私人行政司法审查受案标准的美国经验——兼论我国私人行政责任机制的建构，本文主要内容关键词为：私人论文,行政论文,美国论文,司法论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2015)03-0157-13 一、引言 自公共行政经历了从古典自由主义秩序行政到现代自由主义给付行政的变迁之后，从20世纪70年代末开始，英国、美国、澳大利亚、德国、法国普遍兴起了在政府管理中引进竞争与市场机制的公共行政改革，行政权力下放、民营化、职能外包、行政任务私有化、公私合作成为了一种国际趋势，先前由政府直接负责公共服务的提供，现在则经常由私人根据契约的约定代表中央或地方政府提供公共服务，私人主体①成为了公共行政职能的承担者。私人行政引发了许多行政法的问题，其中，最关键的挑战在于私人主体是否应当承担以及承担多少公法义务？行政法主要是围绕确保责任性与合法性组织，而如何构建私人行政的责任性机制是公共行政主体多元化情境下当代行政法面临的新课题。司法审查是行政法确保公共行政保有责任性的核心机制，美国对私人行政引发的责任性挑战给予的回应是严格设定私人行政应受司法审查的受案标准，审慎地通过司法审查的方式将公法规范拓展适用于私人主体。当下，我国行政法同样面临私人行政的责任性问题，诸如在垃圾收集、自来水供应、职业教育、警察任务的执行、[1]12-20食品安全标准制定[2]721-741等公共行政领域，私人参与已经非常普遍。考察美国私人行政的司法审查受案标准，将为我国私人行政法律责任框架的构建提供借鉴思路。 二、美国传统中司法审查的受案标准：政府行为 司法审查是确保政府行为保有责任性的核心机制。美国的司法审查是指法院审查政府行为是否符合宪法以及国会制定的法律。为政府行为理论奠定历史性起点的，是1883年美国联邦最高法院(以下简称最高法院)对民权诸案(Civil Rights Cases)[3]的判决。②在该判决中，最高法院裁定私营的旅馆、剧院和运输业拒绝为黑人提供服务并不违反联邦宪法第十四修正案的平等保护条款。因为这只是私人所造成的损害，而第十四修正案所禁止的是特定的政府行为，私人对公民联邦宪法或者联邦制定法上权利的侵犯并非该修正案的主题。这样，最高法院在民权诸案中将政府行为与私人行为加以明确界分，认定美国宪法保护公民的权利免受政府的侵犯，而非私人的不当行为，[4]1736,2482宪法只调整政府行为，而私人行为由普通法律调整。用最高法院大法官的话语来表述，那就是：美国宪法“并未提供抵御私行为的盾牌，无论该私行为多么不公平或者不正当”。[5]这一原则被概括为“政府行为理论”(state action doctrine)。如果政府行为侵犯了联邦宪法和联邦法律赋予的权利，当事人可以依据《美国法典》第42篇第21章第1983节③提起侵权赔偿的诉讼。在“谢莉诉克雷默案”(Shelley v.Kraemer)[6]中，最高法院确立了当事人提起第1983节侵权赔偿诉讼的两个构成要件：其一，侵权行为必须是以州法律名义实施的政府行为；其二，当事人的联邦宪法或者联邦制定法上赋予的权利为政府行为所侵害。美国公法学界同样认为联邦宪法基本预设的前提是由政府承担特定的宪法责任，而并不适用于私人行为者，[7]宪法是一部保护个人权利、限制政府权力的文件，宪法规定的禁止条款一般仅适用于政府机构而不适用于私人。[8]因此，传统上美国公法不调整私人之间的权利义务关系，司法审查的对象是政府行为，私人行为不需要接受公法规范的检视。 三、美国私人行政的兴起对政府行为理论带来的挑战 (一)美国私人行政兴起的背景 20世纪七十年代和八十年代初，美国面临自三十年代大萧条之后最严重的经济衰退，通货膨胀、工人失业、政府机构膨胀、财政赤字等问题亟待解决。1981年1月，里根就任美国第40任总统，他在就职演说中强调，“在当前面临的危机中，政府不是解决方案，政府就是问题所在。我们目前困难的制造者是政府不必要地过度膨胀对我们生活的干预和侵扰。现在是制止并扭转政府机构和权力膨胀的时候了，因为种种迹象表明，这种膨胀已超过人民的意愿。我想要做的是限制联邦政府的规模和权力。”④在任期内，里根政府致力于缩减联邦政府机构，把更多的权力交给州政府和地方政府，同时解除管制，减少联邦政府对经济活动的干预，强调市场力量的自由运作。[9]990-997从八十年代开始，政府大量采用与私人主体签订契约的方式来提供公共服务，履行重要的公共职能。私人主体不仅提供诸如供水、供电、垃圾收集、道路维护、教育培训、保健护理等大量的社会服务，还越来越多地履行诸如治安管控⑤[10]、审讯犯人、环境执法⑥[11]、监狱管理等这种传统上由政府履行的公共职能，私人参与公共治理的现象越来越普遍。在过去30年中，美国对于在更大程度上依靠市场主体和市场机制提供社会服务、履行公共职能的热情越来越高，尤其是在监狱管理上，由于囚犯人口数量的激增和公共监狱的人满为患，政府普遍地将囚犯外包给私人监狱管理公司矫治，私人监狱迎来了兴盛的时期。