仲裁：众所瞩目的新焦点——仲裁制度功能初探，本文主要内容关键词为：制度论文,功能论文,焦点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
近几年里，仲裁得到了令人欣喜的发展：继1991年民事诉讼法对仲裁裁决的撤销与执行作了科学而详尽的规定之后，1993年又在对经济合同法进行修订时，将原来的“先裁后审”改为“或裁或审、裁审分离”，成为中国仲裁史的一块里程碑。1994年6月，中国国际经济贸易仲裁委员会正式施行修订后的仲裁规则。8月，中国的历史上破天荒出现了第一部仲裁法，使仲裁成为众所瞩目的新焦点。仲裁为什么能在市场经济条件下的中国得到如此的青睐，仲裁到底有什么样的性质、功能、意义？诸如此类的问题绝非无关宏旨，笔者拟从法理学角度就此问题略呈浅见，就教于学界同仁。
二、仲裁制度的兴起与发展
仲裁（arbitration）制度滥觞于古罗马，并一直延续到19世纪。仲裁是一种根据当事人之间的共同约定由第三人居中裁判以解决纠纷的制度。最早，它是民间性的，后来国家权力的触角伸向它并以法律来保护和规范之。1887年英国公布了第一部仲裁法，同年瑞典也制定了仲裁法。从那以后，常设性的仲裁机构纷纷建立并呈现出从一国国内走向国际的趋势。在国际商事领域，仲裁越来越成为最常采用的解纷机制。国际商会仲裁院，联合国国际贸易法委员会仲裁规则，联合国承认与执行外国仲裁裁决公约，早就在国际商界赫赫有名。在伦敦、巴黎、斯德哥尔摩、纽约、苏黎世等老的仲裁中心稳步发展的同时，新的仲裁中心如北京、开罗、吉隆坡、墨尔本、拉各斯、温哥华、香港等纷纷涌现。正是基于此，联合国国际贸易法委员会执行秘书赫尔曼先生1994年6月在上海充满信心地宣布“一个令人高兴的新情况出现了，几乎所有的国家都讨论仲裁法的问题”，“国际商事仲裁已经开始出现全球化的趋势”。〔（1）〕
仲裁制度为什么如此欣欣向荣呢？这里不妨将仲裁与其它的解纷机制相比较。除去纠纷双方当事人通过内部协商将纠纷消弭在共同体内部的情况，纠纷的解决不外乎调解、仲裁与诉讼三个途径。调解（这里指民间调解：不包括仲裁和诉讼中的调解）就是在第三人积极参与促进下由双方磋商的机制。虽然比之仲裁或诉讼具有许多优越性，表现在程序灵活、费用低廉，更重要的是它可以不伤和气、息事宁人，使双方当事人互相谅解达成协议，不仅可以友好解决争议，也能保护当事人的合法权益，消除相互间的隔阂，促进合作。然而调解方法无法克服的局限性在于，调解成功依赖于双方的同意与善意，而当争议涉及利益重大，双方分歧严重时，这种前提条件并不存在。况且，调解达成的协议最多相当于双方当事人之间新的协议，并无法律上的约束力与执行力，其履行仍然依赖于双方守约的道德。
诉讼是将纠纷提交国家审判机关裁判的解纷机制。这里，判决的权威是无可置疑的，在其背后是作为国家主权的强制力。诉讼的典型逻辑是“依法裁判”，其局限性也部分地导因于此。虽然现代各国法制都承认法官的自由裁量权，立法也往往设定“一般条款”（如基本原则之类），但现实生活的变化会出人意料，而法官的裁量权却始终为立法者和社会公众警惕关注，纯技术性的刻板适法本是法官长期积淀的道德理性，故在法律规则之外的场合，判决往往给人削足适履的遗憾，此种情形在大陆法系国家表现得尤为明显。此外，“一年官司十年仇”的顾虑往往令原告却步不前，特别是原被告“低头不见抬头见”或者休戚相关时，诉讼很难说是明智的选择。