商业银行面对信托的若干法律困惑，本文主要内容关键词为：商业银行论文,困惑论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，商业银行积极拓展非存贷类金融服务，大力发展各种类型的中间业务，对信托服务也给予了高度关注，并纷纷从业务创新的角度积极探讨与信托公司的合作。然而，现有的监管法制对于商业银行与信托公司的合作给予了比较谨慎的规范，这也是上个世纪商业银行从事信托投资带来种种负面效应的教训所致。为有效地防范银行在与信托公司合作过程中的违法违规风险，本文拟就商业银行从事信托相关银行服务中面临的法律问题作一分析。
一、商业银行可否直接从事信托服务或信托贷款
(一)商业银行是否可以提供信托服务
从现行监管法规来看，商业银行可否从事信托服务需要把握以下几点：其一，《商业银行法》没有明确禁止商业银行从事信托业务。虽然《商业银行法》第四十三条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”这里仅仅禁止商业银行不得从事信托投资业务，而没有禁止商业银行从事信托服务。其他监管法规也没有明确禁止。其二，商业银行如果要从事信托业务，它应该按照业务准入机制，商业银行的经营范围应该经过银行业监督管理机构的核准。实际上，根据现行监管法规，信托服务并没有纳入到备案类业务的范围，应该按照审批制的程序来办理准入程序。
(二)商业银行可否从委托贷款推出信托贷款
最近以来，一些银行面临了可否从事信托贷款的问题。商业银行的业务部门面临了诸多客户提出信托贷款服务的需求，但是信托贷款的准入已成为一个不容忽视的法律问题。
信托贷款是指委托人与金融信托投资机构签订贷款协议，但委托人只提出一般投资要求，不指定具体对象，由金融信托机构自选确定所存入信托存款的放贷对象。与信托贷款相类似的一类贷款业务——委托贷款，此类业务已经为商业银行普遍从事。
从法律关系来看，委托贷款与信托贷款存在明显的区别，这主要表现为：(1)法律性质不同。委托贷款业务中，这是一种代理法律关系，受托人基于委托人的指示将委托人所有的资金融资给借款人，贷款的风险不由受托人承受，而由委托人承受。信托贷款则是以信托关系为基础，委托人的资金首先经过信托合同转化为信托财产，从而由受托人——具有从事信托业务资格的主体来按照信托合同的要求，将资金借给借款人。这里的融资关系的基础是信托法律关系。(2)合同关系结构不同。委托贷款业务通常由委托人(出借人)、受托人和借款人签订三方协议，或者由受扦人分别与委托人、借款人签订委托内容协调的两份协议。而信托贷款业务中所谓的贷款合同是由受托人以自己的名义直接跟借款人签署，除了应该遵循信托合同的要求外，受托人签署贷款合同无需经过委托人的其他授权。(3)受托人的法律地位和职责不同。委托贷款中，受托人作为代理人，其角色是代理人，基本职责是严格按照委托人的指示办理发放贷款相关手续；信托贷款中，则受托人是信托财产——资金的管理人，它具有依照信托合同处分和管理信托财产的权利，并且应该诚信地履行相关义务，它以自己的名义对外从事活动，活动的法律后果由信托财产承受。(4)借款人的确定机制不同。委托贷款中，通常委托人已经确定借款人，而信托贷款则往往是受托人根据信托合同的相关要求去自主判断地选择和确定借款人。
从我国现行有效的信托监管法规来看，信托贷款已经没有明确作为主要的信托业务列举在信托公司的业务范围。现行有效的《信托投资公司管理办法》第二十条所规定的信托投资公司可以申请经营的全部或部分业务范围，并没有直接提及“信托贷款”，而是在第一类业务“受托经营资金信托业务”，体现了信托贷款的含义，所谓受托经营资金信托业务，即“委托人将自己合法拥有的资金，委托信托投资公司按照约定的条件和目的，进行管理、运用和处分”。这里的约定的条件和目的，当然可以包括约定将资金借给第三人使用。
尽管监管法规没有专门规范信托贷款，但是实践中已经出现了诸多信托贷款，而且在法院的司法实践中也认可此类业务的合法有效性，但是法院对于作为受托人的金融机构往往要求其具有从事信托贷款的主体资格。
从现行监管法规来看，商业银行对待信托贷款业务准入问题需注意以下几点：(1)商业银行拥有委托贷款的主体资格，并不意味着拥有从事信托贷款的主体资格，两者正如委托贷款与信托贷款存在区别；(2)《商业银行法》和其他监管法规没有明确禁止商业银行从事信托贷款业务，但是也没有监管法规许可商业银行可以从事信托贷款业务；(3)商业银行如果要从事信托贷款业务，应该征得银行业监督管理机构的批准。
