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中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1004-9142(2006)06-0037-06
一、中国司法实践中外国法查明的现状分析
随着中国对外交往的逐渐增加，涉外案件日益增多，依据冲突规范的指引需要查明外国法的情形也越来越多。可以说，外国法的查明在中国的审判实务中并不少见。
（一）关于外国法的查明责任
1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第193条仅仅规定了外国法查明的方法，并未明确外国法查明的责任分配，由此也导致在具体案件中对于究竟由法官还是当事人承担查明外国法的责任存在不同的做法。
1.当事人承担查明外国法的责任。现实情况中，法院审理涉外民事案件需要查明外国法的内容时，法官并不依职权查明，而是直接要求当事人提供，当事人不能提供外国法律的内容，法官也很少通过其他途径查明外国法律。[1](p.173)
如在新加坡欧力士船务有限公司与深圳市新华股份有限公司、深圳市兴鹏海运实业有限公司光船租赁权益转让合同纠纷一案中，案件所涉及的船舶租赁合同和权益转让合同的当事人在合同中均约定适用英国法，原告在诉讼中主张适用英国法，而被告主张适用中国法律，审理该案的合议庭便通知原告提供与案件纠纷有关的英国法。 [2]
2.法院依职权查明外国法
尽管在审判实务中多数法院认为应由当事人承担查明外国法的责任，但依然也有一些法院在涉外民事诉讼中依职权查明外国法。在美国一公司诉英国某公司借款纠纷一案中，双方当事人在合同中约定发生纠纷时依美国法处理，一审法院便主动通过中国司法部委托美国某律师行的一名律师就争议焦点问题出具法律意见，并采纳了该法律意见作出判决。该案上诉后，二审法院经审查认为，法院可以通过包括中外法律专家提供等五种途径查明外国法，一审法院委托美国律师就所应适用的美国法律作出解释，经审查后依据该法律作出判决并无不妥，遂维持原判。①[3]在荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气优先公司一案中，江苏省高级人民法院也是自行委托法律专家就应当适用的外国法提供法律意见。 [4](pp.115～118)不过，即便是法院决定自行查明外国法，某些情况下也是敷衍塞责、态度消极，轻易就宣布“通过各种途径之后，无法查明外国法，因而适用中国法律”。例如，南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔提斯航运有限公司船舶碰撞案即是如此。
综上所述，可以发现，由于立法规定不明确导致中国司法实践中对外国法查明责任的处理比较混乱。多数情况下，法庭责成依据外国法提出主张的当事人提供证据证明外国法的内容，但也有不少法庭在审判中自行依职权查明外国法。不过，当法庭依职权主动查明外国法时，很多情况下是敷衍了事，导致最终适用中国法裁判案件。
（二）关于外国法查明方法
虽然《意见》第193条规定了查明外国法的几种方法，但是对于具体应当如何操作却是语焉不详，各地法院也存在不同的做法。
中国法院针对外国法的查明，实践中的做法是，由法院委托外国律师行或一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见书。法院经审查，如没有损害中国公共利益或规避法律的情况，一般都采纳该法律意见作出判决。[4]如果一方当事人提供了证明材料证明外国法的内容，而对方当事人无异议的，法院通常会认定其证明力。如果一方当事人提供了证据，而另一方当事人对所提供的证据材料提出异议，那么通常法院会采取比较严格的标准认定外国法是否查明。有的法官甚至认为当事人所提供相关外国法律或判例，必须由所在国公证机关进行公证，以确认相关法律、判例在所在国现行有效；然后将公证文书及其附件提交中国驻该国使领馆认证；再经中国有权机关翻译成中文，并由公证部门予以公证。经过上述“公证——认证——公证”程序才能向法院提交相应的中英文译本。[5]
（三）关于外国法查明失败的处理
由于《意见》第193条明确规定“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”，因此关于外国法查明失败的处理，中国各个法院的做法比较一致，均是适用中国法律予以解决。具体来看又分为三种情况：(1)有的法院认为当事人应承担查明责任，只要当事人未能履行查明责任，法院就会适用中国法律裁判案件。(2)有.的法院则严格依照《意见》第193条的规定，只有在采纳了法律规定的五种方法之后仍然不能查明外国法的，才会适用中国法律裁判案件。(3)有的法院认为在外国法无法查明，而案件与中国又存在一定的联系时才适用中国法律裁判案件。