[12] (二)美国私人行政的典型例证——私人监狱 尽管私人监狱目前在我国仍是一个不可想象的事物，但是在美国，由私人主体设计、建造、管理监狱乃至惩教囚犯却由来已久。1983年，第一家私人监狱管理公司CCA(Corrections Corporation of America，以下简称CCA)正式成立，⑦目前是全美最大的私人监狱管理公司，近1.5万名员工，在20个州和哥伦比亚特区共计管理65个监狱设施，拥有8.6万张床位，监狱床位拥有量仅次于联邦政府和三个州，占有全美60％的私人监狱市场份额。⑧1984年，第二家私人监狱管理公司WCC(Wackenhut Corrections Corporation，后更名为GEO)成立，目前已成为私人监狱国际市场领军企业，有98个监狱设施，分布在美国、英国、澳大利亚、新西兰和南非。GEO拥有1.8万名员工、7.7万张床位，占全美30％的私人监狱市场份额。⑨截止2013年12月31日，美国在监囚犯1,574,741名，私人监狱收押133,044名，占囚犯总数的8.4％，即美国每12名囚犯中就有1名囚犯被关押在私人监狱。⑩ (三)私人行政带来的责任性挑战 与管理学家关注效率、经济学家关注成本不同，公法学者谈论更多的是私人行政的责任性。法学理论习惯于将社会一分为二——公域和私域——公法调整公域。主旨在于规范公权力机关的行为；私法调整私域，主旨在于规范私人的行为。政府行为遵守公法规范、接受司法审查，私人不承担公法义务是公私划分的必然结果。由此，许多公法学者担心私人行政会使得政府通过民营化、职能外包逃避传统的法律责任，侵蚀公法规范，加剧责任性的匮乏。例如民营化企业很少受到正当程序和信息公开方面的限制。[13]在一个政府职能民营化和广泛外包的年代，私人主体愈来愈多地履行传统的公共职能却又摆脱了通常与公权力的运用相伴的严格审查，在这种情况下，私人的参与确实会引起对责任性的关注，使受制约的行政机关裁量权相形见绌。[14]142由私人行使政府职能同样会造成私人目标与公共目标之间的利益冲突，这在监狱的情形下尤为明显，即私人追求最大化利润的利益会与实行良好矫治政策的公共利益发生冲突。[14]148-149不过，在民营化的支持者看来，私人行政不会带来公共行政的责任萎缩，[15]认为通过市场竞争可以用最小的成本提供最高质量的服务，市场比管制更能保证私人行政的责任性。[16]私人行政给公法学界和实务界带来紧迫的挑战在于，当引进私人主体履行传统上被认为是政府的职能时，为确保私人行政的责任性，我们应当何时以及如何将公法规范拓展适用于私人主体？ 四、美国私人行政的司法审查受案标准：政府行为的多元化判断 当引进私人主体履行传统上被认为专属国家的职能时，行政法的基本观念遭遇到了前所未有的挑战，那些被人们所熟悉的诸如公开、公正、参与、无偏私、问责和理性等公法价值会不会因承担行政任务的私人主体不适用行政法而受到阻却？[17]在一个政府职能民营化和广泛外包的年代，原来政府承担的责任是否也应部分移交给私人主体承担？[18]传统以公法主体身份界定政府行为的标准在很多领域失去了清晰性，法院有义务发展新的标准允许将某些私人行为认定为政府行为。[19] (一)民营化时代政府行为标准的新适用 最高法院认为，在符合特定标准时，一个私人行为虽然具有私行为的表象，但从实质上可以被认定为政府行为。[20]这是最高法院在政府职能广泛外包背景下对政府行为标准的新应用，也是对私人行政引发的责任性匮乏做出的一种回应。但是，对于法院而言，究竟一个行为是构成私人行为，还是政府行为，往往并不容易判断。通过对一系列具体个案的审查，最高法院逐步确立了在私人行政领域发现政府行为的标准，从这些判例来看，私人行为构成政府行为的判断标准大致有三种：公共职能标准、紧密关联标准以及行政强制标准。 1.公共职能标准 公共职能标准(public function test)主要的关注点是私人行为本身的性质。当私人主体实施了传统上被认为专属政府职能的行为时，虽然行为主体是私人主体，但是由于私人行为在公共领域发挥效用，本质上履行的是公共职能，私人行为被视为政府行为，受公法约束。 公共职能标准于“玛什诉阿拉巴马州案”(Marsh v.State of Ala.)[21]中得到确立。构成这一案例的背景是，原告未经允许在私人市镇的商业街人行道上散发宗教印刷品，私人市镇的所有人一家造船公司以侵入罪(11)(trespassing)为由将其扭送警察局。玛什主张自己宪法上的权利——出版自由和宗教信仰自由——遭到了侵害。布莱克大法官代表多数法官撰写的判决认为，所有权并非总是意味着绝对支配，私人土地对社会公众越开放，越要受到使用该土地的公众享有的宪法权利和制定法权利的限制。本案中，该私人市镇没有明确地标明土地所有权的边界，并且私人市镇的商业街对外开放，非本市镇居民可以自由进入。虽然小镇为私人所有，但私人市镇在本质上与美国的其他公共市镇并无任何区别，是一个公共社群所在。