二、商业银行能否将资产托管定位为信托服务
值得注意的是，今年商业银行已经获准开办诸多类型的资产托管业务，例如证券投资基金托管、QFII资产托管、企业年金托管等等，这些托管业务与信托有一定的联系，但是不能等同于信托。一些学者根据证券投资基金托管具有信托的一些特点，而认为托管就是信托。笔者认为不能简单地将托管业务视为信托服务。
1.托管与信托有无区别
虽然托管与信托存在一些相同的基本原则和特征，但是信托与托管之间也存在一些较大的区别。这种区别主要表现在以下几个方面：一是受托对象不同。信托的对象比托管的对象相对来说要宽泛得多，而托管的对象主要指与企业有关的财产、产权或债权的托管。二是受托的主体不同。信托的受托人一般是指信托公司或信托银行等具有信托业务资格的信托机构，而托管的受托人一般是专业托管公司、商业银行或者其他具有托管能力的机构。三是受托财产的独立性不同。信托财产的独立性在《信托法》中得到了明确而系统的规范，信托财产不仅区别于委托人的财产，也有别于受托人的自有财产。托管财产的独立性问题则缺乏相类似立法的明确规范。
2.基金托管是否为信托
有人根据《证券投资基金法》的有关规定，试图得出结论即基金托管就是信托。尽管基金托管项下财产具有诸多信托财产的特点，但是基金托管不能简单地视同为信托，更不能基于基金托管类似信托而推广至其他托管也具有此类特性。
基金托管是一种比较特殊的托管业务，该种托管业务的特殊性已经在权威性立法——《证券投资基金法》中得到肯定。基金托管的特殊性主要表现在如下几方面：(1)托管主体具有一定的法定性。在基金托管中，托管人只能是符合法定条件的“商业银行”。《证券投资基金法》第二十五条规定：“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。”(2)托管人的权利义务也有一定的强制性。《证券投资基金法》第三条指出：“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。”(3)基金财产的高度独立性。基金财产的独立性被《证券投资基金法》明确肯定。该法第六条规定：基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产；基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产；基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产；基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产；基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销；非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。
正由于基金托管的上述独特性，我们不能简单地把基金托管的所有特征延伸到其他资产托管上去。
值得注意的是，基金托管项下托管人与委托人的关系也不能简单地理解为信托关系。实际上，我国《证券投资基金法》并没有明确基金财产托管中谁为委托人的问题，更没有明确指出托管人就是信托项下的受托人的地位。这种不明确性主要表现在如下几方面：(1)双重受托人格局以及多个受托人间职能的分离，妨碍了信托关系的明确。《证券投资基金法》第三条规定：基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。这里将基金管理人和基金托管人均界定为共同的受托人。基金管理人和托管人分别享有了部分管理职责，托管银行有权对基金财产及其收益的持有以及监督管理。(2)委托人地位的不明确，影响了信托关系的清楚构建——《证券投资基金法》回避了对委托人法律地位的界定。我国目前法律对基金有无委托人、谁是委托人等问题并没有给出明确答案，因此委托人的缺位在一定程度上制约了信托法律关系的有效构建。(3)法律没有要求在有关法律文件中明确信托目的。《证券投资基金法》并没有要求基金托管协议、基金契约中明确信托目的以及信托托管成立的其他基本要件，这在很大程度上阻碍了信托法律关系的完整确立。我国《信托法》不仅强调了信托成立的书面形式要件，而且明确将信托目的作为信托合同的法定要件。
3.QFII托管能否视为信托?
