具有规范性效力的集体协议，所以企业委员会的影响力很大。

      所谓的企业协议可由企业委员会和雇主双方在自愿的基础上达成。并且，企业协议是条件允许情况下劳资双方选择行使共决权的途径。《企业组织法》第77条给出了企业协议的法律定义。根据《企业组织法》第77条第2款第1句，企业协议必须由企业委员会和雇主双方协商达成，并以书写形式记录保存。第77条第3款第1句还规定，企业协议具有强制性，并且立即生效。因此，企业协议与法令规定具有等同的法律效力，也与之前提到的劳资双方达成的集体协议具有相同效力，能直接产生强制效力。

      三、德国模式的工人代表制度

      1.企业委员会制度的基本理念

      通过修正工厂层级的企业委员会制度的相关条款，德国立法机构力图实现以下两个目标：第一，使平衡不同工人群体之间可能存在的利益分歧变得更加简单可行。第二，为稳固和实现工人们的共同利益、迫使雇主接受工人们的共同利益提供一个机制。德国企业委员会的基本理念是承认工人们的个人权利，特别是在与企业经营活动企划相关的许多领域，通过保证工人们享有同等权利，从而实现雇员自主决策的权利。企业委员会的基本理念亦常被称为“参与论”。此观点很大程度上体现了以互信合作为基础，在雇主与企业委员会之间建立起伙伴关系的构想。该构想在《企业组织法》的第2条第1款也有提及。

      企业委员会在相关领域，譬如生产力、营利能力、劳力和无形资本投资、就业、培训以及组织灵活性的影响仍备受争议。(52)有迹象表明，无论如何，管理层和企业委员会之间的合作关系都会导致企业的人员变动维系在一个较低的水准。(53)尽管如此，企业委员会依然被广大雇主所接受，特别是在产业结构调整和新技术引进的时候，企业委员会往往扮演着非常重要的角色，其作用也得到管理层的异常青睐。企业委员会之所以被雇主们广泛接受，其关键在于，企业委员会作为一个由工人们自己选举出来的机构，能够在最大程度上取得工人们的信任，将企业委员会纳入决策过程通常能够确保资方在做出一些调整和变动时可以和工人们进行适当的交流，从而使这些调整和变动更容易被工人们接受。尽管，事实上，尊重和保证企业委员会的权利有时会减缓决策进程，(54)然而将企业委员会纳入决策体系也的确使得一些调整和变动更加容易被工人们接受，确保将要实行的一些企业决策以一种和平的方式得以推进。对此，值得注意的是，法律明确指出，在很多情况下，雇主和企业委员会肩负着相同的责任。比如，在人员冗余的情况下，事实证明雇主会和企业委员会达成一致，指名解雇将要被解雇的雇员，而在这种情况下，该行为将会被法律解读为出于迫不得已的经营原因做出的解雇行为。(55)

      总的来说，企业组织和共决制度事实上可能产生了一种公司和企业的资本所有者与工人的“共同所有制”。(56)而且，由企业委员会主导的工人代表制度是了解工人代表们在众多生产环节发挥的具体作用的一种途径。而利用这种途径在多数情况下可以促进决策进程。

      2.企业委员会和工会之间的关系

      在德国的二元代表制模型中，我们必须明确区分企业委员会和工会两者的任务和职能。根据《企业组织法》第2条第1款规定：雇主和企业委员会应在双边互信精神的指导下，遵守可实行的集体协议，协同工作，同时应与工会和企业中的资方代表机构合作。因此，在企业委员会的框架下，工会只起到辅助作用。工会的辅助作用，在《企业组织法》的许多条款中都有体现。如果企业委员会1/4的成员要求，企业委员会中的一名工会委派代表将会以顾问的身份被邀请参加会议(详见第31条)。企业中的工会委派代表将被委任为会议顾问参加工人大会(详见第46条第1款)。而且，工会还有权监督企业委员会合理行使职权。特别是，企业中有代表的工会有权向劳工法庭申请将企业委员会的任何成员除名，并且以严重玩忽职守、未履行法定义务为由解散企业委员会(详见第23条第1款第1句)。当雇主严重违反《企业组织法》规定其应履行的义务时，企业中有代表的工会可向劳工法庭申请法令，命令雇主终止该行为，也可向法庭申请法令使雇主同意某项法的实行或者由雇主本身实行某项法(详见第23条第3款第1句)。最后，事实证明，为了确保企业中有代表的工会行使《企业组织法》赋予它的权利，工会的代理人在获得企业资方或者资方代表允许，并且在不违背基本的运营条例、安全保障条例以及不威胁商业机密保护的范围内，有权进驻企业内部(详见第2条第2款)。