因此，私人公司管理私人市镇的行为，实际上是在履行公共职能，构成政府行为，受宪法约束。在“韦斯特诉阿特金斯案”(West v.Atkins)[22]中，最高法院裁定根据合同向州监狱的囚犯提供医疗服务的私人医生，可以被认为是“根据州法律名义”行事的政府行为者。该案涉及州与私人医生签订合同向州囚犯提供医疗服务，一囚犯以私人医生故意忽视自己迫切的医护需要，未尽到宪法第八修正案“不得施加残酷的、异常的刑罚”为由提起诉讼。布莱克大法官撰写的多数意见认为，监狱医疗护理的外包并非取消州向那些被关押的人提供充分医疗护理的宪法义务……该州具有向韦斯特提供充分医疗护理的积极义务。州将这一职能赋予了私人医生，而私人医生根据合同自愿负担了该义务。最高法院一致认定根据合同由州雇佣的医生治疗州的犯人是政府行为。在“埃德蒙森诉里斯维尔混凝土公司案”(Edmonson v.Leesville Concrete Co.,Inc)[23]中，最高法院认定私方当事人在民事诉讼陪审团挑选中运用无因回避(12)(peremptory challenge)决定权排除两名黑人的行为构成政府行为。在此，最高法院考虑了如下的因素：私人行使的是否是传统的政府职能、私人依靠政府援助和资助的程度、造成的损害是否因政府权力特有的方式而加重。 最高法院已经接受了这样的观点，即私人履行公共职能时，私人行为可以被认定为政府行为。然而，公共职能标准的运用是相当限缩的，尽管在很多案件中，私人提供公共服务、履行公共职能，但仍将多数行为认定为私人行为。伦奎斯特大法官在“杰克逊诉大都市爱迪生公司案”(Jackson v.Metropolitan Edison Co.)[24]中率先引入了这种保留：一家实际上具有垄断地位的私人电力公司因拒绝付费而在未给予听证的情况下就中断了消费者的电力，最高法院裁定即便公用事业公司提供“实质上的”公共服务亦不构成政府行为，因为电力供应并非专属于各州的传统职能，也不是由其独家保留的。只有私人主体在履行“传统上属于政府的排他性特权”(powers traditionally exclusively reserved to the State)或者“传统上与主权相关”的职能时，私人行为才能被认定为政府行为。在“弗拉格兄弟仓库公司诉布鲁克斯案”(Flagg Bros.，Inc.v.Brooks)[25]中，伦奎斯特大法官拒绝认定财务保管人出售私人财产以实现留置权的提议是政府行为，因为债权人与债务人之间争议的解决，传统上并不属于“完全保留给州的”的公共职能。“旧金山艺术和体育公司诉美国奥林匹克委员会案”(San Francisco Arts Athletics v.United States Olympic Committee)[26]是公共职能标准更为晚近的一个案例，鲍威尔大法官代表多数法官认为，私人主体仅仅向公众提供服务或者履行政府也履行的职能不足以构成政府行为，裁定美国奥林匹克委员会并非政府行为者，因为促进业余体育活动并非传统的政府职能。 根据公共职能标准，即便私人主体履行的是被广泛认为具有社会重要性且传统上属于政府的职能，也不太可能被视为政府行为者，在最高法院看来，只有私人主体履行的职能属于“传统上排他性地”由政府保留时才可以被认定属于政府行为。美国在工业化以后，传统上属公有的企业大部分一直处于私人的掌握之中，包括广播、电话、电力以及长途运输与轮船、铁路、航空，[27]202因此，历史上很少有职能可以被描述为“传统上且排他性的”由政府保留，最高法院如此审慎地解读，使得公共职能标准的适用范围变得非常狭窄。 2.紧密关联标准 除了考察私人行为本身的性质外，法院在私人领域发现政府行为的另一角度是探究私人主体、私人行为与政府、政府活动之间的关系。如果政府在相当程度上卷入到了某个特定的私人行为。与私人行为之间确立了充分的紧密关联关系(close nexus test)，私人行为就可以被认定为政府行为，受宪法约束。 确立紧密关联标准的原型判例是“伯顿诉威明顿市停车场管理局案”(Burton v.Wilmington Parking Authority)[28]，裁定私人餐馆以种族为根据的歧视行为构成政府行为，理由是私人餐馆与停车场管理局之间存在共生关系(symbiotic relationship)，政府已经悄然地把自己嵌入了与私人餐馆相互依存的地位，应当被认为是被诉私人行为的共同参与者。在“勒布朗诉联邦铁路客运公司案”(Lebron v.National R.R.Passenger Corp.)[29]中，最高法院裁定联邦铁路客运公司拒绝勒布朗租赁车站广告牌用以发布一项政治性广告的行为构成政府行为，理由是该公司由政府颁布的特别法规设立，服务于推进铁路客运的政府政策，并且联邦政府掌握其大多数管理人员的任命，因此，该公司构成了政府的一部分。