在商业银行从事QFII托管过程中，一些合格境外机构投资者往往要求在其与商业银行的托管协议中明确规定其托管财产就是信托财产，并且要求在协议中明确要求银行承诺根据中国法律法规该托管财产能够享有破产隔离的地位，即假如托管银行破产，应确保托管财产不纳入到破产财产，并且委托人享有对托管资金的优先返还权利。
从现行有关QFII资产托管的监管规章来看，尚不能得出结论QFII资产托管就是信托关系，这是因为：(1)现有监管法制并不支持QFII与托管人之间构建信托关系。从我国《信托法》的规定来看，要构建信托关系，必须要有明确的信托目的，并且应该通过书面协议表明信托的当事人以及各方当事人在信托项下的权利义务。现有的针对QFII的几个监管规章都没有明确要求QFII与托管人之间构造一种信托关系。另外，由于提供托管服务的托管人是“商业银行”，根据现行中国监管法规以及监管机构要求，商业银行未被许可提供信托服务。(2)QFII和托管人的法定权利义务也不符合我国《信托法》的原则和规定。根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》的规定，QFII作为委托人保留了名义所有权的地位，也保留了管理和处分托管财产的根本权利；而托管人则仅仅享有保管财产，执行和监督投资指令等权利义务。这显然与我国《信托法》有关委托人与受托人之间的权利义务关系安排的基本规定相抵触。《信托法》第二条明确规定：“本法所称信托，指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”由此可见，我国《信托法》中的受托人应该以自己的名义为受托人进行管理和处分信托财产，而QFII资产托管中委托人完全保留了实质性的管理和处分权，QFII不仅可以自主地发布投资指令，也可以根据监管规章的要求撤回投资本金；相反托管人则没有这些权利。这种权利义务格局与《信托法》对委托人和受托人权利义务的安排完全不同。
总的来看，资产托管不同于信托，商业银行所从事的各种资产托管业务如果缺乏法律的明确肯定，不能简单视为信托并运用信托法的规则来规范银行与客户的权利义务。
三、商业银行与信托公司代理合作中面临的诸多法律风险与问题
近年来，商业银行在拓展中间业务的潮流中，日益重视与信托公司的合作。尤其是在资金信托业务、特殊目的信托资产证券化业务开展中的合作得到了发展，但是也已经发生了纠纷和问题。
(一)商业银行在资金信托业务中与信托公司合作的问题与对策
集合资金信托业务是指信托投资公司根据委托人意愿、将两个以上(含两个)委托人交付的资金集中管理、运用和处分的资金信托业务。2004年以来，银监会下发了《关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》等规范性文件，确立新的集合资金信托业务监管机制。商业银行在资金信托业务中与信托公司的合作，尤其是在异地信托计划的推介、资金代理收付、临时账户开立及信托资金的划转等操作中，往往存在以下问题：
1.参与违规信托产品引发的风险。监管法规对于信托公司推出信托产品有诸多的监管要求，尤其是在资金信托方面给予比较系统的规范。目前有关信托公司办理集合资金信托业务的监管法规主要有：《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》、《中国人民银行关于信托投资公司资金信托业务有关问题的通知》(银发[2002]314号)、《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强信托投资公司监管的通知》(银监发[2004]46号)、《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》、《中国银行业监督管理委员会关于信托投资公司集合资金信托业务信息披露有关问题的通知》(银监发[2004]90号)等。商业银行与异地信托公司进行业务合作，还应注意进一步了解信托投资公司异地办理集合信托业务相应监管安排；根据有关监管规定，推介地银监局主要负责组织、协调辖内有关银行对异地集合信托计划的推介过程、资金划转和后续信息披露等方面进行监管，而异地集合资金信托业务须事前向注册地银监局、推介地银监局报告，在监管部门没有异议后才能进行异地推介。