最后，在国际纠纷中，诉讼更非得心应手的金箍棒。由于涉及国家主权，很难解决法院管辖权与个人起诉权的难题，特别是当争议的一方是一国政府时，国家主权豁免与国家行为在理论上都远未廓清，遑论实践。由此，国际诉讼在最有经验的律师看来也具有高度不确定性。两大法系的对立，诉讼模式与思维习惯的差异，更为国际诉讼增添了难以想象的障碍。此外，诉讼的局限性还在于程序繁琐、职权主义明显、当事人意志难以体现等方面。
正是由于调解与诉讼难尽人意，而纠纷的产生层出不穷，仲裁作为可供选择的第三种方法应运而生并得以蓬勃发展。
三、仲裁制度的功能自治
从某种意义说，现代仲裁的功能就是对调解和诉讼局限性的克服。仲裁不像调解那样具有任意性，也不像诉讼那样刚猛易折。这里，当事人的自由被充分尊重又严格限制。裁决的权威来自于仲裁庭的公正与法律的认可，其约束力又被深深植入当事人的内心信念。换言之，道德的约束力与法律的强制力相互交融，由此使仲裁具有了“准司法”的性质。
仲裁的解纷功能是如何实现的呢？
仲裁管辖权基于当事人的合意，这种合意表现为仲裁协议或仲裁条款。在此，当事人“意思自治”原则（Principle of the will of the parties）受到最大限度的尊重，当事人可以合意选择仲裁的范围、仲裁员、仲裁地以及仲裁适用的法律〔（2）〕。而这种选择只要一经选定就被认为是自给自足的，就独立于争议本身，除极少数情况外，它被始终认为是有效的——是谓“仲裁协议独立化”原则。有效的仲裁协议不仅产生仲裁管辖权，同时也将争议排除在法院管辖之外了。
随着仲裁程序的展开，当事人的自由受自己选择的约束——对于仲裁庭的管辖，不得拒绝。这特别不同于调解。在调解中，当事人可以随时退出并导致调解终止。而对选择了仲裁的当事人来说，如果作为被申请人，不出庭或中途退庭并不影响仲裁的进行，仲裁庭可以缺席裁决。
从外观上看，仲裁程序类似于民事诉讼程序。在仲裁程序开始之前，争议已经发生——存在着事实上的过去，然而各执一端的陈述使得“事实”是不确定的，有待于仲裁庭的认定，只有仲裁庭认定了的事实才成为有约束力的程序上的过去。仲裁程序一旦开始，争议的事实状态就被冻结，等待仲裁庭以纯技术的手法去还原或重塑。这些技术中最关键的质证（在许多国家，当事人有无质证或申辩的机会将决定仲裁裁决是否被法院赋予执行力），经过质证的事实一一被打上封条，成为程序的过去，当事人不能再行质疑——无论何方当事人都必须接受这样的规则：本人的陈述不能自行否定（禁止反悔原则、禁止自食其言）。这样，原本自由的当事人随着仲裁程序的进行越来越不自由。最后，在还原了的事实面前他只能听从仲裁庭依照他自身选定的法律作出的裁决。由此可见，仲裁程序是不断紧缩的收敛过程，裁决作为程序的结晶具有了高度确定的拘束力。当事人只要一进入程序就不得不“作茧自缚”。
