许菁菁[1]2010年在《从思辨到实践：马克思、黑格尔辩证法基础的比较研究》文中进行了进一步梳理众所周知,马克思的实践辩证法来源于黑格尔的思辨辩证法,但马克思与黑格尔辩证法的根本区别是,实践是马克思辩证法的基础,离开了实践,任何辩证法的规律和范畴都带有思辨的性质,而马克思的实践辩证法更注重从人的生存与发展的实践,理解人类历史发展的真正动因,离开了人的生存实践,就不可能真正理解马克思的辩证法。然而遗憾的是,受思辨辩证法方法论的影响,人们普遍从主观主义(主体性)、科学主义的角度理解马克思实践的辩证法,大大低估了马克思辩证法实践转型的理论意义与现实意义。鉴于此,本文从方法论的角度,简要叙述了辩证法从思辨到实践的理论发展过程,重点是分析、比较马克思实践辩证法与黑格尔思辨辩证法基础的差异,以确定二者发生分歧的根源和理论成因,以及对辩证法叙述形式的影响。本文前半部分主要讨论思辨辩证法的理论基础和基本特征,以及马克思辩证法的实践原则,对旧思辨哲学基础的超越与扬弃。基本思路是：由柏拉图、亚里士多德创立的辩证法,是以纯粹空间思辨基础、以“思”为“有”直观反映的思辨辩证法。但早期辩证法的直观反映论,直接导致思辨与实践的脱节,黑格尔的思辨辩证法对其做了两个改造：一是以时间的否定性运动为思辨的基础(在这个意义上,黑格尔的思辨辩证法也是否定辩证法)。二是以实践为“思”、“有”发生运动关系的中介环节,实践真正开始成为辩证法展开概念的基础。然而,黑格尔的否定辩证法仍保留了两个形而上学的思辨前提：一是抽象的时间否定观,二是运动整体的抽象同一观。前者虽然以时间在运动中自发产生的否定性,扬弃了旧思辨哲学形而上学的空间观,却保留了以抽象本体为运动基础的、抽象的空间观；后者虽然克服了思辨与实践的脱节,却又以线性运动观保留了本体论中的抽象同一性。本文通过分析马克思对黑格尔抽象运动观、以及对近代形而上学思维观基础的反思与批判,认为：实践运动是同一性与非同一性的辩证统一。由于思辨的辩证法以抽象的“同一性”为全部运动的基础,致使辩证法事实上是用形而上学的实体论、方法论,理解和阐释辩证法的实践运动,它是主观主义(主体性)、科学主义产生的理论基础,因而也是人们长期从主观主义(主体性)、科学主义的角度,理解马克思实践辩证法的理论成因。运动的“同一性”与“非同一性”的统一,为马克思实践辩证法奠定了其叙述逻辑,或方法论的基础。“同一性”与“非同一性”的关系是：运动的“非同一性”是“同一性”的总体趋势,它打破了形而上学的思辨基础和思辨的保守性,恢复了辩证法的革命精神。运动的“同一性”是理解“非同一性”的前提条件,它打破了旧思辨哲学非历史、非实践的抽象性原则,具体性原则成为马克思辩证法活的灵魂。根据以上理解,本文后半部分简要谈论了对马克思辩证法在历史领域,以及在现当代应用的若干思考。基本观点是：首先,根据“同一性”与“非同一性”辩证统一的原则,实践是自我建构与自我解构相统一的矛盾复合体,它构成实践辩证法最基本的思辨形式。其次,根据辩证法的具体性原则,历史的载体是矛盾地存在于感性生活世界中的人,人需要的多样性、复杂性与与他所能创造出的、满足需要手段的有限性之间的矛盾,构成物质实践最基本的矛盾运动结构,它同时也意味着,不同的历史社会必然有其不同的矛盾结构。历史辩证法以历史中的人为历史运动的载体,以及从人的实践与物质手段之间的矛盾运动出发,探讨人类社会运动根源的历史唯物主义原则,同一切唯心史观非实践、非历史的主体动机论,从根本上划清了界限。再次,根据“同一性”与“非同一性”的关系,坚持矛盾的总体性原则是研究具体的历史运动规律的根本准则。根据上述原则,本文第叁章着重谈论了马克思辩证法的实践原则与理论方法,应用于历史领域中时所体现出的实践性、历史性、具体性这叁个重要特征。第四章则从马克思辩证法的实践原则出发,简要谈论了对恩格斯自然辩证法、西方马克思主义者辩证法思想的若干思考,重申在现当代,理解把握马克思辩证法实践原则的重大意义。