      尽管工会在企业组织中权力确实十分有限，但是立法机构也试图确保工会的权力不会因为企业委员会的存在而被削弱。相应地，《企业组织法》也不能干涉工会和资方机构的任务，具体来说，即不能干涉这些机构所代表的成员们的利益。事实上，《企业组织法》规定企业员工应履行的义务不能限制其在工会的活动，即使这些活动是由企业内部组织的(详见第74条第3款)。

      然而，当涉及区分企业委员会具有的与雇主达成企业协议的权利和工会具有的与个体雇主和雇主协会达成集体协议的权利时，一个重要的问题出现了。这个问题在《企业组织法》第77条第3款也有涉及。根据《企业组织法》的相关内容，企业协议不能涉及工会和雇佣方达成的集体协议中议定或者根据惯例确定的报酬和其他雇佣条件。只有在集体协议指明允许企业委员会和雇佣方达成补充协议时，涉及议定工作条件的企业协议才是有效的。而此项条款的目的，是为了确保和雇佣方共同享有准立法权的企业委员会不会成为工会的竞争对手。具体来说，立法机构是在试图确保工会的谈判权不会被那些认为不用交会费的企业委员会可以全权代表自己的利益的工人所架空。尽管初看之下，对于企业协议中是否可以涉及雇佣条件法律给出了明确的界定，但在实行的过程中依然出现了很多严重的问题。其原因在于，资方时不时地通过与企业委员会达成非正式协议的方式来试图规避《企业组织法》第77条第3款的有关规定。而这样做的结果是这些非正式协定中列出的雇佣条件和待遇与工会和资方达成的集体协议中的相关内容产生冲突。为此，劳工法庭已做好相关准备工作来确保工人的权益得到充分的保障。例如，联邦劳工法庭在1999年赋予了工会申请制止侵权违约行为的权利，以防资方在与企业委员会达成的合约协议的基础上，用和约协议的条款来替代与工会达成的集体协议中的相关内容。(57)

      实际上，工人代表制度的二元结构为保障工人权利带来了机遇，但同时也存在潜在的风险。潜在的风险之一便是一些企业委员会被其特定的选民的利益所左右，违背与工会协同一致的初衷。另一方面，可能造成的局面是，少数人的利益在企业委员会体制下得到了比在工会体制下更好的保障，而工人代表们也习惯于想方设法解决实际问题。(58)例如，如果一个企业做出了技术调整，企业委员会一定会立即采取行动，而不是延缓决策进程，在工人们参考了工会的意见给出许可后再做出响应。

      公平地说，由工会和选举的工人代表构成的二元工人代表制度对德国是行之有效的。从历史上看，这种制度渊源深厚。在许多德国工人的观念里，他们或许十分认同赋予工人平等的发言权以及劳资双方之间的伙伴关系的观点。而这种制度是否可以并且在多大程度上能够移植到其他国家，要视各种法律和非法律因素而定。

      ①详见联邦劳工法庭2010年7月7日，编号：4 AZR 549/08。

      ②详见联邦劳工法庭1985年3月12日，编号：1 AZR 636/82。

      ③详见联邦劳工法庭2006年2月28日，编号：1 AZR 460/04，成员竞选是宪法保证的组成部分之一。因此，某种程度上，雇主有义务保证工会代表进入企业。

      ④详见《集体协议法》第3条第1款。

      ⑤就其适用范围来说，集体谈判协议的参考使得协议条款成为个别雇佣合同的默认条款。这与所谓的规范效应(《集体协议法》第4条第1款)有效相反，合同的相关方可能会在以后处理此问题。除此之外，如果特定要求得到满足的话(特别是《集体协议法》第5条)，集体协议可由国家宣布其普遍约束力。