然而，仲裁程序的收敛性只是其裁决具有拘束力的一个原因，这种拘束力只有披上合符伦理的外衣才能深植到当事人的内心信念中去，这仰赖于仲裁庭本身的权威，这种权威首先在于仲裁庭设置上的高层次。就常设仲裁庭来说，它一般由一国商会或某一国际组织设立，即使有分支机构也没有层级之分。这显然不像法院系统可分出若干审级，而低审级法院的权威性常令人怀疑。我国立法已认识到仲裁机构是极其重要的，所以在《仲裁法》中规定了仲裁委员会只能设在省会一级的城市或设区的市，而不按行政区划层层设立。〔（3）〕其次，仲裁庭的权威还来自仲裁员的高水平。举凡世界各国仲裁员的适任条件都是极其严格的。仲裁员不仅必须是道德高尚者，而且是其工作领域内无可争议的专家——对技术理性的追求成为仲裁员与法官的分水岭。依我国《仲裁法》第十三条，仲裁员必须是“公道正派”的，并且从事仲裁工作或律师工作或担任审判员满八年，或者必须从事法学教研工作并且有高级职称，或者具有法律知识从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平。从中我们可以看出在个人素质上，从整体上讲仲裁员是绝对优于法官的。不限于此，公正作为仲裁员的职业道德被提到史无前例的高度。当事人可以通过较为广泛的回避请求权来实现对仲裁员公正之监督。仲裁员必须谨慎中立，除开庭外，仲裁员甚至不能接触会见当事人或其他代理人，〔（4）〕所有书信文书的收发也概由仲裁委员会秘书机构接转。所以，当事人对仲裁员的信赖程度大大提高。
值得指出的是，“公平合理”是仲裁裁决的灵魂，裁决当然要求是依法作出的，但严格适法不是裁决的唯一评价标准，这不同于法院的判决，前面已经谈到，判决的内在逻辑是“依法裁判”而较少关注道德评价。这使得判决有时显得不尽人情，而仲裁恰显出其衡平意义。仲裁庭为达致公平合理，有时不得不暂放弃对有关法律的驯服。只要裁决没有违背法律的禁止性规定，没有违背法律基本原则，没有违背社会公共利益，法律就对之网开一面——我们从中可以看出国家对仲裁的制度性宽容。事实上，在很多国家，法院并不对仲裁裁决作实质性审查就赋予其执行力。即或裁定撤销或不予执行者也针对欠缺仲裁协议、超越仲裁事项、仲裁庭组成或仲裁程序不合法定要件等原因，对仲裁裁决适用法律上的一般错误往往在所不究。依我国仲裁法及相关的民事诉讼法，适用法律的错误不能导致裁决的撤销，只是不能获得法院执行。从理论上说，不获执行并不意味着没有法律约束力。
仲裁作为解决纠纷的机制，其功能的发挥依赖于仲裁程序的收敛性和仲裁庭的权威性以及仲裁裁决的公平合理性，上述三者的成就又强化了仲裁的解纷功能，从而实现仲裁的功能自治。
四、蕴深意远的仲裁法
改革开放以来，我国社会日益走出封闭板结的状态而呈现开放的、生动活泼的局面。多元利益主体已经形成，对个体权利的追求受到保护和鼓励，资源配置日益有序化并呈现出川流不息的动态。在向社会主义市场经济迈进的过程之中，契约关系得到空前发展，契约活动的空间不仅向多领域横向推进，也在向纵深拓展，依赖契约的对外经济达到从未有过的水平。中国不仅壮大了自身成为经济与政治大国，它还像磁石一样地强烈吸引着世界各国，对中国大市场的崇拜和爱慕，造成了百川归一的宏大气象。
在这种背景下，处于世纪之交的中国掀起了声势浩大的造法运动。与市场要素直接相关的法律像雨后春笋般地迸发出来，而维护市场经济秩序的制度性的建设也受到立法者的巨大关注。《仲裁法》统一了目前我国存在的经济合同仲裁、技术合同仲裁与涉外仲裁制度并使之与国际仲裁惯例接轨，高层建瓴地架构了仲裁制度体系。仲裁制度的精心培育，从国内来说，反映了我国对契约自由的极大尊重和发展市场经济的决心；从国际来说，通过仲裁扩大管辖权也反映了我国立意融入国际社会并在其中起肿导作用的信心，中国再次显示了拥抱世界的热情。