赵传毅[2]2016年在《论用益物权客体的嬗变》文中进行了进一步梳理在我国,用益物权的客体是个“冷门”领域。长期以来,对用益物权客体的认识都局限于不动产,似乎没有人意识到这有什么问题,因为德国民法将物限定为有体物,而有体物就是物权的客体。只是,德国民法并没有规定物权的客体就只能是有体物,权利也是德国民法物权的客体。追溯历史,罗马法和大陆法系主要国家民法的用益物权的客体也要远比我们丰富得多。那为什么到了我国,用益物权的客体一下子就如此狭窄了?客体的狭窄给用益物权制度的发展又带来了什么效应?本文试图在梳理用益物权客体的叁次嬗变的基础上探究这一问题并得出用益物权客体应予以扩展的结论。要说明的是,本文绝无意挑战德国民法的正统性,也不敢妄言得出一个肯定性的结论,只是试图从另外一个角度提出可能的思考论证路径,希望能引发有识之士对此问题的思考。正文系对于上述结论的论证,由五章组成:论文的第一章试图运用权利客体这一重要的总则理论涵括出用益物权的一般分析研究方法。这种研究方法对于用益物权理论和制度的发展有很大的意义,也引出了本文论证的基础,用益物权的客体。要对用益物权客体进行研究,需要运用权利客体分层理论和类型化概念分析理论解决权利客体的外延界定和物与权利客体的关系这两个理论前提问题。在此基础上确定了用益物权客体研究的路径,即对客体嬗变进行历史审视,同时也要认识到不同制度惯性和社会现实的影响。论文的第二章对用益物权的客体从无到有的第一次嬗变进行了梳理。权利体系的发展往往伴随着权利客体的嬗变,而随着权利体系的完善,客体问题又逐渐显现。在罗马法中,用益物权本身即为无体物,是所有权的客体,自然谈不上对其客体的抽象认识,但具体的用益意志的外部定在是存在的,罗马法中的用益物权客体现象要远比我们今日的想象丰富得多,这些现象可以为提炼客体概念做准备,同时又有助于对用益物权进行开放性构建的实践。至中世纪,用益物权最终从无形物中摆脱出来,成为独立的权利,用益物权的客体随着用益物权从客体向独立权利迈进过程中逐渐成为一种法学意义上的存在,完成了第一次嬗变过程。论文第叁章对在所有权客体从无体物转变为有体物的过程中完成的用益物权客体的第二次嬗变进行了反思。德国民法摒弃了盖尤斯的无体物概念,将权利排除出了物的范围,物仅限于有体物,作为所有权的客体。这样处理,虽然从逻辑上克服了法国民法中权利客体和主观权利体系的矛盾,但却无法解释实证中存在的权利用益物权的由来,德国民法并没有在总则中抽象出一般意义上的权利客体概念解决这一问题,而是选择了回避,造成了理论漏洞的存在。此时,已经作为主观权利独立出来的用益物权,其客体的确定问题浮现了出来,但德国民法对一般意义上的权利客体不作说明,导致了权利用益物权的适用的不足,德国民法所规范的物权客体范围实际上变得狭窄起来,这也导致了日本和中国等国家和地区在继受德国民法过程中,产生了用益物权客体只能是有体物的误读。这样,用益物权的客体在第二次嬗变过程中由宽泛走向了限缩。