构成紧密关联标准更晚近的一个案例是“布伦特伍德高中诉田纳西中学运动协会案”(Brentwood Academy v.Tennessee Secondary School Athletic Ass'n)[30]，最高法院裁定一家调整公立与私立中学校际体育竞赛的私人公司为政府行为者，理由是私人公司与政府机构、政府官员之间存在普遍纠缠(pervasive entwinement)的关系，这具体表现在公立学校占到私人公司会员总数的84％、私人公司的职员纳入到州的公共退休保障体系、私人公司的财政收入主要来自于公立学校支付的会费。苏特大法官撰写的多数意见认为，一个制定法上的私人组织有可能构成政府行为者，当政府普遍与其在人员构成、管理运作上相互交织纠缠在一起时，实际上就构成了一个政府行为者，应当适用宪法标准去检视其行为。 实际上，只有私人主体与政府的联系达到非常密切的程度，私人行为才会被认定为政府行为。倘若政府没有介入特定的被诉私人行为，则很难构成政府行为。在“慕斯酒店诉艾维斯案”(Moose Lodge No.107 v.Irvis)[31]中，最高法院裁定政府向私人俱乐部颁发酒水供应许可证的行为并不能使后者以种族为根据的歧视行为构成政府行为。伦奎斯特大法官撰写的多数意见认为，政府颁发酒水供应许可证的行为与私人俱乐部实施的歧视行为之间并不存在伯顿案中的“共生关系”，政府对私人俱乐部的管制也没有表示出任何公然地或者隐秘地激励私人俱乐部实施歧视行为的迹象，因此，私人俱乐部的歧视行为难以被认定为政府行为。在“杰克逊诉大都市爱迪生公司案”(Jackson v.Metropolitan Edison Co.)[32]中，伦奎斯特大法官坚持认为，即使政府对某个行业实施大量精细的管制亦不足以使受管制行业里的私人行为确立为政府行为，管制必须触及私人具体的行为方可。在“布卢姆诉亚雷特斯基案”(Blum v.Yaretsky)[33]中，尽管私人疗养院是由州资助、许可的，而且州对相关设施进行广泛的管制，尽管具体的管制要求定期重估医疗补助病人的需要，最高法院仍然裁定私人疗养院在没有通告和给予听证机会的情况下将医疗补助病人转为较低标准护理的决定并非政府行为。“伦德尔—贝尔克诉科恩案”(Rendell-Baker v.Kohn)[34]与“布卢姆诉亚雷特斯基案”(Blum v.Yaretsky)的判决于同一天作出，在“伦德尔—贝尔克案”中，最高法院认定尽管州对私立高中进行着广泛的管制与资助，但几乎所有学生都转自公立学校的私立高中所实施的解雇行为并非政府行为。在“国家大学生运动协会诉塔卡尼安案”(National Collegiate Athletic Ass'n v.Tarkanian)[35]中，最高法院裁定国家大学生运动协会建议州立大学解雇塔卡尼安作为该校篮球教练的行为不构成政府行为，理由是对大学体育活动的监督并非传统上的政府职能。在“美国制造商互助保险公司诉沙利文案”(American Mfrs.Mut.Ins.Co.v.Sullivan)[36]中，最高法院裁定私人保险公司在资源审查委员会针对工伤职工医疗救护作出是否符合必要且合理的标准决定之前，可以未经事前通告和听证的情况下拒绝向工伤职工支付工伤赔偿金的行为并非政府行为。伦奎斯特大法官撰写的多数意见认为，私人主体与政府之间是否存在紧密关联取决于政府可否行使强制权力或者提供重大的激励。本案，私人保险公司根据州的授权推迟支付工伤赔偿金的行为不构成政府行为，尽管这种授权在某种程度上是在激励保险公司推迟支付保险金，但是这种激励是微不足道的，远未构成“重大”。 根据紧密关联标准，只有政府充分介入了特定的私人行为，在政府与被诉的私人行为之间确立了紧密关联的关系，比如共生互惠关系、普遍交织纠缠关系，私人行为才会被认定为政府行为。倘若政府没有充分介入被诉的私人行为，即便政府向私人主体提供了财政资助，进行广泛且详尽的管制，或者通过许可、默许的方式认可私人的具体决定，也无法将私人主体视为政府行为者。 3.政府强制标准 政府强制标准(state compulsion test)关注私人行为是否法律强制的义务。当私人行为的实施是基于州的法律所强制时，私人行为被视为政府行为。 此种政府行为方式的例证是“艾迪克斯诉克雷斯餐馆案”(Adickes v.S.H.Kress & Co)[37]，最高法院裁定州法要求私人餐馆基于种族的缘由拒绝提供服务的做法构成政府行为。哈兰大法官撰写的多数意见认为，当政府制定法或者有法律效力的习俗强迫私人主体实施种族歧视行为时，私人主体实施的种族歧视行为被视为政府行为，受宪法约束。 (二)政府行为标准的局限性 政府行为标准确定私人行为何时应受司法审查，接受美国联邦宪法的约束。在政府职能私有化的同时，法院必须调整传统的政府行为理论，使仅适用于政府行为的公法原则拓展到私有化的公共职能。[38]通过拓展政府行为标准，将私人行政纳入司法审查以保障私人行政的责任性，这是美国联邦最高法院应对政府行为方式转变所做出的回应与努力。然而，期冀将私人行政纳入司法审查，通过扩展公法规范的适用来保障私人行政的责任性，对这种传统责任性机制的进路，最高法院显得十分审慎。