      ⑥详见联邦劳工法庭2010年10月5日，编号：1 ABR 88/09。

      ⑦《劳动法院法》第97条就决定“集体谈判能力”的程序做出了详细的规定。工会、雇主协会和国家当局享有开启这一程序的权利。

      ⑧然而，需要补充的是，通过雇员的职业来组成略小的专员工会在过去的数年间已越来越为人们所接受。

      ⑨在2010年，有9730个类似的集体协议，相比之下，1990年只有550个。

      ⑩这一结果是由个别雇主推断出的，其中集体协议中有13%来自东德的所有员工和9%来自西德的所有员工。

      (11)《共决法》第4条第1款和第3款。

      (12)一个集体谈判协议如要适用于个别雇佣关系的话，两个要求必须得到满足。首先，雇主必须从属于相关的雇主协会；第二，工人必须从属于相关的工会(见《集体协议法》第3条第1款和第4条第1款)。换言之，与其他许多国家不同，德国集体协议没有绝对权效应。

      (13)截至目前，德国工会最重要的伞式组织是工会联盟，其成员工会现组织起所有工人的20%。

      (14)详见Addison/Bryson/Teixeira/Pahnke/Bellmann,The State of Collective Bargaining and Worker Representation in Germany:The Erosion Continues,IZA-Discussion Paper No.5030,2010; Addison/Teixeira/Bryson/Pahnke,The Structure of Collective Bargaining and Worker Representation:Change and Persistence in the German Model,IZA-Discussion Paper No.5987,2011.

      (15)然而，在许多机构中存在着联合工厂代表。这些代表专门代表着工会成员，在工会和工厂间类似传送带的形式；详见

,Trade Unions Rights at the Workplace in Germany,in:Klebe/Schmidt/Waas(ed.),Trade Union Rights at the Workplace,2012,p.61.

      (16)详见Waas,Employee Representation at the Enterprise in Germany,in:Nakakubo/Araki(ed.),Systems of Employee Representation at the Enterprise,2012,p.71.

      (17)德国代表了典型的一监督理事会和一监事会的二元制度。

      (18)《共决法》第2条第1款。

      (19)《共决法》第27条第1款。

      (20)《共决法》第29条第2款第2句。

      (22)更多细节详见Waas,Co-determination on board-level in Germany,in:European Company Law 2009,p.62.

      (22)根据《煤炭和钢铁行业共决法》第13条第1款第2句，劳工处长不能违背监事会中大多数工人代表的意愿而得到任命。

      (23)详见联邦劳工法庭2011年9月2日，编号：7 ABR 11/10。

      (24)详见《企业组织法》第32条第1款第1句。企业委员会主席为工人大会的领导。

      (25)根据《企业组织法》第43条第1款，雇主须每三个月告知大会工人利益的议题。

      (26)详见《企业组织法》第74条第2款第2句，“雇主和企业委员会应当避免干扰运营或是威胁到机构和平的活动”。另外，《企业组织法》规定，雇主和企业委员会必须“避免有助于在机构中促进政党形成的任何活动”。

      (27)在一些情况下，调解委员会的裁定代替了雇主和企业委员会间的协定，调解委员会应当按照双方的要求行事(第76条第5款第1句)。调解委员会由相同人数的雇主代表和企业委员会代表以及一名双方均认可的独立的主席所构成。如果双方在主席人选上不能达成一致的话，那么主席将由劳工法庭予以指定(第76条第2款第1句和第2句)。

      (28)联邦劳工法庭1976年12月17日，编号：1 AZR 772/75。

      (29)在工会和雇主协会(或个别雇主)间的劳资纷争时期，企业委员会的共决权利会被暂停。详见联邦劳工法庭2011年12月13日，编号：1 ABR 2/10。如果雇主想要将员工(作为破坏罢工者)由未发生罢工的机构调至发生罢工的机构，此时并不需要征得企业委员会的同意。暂停共决是基于共决在罢工期间不能影响到各方对等这一事实。