总的看来，由于中国有关外国法查明的立法还不够完善，现有规定也缺乏操作性，致使外国法查明的司法实践较为混乱，尤其是关于外国法查明的责任、外国法查明的方法在各地法院的处理颇不一致。至于外国法的解释，就目前笔者接触的资料来看，还未见在法院的判决中明确指出该问题。而对于外国法查明失败的处理，各地法院的处理方法相同，均是适用中国法裁判案件。
二、中国法院处理外国法查明问题应注意的若干事项
对于司法实践中出现的若干弊端，除了完善立法之外，还应在审判实务中采取积极措施，以更好地实现外国法的查明，更好地适用外国法。
（一）法院应提高对外国法查明的重视，克服“归乡趋势”
中国法院在涉外民商事诉讼领域中，在依冲突规范的指引应适用外国法，且在排除反致、公共秩序保留、法律规避等阻碍之后，仍需要适用外国法时，法院采用何种途径查明外国法规定的存在及其有效性，及如何确定适用外国法内容，也即外国法查明的问题，是体现一国法院能否确保程序公正、不狭隘维护本国利益的关键，是确保国际民商事交往正常秩序的重要法律条件，对于营造国际贸易良好透明的法治环境，保障公平、公正、及时地解决涉外纠纷争端，维系世界各国对中国法律的信心，具有重要意义。
法院应增强国际私法意识，在涉外案件审理过程中，必定要先审视案件的法律适用问题。若根据冲突规范的指引应适用外国法，则应引导当事人按照法定的程序和方法予以查明，也可依职权自行查明外国法，切忌敷衍了事，走走过场，更不能未作任何思量，径直适用中国法律进行裁判。有些法院在涉外民商事案件的判决中，根本未考虑适用外国法的可能性，而是直接依据中国法律裁判案件。有的法院虽然考虑到适用外国法的可能性，但却简单地以无法查明为借口以中国法律取而代之。有的法院虽然适用外国法裁判案件，但在判决中未显露任何查明的过程，而是直接引用外国法作出判决。这些都是在今后的司法实践中应当引以为戒的。
（二）最高人民法院应发挥监督和指导作用，克服司法实践中的不规范局面
当前在外国法查明的不规范局面主要表现在两个方面：一是外国法查明责任不明确；二是外国法查明方法不规范。最高法院可以通过司法解释、案例、指示、批复等形式指导各级法院在查明外国法过程中进行规范的运作，统一司法标准。
从外国法的查明责任来看，要杜绝各级法院根据自己的理解随意界定外国法查明责任的情况，最高人民法院应明确以下问题：其一，当事人承担查明责任的，是否应严格依据证据规定加以证明；其二，如果双方当事人均由于主观或者客观的原因未提出适用外国法的问题，法院有无责任告知当事人应适用外国法，并应予以查明；其三，如果法院自行查明外国法，应如何介入，一审法院未依职权查明外国法，二审法院是否仍然可以依职权查明外国法。
从外国法查明方法来看，主要有专家意见、法律文本、司法协助等方法，最高法院应当明确每一种方法在实践中如何具体操作。比如就专家意见而言，需要明确下列问题：(1)专家的书面意见是否必须经过有学者所称的“公证——认证——公证”程序，或者说应采取何种程序；(2)专家是否有资格要求，实践中运用的比较多的是国外的律师，除了国外的律师，国外的法官、国外的学者、本国的律师和本国的学者是否也可以作为专家提供意见；(3)当事人提供专家意见与法院主动寻求专家意见的途径是否一样，或者是否由双方当事人质证，给当事人提供抗辩的机会。
总之，随着对外交往的扩大，人民法院处理的涉外案件也逐渐增多，有关外国法查明的实践也日益丰富。但遗憾的是，中国法院在查明外国法的过程中还存在比较严重的问题：一是对于外国法的查明不够重视，仍然习惯于以中国法律裁判案件，许多本应适用外国法、需要查明外国法的案件最终却是适用了中国法律；二是由于立法不完备，各地法院在处理具体案件中做法不一，对外国法查明责任、外国法查明方法的处理还比较混乱，影响到司法的统一和权威性，也对中国的对外交往产生了一些不应有的负面影响。
三、中国外国法的查明立法现状及其检讨
随着中国社会经济生活的发展，对外交往日益频繁，查明外国法的内容、适用外国法裁判案件的情形也越来越多，这就要求法律对此问题作出规定，构建较为完善的外国法查明制度，以保障外国法的正确适用，维护国内当事人以及国外当事人的合法权益，促进国际交往的正常进行。遗憾的是，中国目前有关外国法查明的规范还比较简陋，许多规定也不甚合理，运行状况也不够理想，迫切需要参酌各国立法和实践经验，根据中国的实际状况，完善中国外国法查明制度的立法。