[39]从既有判例来看，私人行为要构成政府行为，法院必须考察私人行为与政府或其官员是否有足够的紧密关联，私人行为是否在履行“传统上且排他性的”保留给政府行使的公共职能，私人行为是否出于政府的强迫，地方政府或其官员是否充分卷入私人行为，以致私人行为可以被合理地认为是政府行为。在许多案例中，尽管私人确实在履行原本属于政府的公共职能，尽管政府对私人实施大量严苛精细的管制，尽管政府批准或者默示许可了私人行为或者向私人提供财政补贴，最高法院仍然拒绝将这些私人行为视为“政府行为”去接受公法秩序的考验。 由于最高法院在私人行为何时可以构成政府行为上采取的限制性立场，且有关政府行为的判例缺乏内在逻辑一致性，因此一些学者对政府行为标准提出了尖锐的批评，将政府行为标准描述为“一个概念的灾区”(conceptual disaster area)[40]。更有学者认为“要想合理并前后一致地适用政府行为的概念，是绝无可能的。”[41]当下政府行为标准的适用，被认为是以陈旧的政府概念作为基础的，而缺乏对福利、健康和教育的关切。[42]在民营化时代，这些限制的结果会导致政府服务或者行为行使中宪法权利保障的不充分，而这些服务由私人团体控制或者通过私人团体与政府之间的合作来提供。[42]的确，最高法院一直就在限定或区分自己的判例以便严格限制将宪法性的限制措施适用于从事公共活动的私人主体。最高法院曾在其判决中声称，政府行为原则限制了联邦法律和联邦司法权的范围，从而保护了个人自由。[43]在没有经过深思熟虑的情况下，最高法院抵制了把私人主体视作行政机关那样加以约束的冲动。在最高法院看来，民营化的寓意不是公法规范与私人权力之间的零和博弈，通过司法审查将公法规范普遍适用于私人主体，这种做法将私人机构转化为公共机构，将削弱民营化获得的收益。[44]公法在规制私人权力时始终面临着两难困境，即私人行政的效能与私人行政的责任。期待私人行政能够提高行政的效能与确保私人行政具有足够的责任性，两者之间存在一定的张力。实际上，在私人行政的责任性框架中，与司法审查这种传统的责任机制相比，最高法院更热衷于非传统的责任性机制，诸如自由市场、第三方管制、自我规制等，或者是来自公司法、侵权法等私法规制。在“理查德森诉麦克奈特案”(Richardosn v.Mcknight)[45]中，最高法院判决私人监狱警卫不具有免于囚犯指控违反《美国法典》第42编第21章第1983节之诉讼的资格，承认了市场力量在私人监狱管理领域发挥的责任保障作用。布雷耶大法官在判决书中指出，“在一个竞争性的(私人监狱)自由市场没有必要赋予私人警卫诉讼资格豁免，那些认为不赋予私人警卫豁免权就会导致私人警卫履行职责的妨碍(怕缠于损害赔偿诉讼)，可以轻易地通过保险而不是官员豁免权得到解决……警卫过于攻击性的公司将面临成本增加的损害赔偿，因而可能被另一个承包商取代，但警卫过于软弱的公司则会被记录显示更安全且工作更有效的公司取代。”最高法院在本案中拒绝将私人监狱警卫视为政府行为者从而享有豁免权，而是肯定市场的力量，坚持通过市场的激励来保证私人主体履行公共职责。[12]对私域内做出决定活动的监督比对公域内做出决定活动的监督要弱些，一个重要的原因是，在美国人的观念里，只有政府权力才足够危险，值得用宪法来约束，而私人行为，若非和政府紧密结合，并不具备那种危险的尺度。[46] 五、中国私人行政的现状与司法审查受案标准 (一)中国私人行政的概况 或许是历史的巧合，几乎与美国兴起公共行政改革的同一时期，中国政府也启动了行政体制改革。2013年3月，《国务院机构改革和职能转变方案》发布，这是改革开放以来我国推进的第七次政府机构改革。此次政府机构改革的目标是推进政府职能转变，处理好政府与市场、政府与社会的关系，通过简政放权，让市场在资源分配中发挥决定性作用，激发市场活力、调动社会创造力。2013年9月，国务院办公厅发布《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》，明确要求通过发挥市场机制作用，在教育、就业、社保、医疗卫生、住房保障、文化体育及残疾人服务等基本公共服务领域，要逐步加大政府向社会力量购买服务的力度；在非基本公共服务领域，更多更好地发挥社会力量的作用，凡适合社会力量承担的，通过委托、承包、采购等方式交给社会力量承担。 目前，在我国的供水、供电、供热、公共交通、污水处理、垃圾收集、园林绿化、环境卫生、邮件快递、技能培训等公共行政领域，私人主体已经广泛参与其中。更为典型的是，在秩序行政领域，私人参与警察任务的执行越来越普遍，例如私人承包特定区域的治安巡逻任务，招录治安辅助人员及交通协管员协助警察从事治安及交通管理工作，成立民营消防队提供消防服务，鼓励公民拍摄交通违章并向公安机关提供相关的证据，吸收民间社会力量参与戒毒及小区矫正等。[1] (二)私人参与公共行政的法律地位 从中国目前的实践看，私人参与公共行政的法律地位主要有三种情形： 1.以法律、法规或者规章授权组织的身份 法律、法规或者规章授权的组织是指根据法律、法规或者规章的规定，可以以自己的名义从事行政管理活动、参加行政复议和行政诉讼并承担相应法律责任的非政府组织。