论文第四章对用益物权的客体从有体物到权利的第叁次嬗变进行了展望。从我国和日本等东亚国家对用益物权的继受过程来分析,用益物权的客体被进一步限缩到不动产,原因既在于对德国民法理论的误解,也在于对用益物权的功能错误地认识。在分析这一限缩的不合理和负面效应后,从理论和现实两个方面对用益物权的扩展化的嬗变进行了论证,并对用益物权客体在第叁次嬗变后的应有的维度和限度进行了描述。论文第五章对用益物权第叁次嬗变的效应进行了描述和分析。用益物权客体由限缩向扩展的嬗变,将会在理论、立法、司法等各个方面带来相应的效应,最终会促进用益物权制度的重构。在理论上,用益物权客体的嬗变有助于重新审视用益物权的地位和内容;在立法上,会促使立法者正视现代社会的发展,更新思想观念,对新兴权益纳入用益物权的标准更为开放、灵活,允许土地承包经营权、宅基地使用权成为典权等用益物权的客体,能为党的十八届叁中全会提出的,以所有权、经营权、承包权叁权分离为核心的新一轮农村财产权利制度改革提供理论证成。矿业权、取水权等基于自然资源利用关系的权利,其客体符合作为用益物权客体的基本属性,因此应该明确这些权利的物权属性;在司法上,人民法院应基于对用益物权客体的应有理解,发挥司法应有的法的创造功能,正确解释物权法定原则,认可新兴用益物权并以更开放的眼光,更超前的理念处理用益物权纠纷。
陈勇[3]2016年在《地役权在城市规划中的影响与作用》文中进行了进一步梳理在市场经济改革和民主法制建设的背景下,《物权法》的颁布实施带来了私有财产保护对城市规划的严峻挑战。传统城市规划面临合法性不足、公共利益界定不清的困境；市民反抗城市规划,“邻避”运动四处蔓延;传统城市规划已不能适应新形势的要求。本文以实践问题为导向,从现实出发,结合城市发展历史和社会制度环境,采用案例分析、实证分析、法律分析、比较研究、逻辑演绎和多学科交叉研究的方法,引入地役权法律概念,对其在城市规划中的影响和作用进行分析和探讨,指出城市规划的实质就是地役权,提出构建基于地役权的城市规划,将地役权理念贯穿于整个城市规划过程。借鉴建筑和城市空间研究、城市发展历史研究、中外城市比较、法律经济学、制度经济学、新马克思主义、社会范式理论等多元学科的成果,对建筑和城市空间以及城市规划重新加以审视,首先指出城市除了物质实体空间,还存在地役权空间,地役权空间是建筑和城市的基本要素和普遍存在。其次指出“邻避”是极端自私自利的表现,严重威胁到城市规划的存在,只有地役权才能限制“邻避”的蔓延。再次深入分析了地役权理念,指出地役权作为对他人土地的役使,既是私有制的产物,又是私有制的否定,是私人财产保护和限制的辩证统一；地役权既是西方城市发展的物权基础,又是私有制下协调不同土地权利的社会法律机制。最后通过对城市历史发展的回顾,指出地役权是最早调节城市建设的法律制度,城市规划就是对地役权空间的安排和协调,城市规划可以归结为地役权法律关系；从而指出中国城市规划应当充分认识和发挥地役权的法律作用,实现从“警察权”到“地役权”、“权力规划”到“权利规划”的范式转移。结论提出适应时代发展要求,全面构建基于地役权的城市规划,将地役权理念贯穿于整个城市规划过程：将城市规划上升为地役权,强化其合法性和法律保护；将城市规划编制视为地役权的设定,可以推定成立,提高法律位阶；以地役权实施的理念来推进城市规划实施,以地役权保护来应对私有财产保护的挑战；法院依据地役权法律制度来处理城市规划问题,借助于司法审查、普通法和衡平法审判加强实质性审判,主动参与和全面介入城市规划。