（一）中国有关外国法查明的立法现状
新中国成立以后，由于政治条件和经济条件的局限，关于国际私法的国内立法完全是一片空白。[5](p.82)1979年以后，中国才开始逐步建立和完善国际私法制度，其中，1986年《民法通则》的颁布使得中国的国际私法立法初具轮廓，但遗憾的是该法依然未对外国法的查明进行任何规定。
直到1987年最高人民法院发布《关于适用涉外经济合同法若干问题的解释》才以司法解释的形式对外国法的查明作了规定，该解释第2条第11款规定：“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由我驻该国的使、领馆提供；(3)由该国驻华使、领馆提供；(4)由中外法律专家提供。”《意见》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”该规定为中国法院处理外国法的查明问题提供了基本的法律依据，在一定程度上解决了长期以来外国法的查明无法可依的局面，在实务中发挥了重要作用。随着1999年《合同法》的颁布实施，《涉外经济合同法》也同时废止，《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解释》自然也不再适用。而《意见》目前依然在适用。
此外，在中国签署的一些双边条约中，也涉及到对外国法查明的规定。例如，中国与法国于 1987年达成的《关于民事、商事司法协助的协定》第28条就规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院”。
（二）《意见》第193条之检讨
《意见》发布之后，该《意见》第193条便成为中国处理外国法查明问题的最为基本的法律依据。不过对该条加以分析，可以发现至少存在以下几个方面的问题：
其一，仅仅以司法解释规定外国法的查明不够妥当。在中国国际私法的实践中，司法解释如同一把双刃剑：一方面，它能够有效地弥补中国现阶段成文法的严重不足。另一方面，过多地依赖司法解释将导致一系列的弊端，如司法解释超常规的发展使得现行国际私法的法律体系严重失衡，并且在一定程度上助长了立法的惰性；过多依赖司法解释会造成法律适用上的不稳定状态等。 [6]尽管立法与司法在国家权力问题上具有根本的一致性，立法也不排除司法在对法律全面深入理解的基础上对法律作必要的补充，但司法解释应该在法律的框架内使法律进一步详细、具体，以适用于现实的案件。但现有冲突法领域的司法解释所涉及内容大大超出其解释的法律本身，且自成体系，特别是司法解释中所涉及的超出母本范围的部分是否仍然有效是值得探讨的。
其二，对外国法查明方法的规定仍然有局限性。从各国的实际情况来看，除了英国严格限制外国法的查明方法之外，其他国家都采取较为灵活的态度，法律授权法院可以采取各种途径以查明外国法的内容。反映到立法中，各国通常并不具体列举外国法查明的方法，而只是进行概括的规定。应当说，实践中可以用来查明外国法的方法应不仅仅限于《意见》第193条所规定的五种，除此之外，至少还应当包括法官根据自己的知识、经验查明外国法或者自行查找各种资料。另外，该条没有规定查明外国法的时间限制，不能不说也是一个缺漏。
其三，尚存在法律漏洞。外国法的查明制度所包含的内容十分丰富，主要有外国法查明的责任分配、外国法查明的方法、外国法查明资料的采信、外国法的解释、外国法查明失败的处理，等等。而《意见》第193条实际上仅仅规定了外国法查明的方法和外国法查明失败的处理，从根本上说，尚未完全解决外国法的查明无法可依的局面。
四、完善中国外国法查明制度的构想
（一）外国法查明立法的基本问题
在设置外国法查明制度的具体规则之前，须认真考虑外国法查明制度的立法体例、指导思想、主要内容等问题。
1.立法体例。以成文法的形式规范外国法查明问题首先面临采纳何种立法体例的问题。从比较法的角度来看，各国主要有三种做法：一种是在民法典中规定外国法的查明；一种是将外国法的查明规定于国际私法典中；一种是将外国法的查明规定于民事诉讼法中。笔者以为，尽管外国法的查明也有诉讼法的某些因素，但它更多的是作为国际私法总则的一部分，更多的是冲突规范牵涉的问题。就中国的实际情况来看，民事诉讼法典中并未规定外国法的查明，平素研究外国法的查明也主要限于国际私法学界，因而中国将外国法的查明规定于国际私法的总则部分较为合适。当然，外国法的查明是规定于民事诉讼法还是国际私法并无对错之分，只有妥当与否之别，中国若能在修订民事诉讼法时将外国法的查明纳入其中也未尝不可。民事诉讼法的修订已经列入十届全国人大常委会的立法规划，学者也有许多讨论，但还未发现有草案或学者言及民事诉讼法应规定外国法的查明。如此看来，在民事诉讼法中规定外国法的查明恐怕不现实。反倒是《民法（草案）》和《中国国际私法示范法》列明了外国法查明的有关内容，也预示着将来外国法的查明当规定于国际私法之中。鉴于外国法的查明属于冲突法的一般问题，因此，外国法的查明应与识别、反致、先决问题、法律规避、公共秩序保留等制度并列，规定于国际私法的总则部分。