在我国，私人以法律、法规或者规章授权组织的身份参与公共行政的情形比较常见。法律、法规或者规章授权组织的种类，常见的有国有事业单位和企业单位。例如《学位条例》第8条第1款规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”根据该项规定，在授予学位的事项上，高等学校是法律授权行使行政职权的组织。《人民币管理条例》第35条规定：“中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构应当无偿提供鉴定人民币真伪的服务。对‘盖有’假币字样戳记的人民币，经鉴定为真币的，由中国人民银行或者中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构按照面额予以兑换；经鉴定为假币的，由中国人民银行或者中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构予以没收。”根据该项规定，在没收伪币的事项上，商业银行是法律授权行使行政职权的组织。 2.以行政机关委托的组织的身份 行政机关委托的组织是以委托机关的名义在委托事项范围内从事行政管理活动的非政府组织。在我国，私人通过行政机关委托的组织身份参与行政处罚、税收征缴、治安管理、财务审计、食品检验检疫、交通管理等事项已经非常普通。例如《行政处罚法》第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。” 3.以行政合同当事人的身份 行政合同是指行政机关为了履行行政职责实现行政管理目标，与行政相对人协商一致所达成的协议。进入二十一世纪以来，中国越来越多的行政机关采取柔性执法方式，以行政合同代替单方行政行为进行行政管理活动，已经成为一种难以阻挡的大趋势。2014年11月，国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，强调要在公共服务、资源环境、生态建设、基础设施等重点领域进一步创新投融资机制，充分发挥社会资本特别是民间资本的积极作用。2014年12月，国家发展和改革委员会发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，明确政府为了增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，可以通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立利益共享、风险分担及长期合作关系。政府和社会资本合作(即PPP模式)的适用范围包括燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目。目前，在给付行政领域，私人通过与政府签订“特许经营权协议”，广泛参与供水、供电、供热、污水处理、垃圾收集、园林绿化、环境卫生、职业培训、医疗护理等公共服务的供给。在警察行政领域，最典型的就是“治安承包协议”，私人根据与公安机关签订的协议行使部分治安管理权和治安防范权。例如，湖南省邵东县社会治安综合治理办公室通过公开招标方式，同邵东县保安服务有限责任公司签订了《夜间治安巡逻协议书》，将该县城区夜间10点至次日早晨6点的治安巡逻任务“整体”承包给邵东保安公司。根据协议规定，保安公司进行夜间街面的治安防控，对可疑人员和可疑车辆可以进行盘问；对正在实施“两抢一盗”的违法犯罪嫌疑人进行抓捕控制，然后交公安机关处理。(13) (三)中国私人行政的司法审查受案标准 私人广泛参与公共行政，同样引发了中国公法学者对私人行政的责任性关切。高秦伟教授呼吁当代行政法学并不应该仅仅探究如何限制行政机关的裁量权及其责任问题，还应该对民营化之后所产生的“聚合责任”现象进行探究，特别是私人主体如何负责及相应问题。[17]的确，在经济全球化与行政民主化的时代，当行政机关更多地通过契约这种原本属于私域的非强制行为方式实现公益目标，当私人在部分领域直接取代行政机关而履行传统上专属于行政机关的公共职能时，公法学者到了应当适当地从排他性地关注行政机关抽身而出的时候了!如何构建一套有效的规制私人行使公权力的责任机制是当代公法学者尤其是行政法学者的重要使命。 1.新《行政诉讼法》确立的受案双重标准 2014年11月1日，第12届全国人大常委会第11次会议通过了新《行政诉讼法》。该法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”根据该条的规定，行政相对人只有对“行政主体实施的行政行为”不服的，方能提起行政诉讼。可知，某一个案件能否进入法院进行司法审查，根据中国新《行政诉讼法》的规定，有两个层次的进路。第一层次的进路是：判断某一行为的主体是否为行政主体。只有行政主体方能成为行政诉讼的被告。