2.合作过程中错误或者不当宣传、介绍信托公司产品引发的风险。首先，商业银行与信托投资公司对集合资金信托业务风险的宣传与介绍应该有一个良好的尺度。其次，商业银行应该注意严格遵循诚实信用、谨慎从事的原则，切实保护委托人和受益人的合法权益，维护银行的信用。再次，注意推介的方式方法。根据《关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》的要求，信托产品的推介主要借助辖内商业银行具备一定条件的理财部门通过独立的理财室向特定的委托人提供相关信息资料，且不得公开宣传信托计划(包括网上银行、电话银行和在营业场所挂横幅广告等)、不得在商业银行营业大厅或柜台进行公开推介或展示信托产品、不得作出与信托文件不符的介绍、不得对潜在委托人客户进行不当误导、不得由商业银行代理信托投资公司与委托人签订信托合同、不得向信托投资公司提供签约场所。
3.不注意规范托管、代理过程中商业银行与信托公司的权责。商业银行与信托公司合作资金信托相关业务，应该通过书面协议来规范各自的权利义务。尤其是在托管合同方面，应该注意对信托资金使用和收回情况、项目进展情况(或有价证券投资的合规情况)、信托利益计算和分配情况予以监督，每季度提交书面托管报告等内容进行规范。
4.资金代收付业务中角色混同问题。代理收付指商业银行接受信托投资公司的委托，代为办理信托资金的收缴及划付的行为，代理收付应与信托投资公司签订资金收付代理协议，明确界定双方的权利义务关系，商业银行只承担代理资金收付责任，不承担集合信托计划风险，协议中不应含有任何代理销售的内容。为了防范投资者误解银行代收付意味着银行信用参与了信托产品的问题，银行应该采取有效措施表明银行不承担信托产品的风险，可通过“风险申明书”来表明，防止投资者误认为资金信托产品中有银行信用的渗入，使银行承担潜在的风险。
5.无视信托公司信托产品推出后的违规操作引发风险。商业银行应注意及时发现并纠正信托公司的违规操作问题。当发生信托公司违规操作、集合信托计划资金使用方的财务状况严重恶化、担保方不能继续提供有效担保等重大情况时，作为托管人的商业银行应及时向银行监管机构报告。
6.商业银行疏忽在合作或代理过程中的角色可能存在利益冲突问题。商业银行应该处理好业务合作与利益冲突关系，商业银行在接受集合资金信托托管人，应当与该信托投资公司、信托资金利用方没有利益冲突或关联关系。
7.信托产品信息披露引发的问题与风险。商业银行应该把握好信托计划有关的信息披露问题，商业银行在接受代理资金收付业务前，应要求信托公司提供完整的资金信托业务资料，充分披露该信托产品特有风险等有关信息，避免信托公司欺诈或者隐瞒资金信托产品风险引发纠纷和争议。
8.合作中引发的不正当竞争法问题。商业银行应本着审慎的原则开展代理收付业务，不得在费率等方面降低条件，进行不正当竞争。商业银行在资金信托代理资金收付过程中不得有任何垫付资金的行为。
(二)商业银行在特定目的信托运作资产证券化业务的注意事项
中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2005年4月20日联合发布了《信贷资产证券化试点管理办法》(以下简称《试点办法》)。《试点办法》所确立的资产证券化模式是以特定目的信托为纽带来运作的，其中信托以及信托法律关系是核心。商业银行在该证券化结构中涉及了与信托公司合作、为信托有关当事人提供相关服务等问题，有必要注意以下几点：
1.商业银行通过特定目的信托运作信贷资产证券化，必需专业化信托机构作为受托人，自己不能直接充当受托人的角色。在该证券化结构中，最基础的法律关系当事人是银行和信托公司，银行是信贷资产(信托财产)的委托人，信托机构则是受托人。此外，贷款服务机构和资金管理机构是根据信托公司的委托从事信托财产、证券化资产及其收益管理的代理人。
2.商业银行应该区分好信托后的信贷资产证券化中代理人服务功能与原贷款银行职能。商业银行在证券化交易结构中可以与信托公司积极合作，为信托财产——拟证券化资产的证券化及其出售提供服务。根据《试点办法》的规定，商业银行在与信托公司合作过程中，可以充任贷款服务机构、资金保管机构等角色。但是银行必须注意，自己在扮演这些角色时，应该避免将自己的代理人身份与原贷款银行的角色相混淆，并应该通过严格的协议与信托公司规范各自的权利义务，避免将银行信用渗透到信托后的财产管理与服务事项中去。
3.商业银行应妥善处理好证券化后证券资产的部分持有与信托后信贷资产管理中代理人角色的关系。商业银行不能因为自己仍然持有部分证券化资产而错误地把自己定位为资产所有人，甚至利用自己在信托财产管理中部分代理人的权利来片面地维护自己的权益，从而损害其他证券投资人的合法权益，并将银行陷入到信托关系、代理人关系纠纷中去。
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