      (30)还有许多其他原因来解释，其中之一就是罢工权与集体谈判联系十分紧密。

      (31)详见联邦劳工法庭2004年10月11日，编号：7 ABR 19/04。

      (32)《企业组织法》第17条第3款和第4款。

      (33)《企业组织法》第17条第4款。

      (34)《企业组织法》第21条第1句。

      (35)《企业组织法》第37条第2款。根据第37条第6款第1句，只要这些知识对于企业委员会的活动是必要的，那么参加培训和教育课程同样有效。

      (36)例如，还包括提供网络接口和为企业委员会成员设置邮件地址。详见联邦劳工法庭2012年7月18日，编号：7 ABR 23/11。

      (37)《企业组织法》第40条第2款。

      (38)《企业组织法》第41条。这一条款的目的不仅旨在保护工人，还为了确保企业委员会的独立性。详见联邦劳工法庭2002年8月14日，编号：7 ABR 29/01。

      (39)根据德国经济研究所(IW)主导的研究，详见http://www.iwkoeln.de。

      (40)详见Bierbaum,Nutzen und Kosten der Mitbestimmung,2003.

      (41)《企业组织法》第119条第1款第3句。这方面详见联邦民事法庭2009年9月17日，编号：5StR521/08(大众企业委员会贿赂)。

      (42)正如民法第262章中所规定的那样。

      (43)《企业组织法》第103条。

      (44)《企业组织法》第79条第1款。

      (45)《企业组织法》第99条。

      (46)详见《企业组织法》第102章第1节，“每次解雇前，应当同企业委员会进行商议。雇主应当向企业委员会表明给出告知的原因。任何在没有同企业委员会进行协商的情况下所发出的解雇通知均属无效”。

      (47)此项花费仍旧由雇主承担(《企业组织法》第76a条第1款)。

      (48)《企业组织法》第87章第2节。需要指出的是，调解委员会的声明并没有排除审判程序《企业组织法》第76条第7款)。

      (49)详见联邦劳工法庭1989年11月29日，编号：l ABR 57/88。

      (50)德国宪法第12条。

      (51)详见《企业组织法》第112条和第112a条。

      (52)补充阅读详见Addison，The Economics of Codetermination:Lessons from the German Experience,2009；see also Addison/Schnabel/Wagner,Works councils in Germany:their effects on establishment performance,Oxford Economic Papers 2001(53),p.659.

      (53)详见Dilger,Works Councils and Personnel Turnover,Discussion Paper No.3,Discussion Paper Series in Economics and Management 2004.

      (54)详见Schank/Schnabel/Wagner,Works Councils-Sand or Grease in the Operation of German Firms?,IZA Discussion Paper No.648,2003,p.6，文中提到“最可能的是，在谈到效率时，负面的寻租效应和正面的表达效应相互平衡，意味着工人参与并不简单被其反对者和支持者解释成沙子或油脂”。

      (55)《解雇保护法》第1章第5节。企业委员会和雇主间的协定会导致工人法律地位的明显减弱。然而，联邦劳工法庭认为，这并没有侵犯员工的宪法权利。详见联邦劳工法庭2007年9月6日，编号：2 AZR 715/06。

      (56)尽管共决权利可能促进工人代表方的共同责任的精神，也有旨在同管理方达成不合适的“一揽子交易”，从而有滥用这一权利的危险。

      (57)联邦劳工法庭1999年4月20日，编号：1 ABR 72/98。可见Waas in:Blanpain(ed.),Decentralizing Industrial Relations and the Role of Labor Unions and Employee Representatives,The Hague/London/New York,2007,p.17.

      (58)然而，在这点上有所保留也许是合适的。“企业委员会仍由男性主导的事实，被发现特别减少了男性的解雇率，这表明了他们代表了特定的被保护者的利益，试图从最初开始提高工作条件和他们中间投票者的工作保障。”详见Hirsch/Schank/Schnabel,Works Councils and Separations:Voice,Monopoly,and Insurance Effects,IZA-Discussion Paper No.4126,2009,p.21。

      (59)计飞，武汉大学经济与管理学院世界经济系；余武姮，华中师范大学外国语学院英语系。

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