第二层次的进路是：判断该主体实施的行为性质。只有其从事的行为是行政行为时，该行为方可接受司法审查。[19]因此，新《行政诉讼法》确立的受案范围标准实际上是双重标准：“行政主体”标准和“行政行为”标准。 (1)“行政主体”标准 “行政主体”标准要求，实施行为的主体要么是行政机关或者行政机关的工作人员，要么是法律、法规、规章授权的组织。否则，就不能成为行政诉讼的被告，法院将裁定驳回原告的起诉。 (2)“行政行为”标准 “行政行为”标准要求，行政主体运用行政职权，对外做出具有法律上权利义务处分性的行为。“行政行为”标准强调，按照行政主体主观上的意思表示，对行政相对人法律上的权利义务客观上产生了增加或者减少的法律效果。倘若行政主体实施行政指导、行政调解等非处分行政相对人法律上权利义务的行为，就不符合“行政行为”标准的要求，不属于行政诉讼的受案范围。 综上所述，私人参与公共行政的行为只有同时满足“行政主体”标准和“行政行为”标准，方能进行司法审查。 2.双重标准存在的局限性 按照新《行政诉讼法》的双重标准，私人主体履行公共职能需要承担行政法义务的前提，是获得了“法律、法规、规章授权”，并且运用行政职权对外实施了具有法律上权利义务处分性的行为。在上述私人主体履行公共职能的三种法律地位中，倘若私人主体以法律、法规、规章授权组织的身份实施行政行为，自然可以对其进行司法审查。但是，倘若私人主体以行政机关委托的组织身份实施行政行为，则其无法成为司法审查的对象。对于此种情形，新《行政诉讼法》的制度设计是“谁委托，谁被告”，即以委托的行政机关为被告。这种做法有违“让行为者负责”的原则，容易纵容受委托组织实施违反行政法律规范的行为。 此外，倘若私人主体以行政合同当事人的身份实施行政行为，私人主体亦无法成为司法审查的对象。例如，在公用事业领域，政府将供水、供电、供气、供热特许给企业经营，特许经营企业侵犯消费者合法权益的，消费者是根据《合同法》第10章“供用电、水、气、热力合同”寻求民事诉讼救济而不是通过行政诉讼。特许经营企业与消费者的关系变成了民法上的权利义务关系，而不是行政法上的权利义务关系，这使得正当程序、信息公开等行政法律规范难以适用于此类企业，可能导致“行政‘遁入私法’而失去监督”，[47]13不利于消费者权利的保护。 (四)美国经验对中国的启示 中国行政体制改革正在进行之中，将来会有越来越多的公共行政职能通过外包、采购、授权、特许、委托等方式由私人主体承担，而承担这些行政任务的私人主体与公民、法人或者其他组织之间的争议是通过民事诉讼、私法，还是行政诉讼、公法解决，是一个很现实的问题。美国法院通过审慎地拓展政府行为原则的适用来赋予私人主体公法义务的实践，对于我国私人行政责任机制的构建具有借鉴意义。笔者认为，构建我国私人行政的责任机制可能面临以下三项重要课题。 1.私人行政司法审查受案标准的再造 按照目前新《行政诉讼法》确立的司法审查受案双重标准，仍然存在着私人主体在没有获得法律、法规、规章授权的情况下履行公共职能侵犯他人法律上权利义务而受侵害方无法通过行政诉讼获得救济的困境。建议借鉴美国“公共职能”标准，放弃“行政主体”标准，保留“行政行为”标准的同时对“行政行为”标准进行再造，即只要是私人主体行使传统上属于政府的行政职能，对外作出权利义务处分行为，不管是以法律、法规或者规章授权组织的身份，还是行政委托的组织、行政合同当事人的身份，均可以对其进行司法审查。是否构成司法审查的对象，注重的不是行为主体是否为行政主体，而是行为主体的行为是否属于履行公共职能。只要履行的是传统上属于政府行使的公共职能，不管是行政机关，还是私人组织，均可以成为司法审查的对象。当然，对于何为传统上属于政府的行政职能，则可以进一步研究和探讨。目前，诸如教育、征税、国防、外交、社会保障、监禁等均属于政府行使的职能，但是随着中国市场经济的逐渐成熟和民营化的深入开展，某些原本属于政府的职能也可能转变为市场的责任，例如，当自由市场的竞争压力完全可以保障私人行政的责任之时，司法审查就显得没有那么必要。因此，从长远来看，何为传统上属于政府的行政职能并非是一成不变的，它将伴随政府与市场关系的变化而变化。为了保障司法审查的可操作性，可通过由最高人民法院出台司法解释的方式对某一特定时期内公共职能的内涵和外延进行确认。 2.传统与非传统的责任机制并举 民营化可能导致责任性的净损失，传统行政法对私人行政的这种焦虑，会自动导向通过将私人行政纳入司法审查扩张公法规范的适用，来约束私人主体或者直接否定对私人的授权，这一反应错误地将私人主体单独作为“责任性赤字的源泉”，[14]410排他性地关注传统的责任机制——司法审查——也将会导致无视其他替代性责任机制存在的可能性。在没有经过深思熟虑的情况下，行政法学者应当抵制把私人主体视作行政机关那样加以约束的冲动。更何况，一个可供统一适用的私人行政责任机制并不存在，私人行政的责任机制应该是多样化的、多元化的、情境化的。除了司法审查这种传统的责任机制以外，其他各种非传统的责任机制也在一定程度上可以保有私人行政的责任性。