2.立法指导思想。外国法查明制度的立法指导思想是指导外国法查明立法过程和确定具体规则之取舍的最高指导，它直接反映了一国对外国法查明的理论意义和实践效果的认知，并决定外国法查明制度的立法质量。从总体上看，随着国际交往的日益频繁和重要，中国外国法查明应遵循主权原则、内外国法律平等原则、诉讼效率原则、国际合作原则。
3.外国法的查明制度应包含的主要内容。为了便利法院适用法律，增强立法规范的可操作性，对外国法所牵涉的各种问题应当作出全面规定，以免挂一漏万，出现法律漏洞，徒增法院和当事人的困惑。
（二）外国法查明的基本制度设计
1.外国法查明的责任分摊。在涉外民商事案件中以外国法为依据提出请求或抗辩的一方当事人应承担查明该外国法的责任，当事人查明外国法可以采取提供专家意见等方法；法院也有权以专家意见、司法协助等方法查明外国法。双方当事人对所提供的外国法内容无异议的，人民法院可以接受，双方当事人对所提供的外国法内容有异议的，人民法院依法应当进行审查。根据案件所可能涉及的外国法的性质在当事人和法院之间就查明责任作以下分工：
首先，以下涉外案件，主要由当事人负担提供外国法的责任，法院有权根据案件的审理需要自行查明相关外国法的内容：第一，涉及身份关系的亲属法。涉及身份关系的亲属法主要包括当事人权利能力、行为能力、涉外婚姻、涉外继承、涉外收养、涉外监护、涉外亲子关系及涉外夫妻身份关系的法律。这类法律很强调当地国社会文化背景，习惯性因素很强，有的还强调宗教的因素，只有结合这些因素才能准确地适用外国法来审理案件，做出公正合理的裁决。而直接影响这些法律的因素通常和当事人紧密结合，法官常常是疏远这些事实的。所以被冲突规范援引的一系列亲属法应当被认为与当事人结合紧密而应当由当事人承担查明外国法的责任。第二，涉及不动产的法律。国际私法有句古老的格言：“不动产物权要适用物之所在地法”，这就意味不动产物权有很强烈的属地性，诉讼当事人基于不动产物权而发生的交互关系是在这种当地性的因素下进行的，故外国不动产物权法应当主要由当事人举证。第三，涉及劳动关系的劳动法。由于各国劳动法差异很大，劳动法的政策性很强，规定较为复杂，还存在多重立法的情况，其与当事人的结合较为紧密。因此，由当事人承担证明责任较为适合。[7](p.94)
其次，以下涉外案件，主要由法院负担查明责任，当事人有权利向法院提供有关外国法的资料：第一，涉及合同争议的法律，应主要由法院负责查明，但当事人意思自治约定适用某一国法律的例外。（因为在国际经济法中，合同法有着广泛共同性，且统一的趋势越来越明显。两大法系的基本理论立法规范被各国广为研究，知晓性较高，适合法官查明。但当事人约定的情况，视为当事人知法，故应由当事人负责查明。）第二，涉及侵权行为的法律，应主要由法院负责查明。（因为侵权案件中，被侵权人一般总处于特别弱势，需要对当事人作出适当的帮助。）第三，涉及知识产权的法律，应主要由法官负担查明责任。（因为各国法律统一程度较高的领域，并且已经形成若干国际统一法，由法官负责担查明的责任将获得高效率。）
再次，对于当事人主要负担举证责任的案件，如果当事人未能提供相关外国法的内容的，人民法院也可以基于案件审理的需要自行查明相关外国法的内容；对于人民法院主要负担查明责任的案件，当事人有权利主动向法院提供相关外国法的内容；对于当事人提供的外国法内容，人民法院依法应当进行审查。
最后，应当适用的外国法律虽然无法确定其具体规定，但其内容作为一个众所周知的事实或双方当事人对该外国法有着一致的了解和看法时，法院可以基于司法认知作为办案的依据。因为在这种情况下可以将外国法作为一种事实来看。如两个美国人因在美国的拉斯维加斯的一个挂牌赌场因赌博而发生借款关系，后两人同在中国居住，因一方未还款另一起诉至中国法院，这种情况下，只要排除公共秩序的保留，我们就可以基于在拉斯维加斯赌博是合法的这一事实确认借款关系合法而作出原告胜诉的判决，而无须查明相关的法律规定。