还应看到，处于变革时期的中国每一制度性的设置都具有微妙的含义。这一时期，利益格局急剧变动，社会矛盾陡然增多。如何消弥纠纷，凝聚共识以整合社会，维持安定团结的局面是政治家与改革者不能不谨慎抉择的大题目。通过中立性的仲裁程序的导入，赋予人民有节制的自由，扩大道德的约束力，既可解决纠纷，又使国家权力免予承担直接裁判的风险责任，这不能不说是明智之举。
从另一方面来说，我国仲裁制度的确立和发展，在审判系统之外开辟了另一条解决纠纷的大道，仲裁与诉讼既相辅相成，又互相牵制，在一定范围内开展竞争。这对于减轻法院压力，提高办案水平，克服地方保护主义相信是不无裨益的。以此为契机，刺激法院减少其传统的官署主义色彩而接近当事人主义，这或许也是立法者的良苦用心。
五、仲裁功能之局限性
尽管仲裁具有消弥纠纷的独特功效，但仲裁制度之功能仍有不容轻视的局限性。
首先，仲裁适用的领域有限。依照我国仲裁法第二条，可以仲裁的只是“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。只能就契约性民事争议提起仲裁向为各国通例。在有的国家表述得更为明确，可以提请仲裁的只能是“当事人有权自行解决的任何争议”〔（5）〕。换言之，仲裁既来自当事人的合意，那么，大量的“非合意之债”如侵权之债为法律所强制界定就不能提起仲裁了。除此之外，构成社会秩序之基础的伦理纠纷如婚姻、收养、监护、扶养、继承等纠纷，因为关系“公共良俗”与社会公共利益，一贯为法律所特别保护，也不能提起仲裁。另外，行政权力的完整不容撼动，即使在三权分立的国家，行政权的膨胀也是不争的事实，但行政争议却绝不可暴露于权力系统之外，当然不能提起仲裁。〔（6）〕需要特别指出的是有些纠纷即使存在契约之外形，但当事人地位并不平等，难臻契约之本质，如劳动争议和农业承包合同纠纷，也不能提交《仲裁法》所指之仲裁。
其次，仲裁缺乏连带性。仲裁的基础囿于当事人的合意，而“不为第三人立约”已为历来传承的法谚，所以仲裁不得将第三者纳入裁判程序。这使得仲裁在某些时候显得僵死。如在连环购销合同纠纷场合，仲裁只能裁取因果链之一环而不及其余，势必造成对一方苛责太甚于情不合之处。而在诉讼中，上述遗憾却可借助“第三人”之角色设置而经济减省地解决纠纷〔（7）〕。
再者，仲裁裁决效力存在非自足性。仲裁裁决效力的发生，取决于当事人的内心信念，仰赖其善良遵守。当裁决不获履行时，只能转求于法院执行，仲裁裁决的这一非自足性多少对仲裁的独立机制有所影响。
结语：仲裁制度的建立在调解和诉讼之外创造了解决纠纷的第三条道路并得到蓬勃发展，本文在对仲裁的性质功能及我国现实条件下仲裁法的巨大影响与意义作了较为全面的探讨后，得出的基本结论是：仲裁本身的“准司法性”，既成为其与众不同的优点，又成就了其难以克服的局限性。但瑕不掩玉，仲裁制度必将在市场经济条件下得到更大更快的发展。
注释：
（1）《联合国国际贸易法委员会执行秘书赫尔曼先生关于国际商事仲裁的讲话》，载《仲裁与法律通讯》，1994（5）。
（2）对适用的法律的选择在国际争议中特别重要，它能够沟通不同法制的鸿沟，调和不同法制的矛盾，所以有人称之为“法律的世界语”（legalesperanto）。
（3）《仲裁法》第10条。
（4）《仲裁法》第34条。
（5）1995年瑞典新仲裁法草案第一条（非正式文本）。
（6）参见我国《仲裁法》第3条。
（7）也可通过直接诉权的赋予这种立法技术来达到公平的效果。