比如来自侵权法、合同法等私法的规制；来自资本市场秩序的规制；[48]来自保险公司、银行、借贷公司等第三方的规制。美国在私人监狱的责任规制方面，第三方规制发挥了重要的作用。例如，作为贷款或者保单的条件，银行或者保险公司会要求警卫和官员接受培训，或者监狱的官员要制定详细的管理计划。[14]437 3.兼顾私人行政的责任与收益 行政机关将某些行政任务外包给私人主体提供，以较为低廉的成本提供了相对高效率与高质量的服务，满足了公众多样化的需求。行政法学者需要权衡私人行政的，如果对私人主体课以过于繁重的公法义务，将会减损私人行政带来的成本和效率收益。在私人行政的责任与收益之间存在一定的张力，不应简单地约束私人主体在公共行政中的作用，建议公法规范应以促进与引导私人行政为目标。在私人行政的责任框架中，坚持以私法规制、市场规制、第三方规制为主，司法审查为必要的辅助，力争以最小的公法限制达到最大的收益。 六、结语 公法体系通过约束国家权力确保权利主体的行为自由。[49]在经济全球化和行政民主化的时代背景下，越来越多的私人主体承担行政任务，提供公共服务，履行公共职能。如何构建私人行政的责任机制是公共行政主体多元化情境下当代公法面临的新课题。美国对私人行政可能引发责任缺失给予的回应是严格设定私人行政应受司法审查的受案标准，包括公共职能标准、紧密关联标准和行政强制标准，审慎地将公法规范拓展适用于私人主体。中国同样面临私人行政的责任规制问题。可以借鉴美国“公共职能”标准对我国私人行政的司法审查受案标准进行再造。只要私人主体行使传统上属于政府的行政职能，对外作出权利义务处分行为，就可以对其进行司法审查。建构私人行政的责任框架，需要平衡和兼顾私人行政的责任与收益，除了司法审查这种传统责任机制以外，私法规制、市场规制、第三方规制等非传统责任机制亦可以发挥重要的作用。 收稿日期：2014-11-21 注释： ①“私人主体”这个语词用于本文是指营利性的私人企业、公司或者非营利性的组织以及自然人。 ②该案的基本情况是美国国会在1875年制定了民权法案，禁止在火车旅馆、戏院等公共场所有种族歧视的情形。鉴于在实践中受到的种族歧视，五名黑人分别依据该法向法院提起诉讼，寻求救济。联邦最高法院认为宪法第14条修正案仅仅限制各州权力的行使，并不规范私人之间的权利义务关系，联邦并不能依据该修正案取得制定禁止私人歧视法律的权力，因此，宣布该法无效。 ③《美国法典》第42篇第21章第1983节：任何人凭借任何州或领地或哥伦比亚特区的任何法律、法令、条例、习惯、惯例，剥夺或促使剥夺任何美国公民、或在其管辖区内的其他人，根据宪法和法律而享有的任何权利、特权或特免，必须对受害人依照法律、衡平法提起的诉讼承担责任，或依其他适当的救济程序的责任。从本节的适用而言，国会制定只适用哥伦比亚特区的法律，视为哥伦比亚特区的法律。 ④参见http://blog.sina.com.cn/s/biog_5983a1e70101dfm4.htm，2014年11月1日。 ⑤例如私人警察在美国承担了很大部分的安保职能。据统计，目前美国约有100万名私人警察。 ⑥例如允许公民个人执行美国国会通过的法律的“公民诉讼”在美国已经很普遍。比如“私人总检察长”制度。 ⑦参见CCA history,http://www.cca.com/about/cca-history，2014年11月1日。 ⑧参见CCA 2013annual report on form 10-K,http://cca.com/investors/financial-information/annual-reports，2014年11月1日。 ⑨参见GEO 2013 annual report,http://www.thegeogroupinc.com/documents/2013-report.pdf.At 3，2014年11月1日。 ⑩E.Ann Carson:Prisoners in 2014,Washington D.C.:Bureau of Justice Statistics,http://bjs.ojp.usdoj.gov/index.cfm? ty=pbdetail&iid=4559，2014年11月1日。 (11)在美国，根据普通法，未经允许擅自进入和在他人土地上逗留的行为均可以被起诉。 (12)无因回避是指民事诉讼或者刑事诉讼中的当事人可以不说明理由，拒绝或者阻止某人充任本案陪审员，法院即应更换该陪审员并召集另一陪审员。在美国大多数司法区，无因回避权的行使随案件类型而异，并有次数限制。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1043页。 (13)参见网络新闻：湖南邵东县雇佣保安公司负责夜间治安引发争议。http://news.xinhuanet.com/2010-09/17/c_12580978.htm，2010年9月17日。