2.法院查明外国法的情况。法院可以通过以下途径查明外国法内容：(1)由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(2)由中国驻该国使领馆提供；(3)由该国驻中国使领馆提供； (4)由中外法律专家或外国执业的律师提供。本款的“法律专家”是指从事法律研究并具有副教授等以上职称的高等院校和省级社会科学研究机构以上的工作人员；(5)独立或在专家的协助下通过有关法律文本、判例、网络资料等公开信息查明外国法；(6)向最高人民法院内部外国法查明的专门机构寻求帮助。
最高人民法院内部设立外国法查明的专门机构，负责向审理涉外案件涉及外国法的查明问题的全国所有法院提供帮助，其具体职能如下：第一，确定可供参考的解决外国法查明问题的法律专家咨询委员会组成人员名单；第二，协调法院通过外交途径请求提供相关外国法内容查明的帮助。
3.外国法查明的形式。当事人、法律专家和外交部对应当适用的外国法查明所提供的文件必须符合以下形式：(1)当事人所提供的应当适用的外国法的文件必须由相关国家的公证机关证明，并经中国驻该国的使领馆认证，并同时提供中文译本。(2)由中国法律专家提供的应当适用的外国法的文件必须由二位以上与本案无利害关系的法律专家的签名，外国法律专家所提供的相关外国法的文件也必须由中国的与本案无利害关系的二位法律专家共同签名认可。(3)外交部所提供的应当适用的外国法文件，必须由外交部条法司及专门负责涉及该外国事务的外交部专门机构共同盖章确认。
4.外国法无法查明时的解决办法。当所有可能使用的途径仍不能确定外国法的内容时，法院应当适用中国相关的法律。笔者认为，在外国法查明失败时，还是适用“内国法”较为稳妥。其理由如下：其一，适用“内国法”简便易行。这可从两个方面加以说明：(1)外国法查明失败后，直接适用内国法，无须考虑各种情况，在判断何为“近似法”、何为“密切联系法”中费尽周折；(2)法官、当事人及其代理人通常对内国法较为熟悉，适用内国法裁判案件也颇为便利，且无须耗费什么成本。其二，内国法与案件有关联。从实际情况来看，内国法与案件存在许多密切联系，适用内国法裁判案件具有一定的合理性。中国法院之所以取得对某一涉外案件的管辖权，或是由于被告在中国境内有住所，或者合同在中国境内签订履行，或是侵权行为或损害结果发生在中国，或是争诉财产在中国领域内，或是被告有财产在中国领域内可供扣押，等等。质言之，案件与中国存在千丝万缕的联系。在声称某一案件为“涉外”案件时，也隐含着该案同时也属于“涉内”案件。在外国法无法查明时，适用“内国法”裁判案件也是合乎逻辑的。其三，适用“内国法”长期为中国的司法实践所坚持。依据《意见》第193条之规定，无法查明外国法时，应适用中国法律。中国法院在审理涉外案件时，一直也是如此操作的，此种做法已经为各级法院法官所熟悉，贸然改动这种做法可能难以推行。其四，适用“内国法”是国际通行作法。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，无论是坚持“事实说”、“法律说”还是“折衷说”，在处理外国法查明失败这一问题上具有相当的一致性，通常均是适用内国法裁判案件。
5.法院应依照外国法所属的法律体系及其解释规则解释外国法。如何解释外国法也是外国法查明制度的组成部分，各国的处理也基本一致，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家对这一问题的回答是相同的，也即法官应根据外国法所在法律体系的解释规则进行解释，也只有这样才能够更好地把握外国法的本来含义和真实意思。尤其是在外国法的规定与本国法的规定相同和类似时，不应想当然地认为二者的解释也相同。任何法律规范都与一定的法律体系密切联系，脱离了该法律体系就无法全面、真实把握该规范的实际含义，相同的法律规定往往在各国有不同的含义，法官应当努力确定外国法在其所属的法律体系中如何解释。为了解外国法在其所属体系中的真实含义，就要充分利用各种资料，一般来说了解一项法律规范的含义，可以从以下材料入手：首先立法文本和相应的立法资料，譬如立法过程中的预备材料、预备草案、草案、立法理由书、参与起草机构的会议记录、立法机关的审议意见等。其次是相关的裁判情况，也即应了解法律的规定在司法实践中的运用情况，外国的法官如何理解适用该法律。最后还应参考有关著述，以了解该国学者如何认识评价该法律。
另外，上述规定未尽的事宜，适用于《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。
收稿日期：2006-07-18
注释：
①如未特别注明，本文所引用的案例均来自中国涉外海事商事审判网(http://www.ccmt.org.cn)。
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