宋江涛[4]2017年在《物权变动的区分原则研究》文中提出物权变动的区分原则是物权变动领域最为重要的原则之一,具有重要的理论意义和实践意义。区分原则源于德国法中的物权行为理论,但自其在中国产生以来,围绕这一原则的争议始终不断。尽管2007年颁布的物权法对区分原则的采纳成为学界和实务界的共识,但围绕区分原则的争论并未停止,只不过争论的方向由立法论转向解释论。罗马法时期,诉的类型被区分为对人之诉与对物之诉,不同诉讼类型的适用范围及程序要求均有所不同,展现了物债二分的类型化趋势和不同的权利分类。但在这一时期,尚未抽象出法律行为和物权行为的概念,因此从结果上看,罗马法中并不存在体现物权行为与债权行为相区分的区分原则。在罗马法所有权变动形式的发展变化中,展现了严格形式主义的松动,同时向我们展示了单独的买卖契约自身无法实现物权变动。尽管罗马法中并不存在区分原则,但其为后世发现区分理论提供了良好的理论和实践基础。法国民法典自其成立便闪耀着自由、平等的理性光辉,在物权变动领域奉行同一主义原则,契约成立,所有权发生移转。这意味着,法国民法中不可能有区分原则存在的土壤。在德国法中,萨维尼的物权行为理论出现前,“名义加形式”的理论为所有权变动领域的主流学说,债权性质的法律行为作为名义,交付或者替代交付的事实行为作为形式,二者相一致才能发生所有权变动的结果。这从根本而言,是对区分理论的反动。萨维尼通过对“名义加形式”理论的系统批判,提出了系统的物权行为理论,并为萨克森民法典、普鲁士土地所有权取得法等法律所认可。德国民法典则成为最为典型采纳物权行为理论的国家,区分原则体现地最为彻底。瑞士、奥地利等国家虽未在制定法中采纳物权行为理论,但不可否认地是,这一理论在这些国家中已引发关注,并在法解释学领域有所体现,部分判例甚至已经显示出对区分理念的认可。区分原则与物权行为理论,尤其是其中的分离原则和抽象原则关系密切。德国学者对于分离原则的含义认识比较一致,即认为是指两种不同性质法律行为的区分;中国学者则对此存在争论。对于抽象原则,中外学者中的大多数观点认为主要是指效力抽象,即物权行为的效力不受原因行为的影响而独立存在。笔者的观点同主流观点一致,抽象原则应指效力抽象。关于分离原则是否必然在逻辑上导致抽象原则,学者间的观点也不一致。有的持肯定观点,有的持否定观点。对于这个问题,孙宪忠教授作了两种观点之外的第叁种尝试,首次在国内提出了“区分原则”,试图从另一角度对这一问题进行阐释,即认为区分原则的意义主要应体现在两个方面,一是作为原因的债权行为生效与否应依自身要件判断,不能依物权是否变动来判断;二是物权变动以动产交付和不动产登记为必要条件,原因行为生效,并不必然发生物权变动。这里的区分尽管在具体表述上体现为“原因行为”与“物权变动”的区分,但其内在的法理基础实际为两种法律行为的区分,且已经表达出不因原因行为的成立生效作为物权变动结果充分条件的立场。区分原则的概念提出后,围绕其内涵始终存在争论,主要体现为“原因行为与物权变动的区分”和“负担行为与处分行为的区分”两种不同观点。尽管物权法出台后,立法机关在释义中选择了第一种观点,但仍存在进一步解释的空间。作为区分原则的前置性问题,我们认为物权行为不仅应当是客观存在的,而且独立于债权行为而存在。在效力方面,二者也是相互无涉的。而对于区分原则基本内涵的界定,首先应当承认这一原则所体现的是两种不同性质法律行为的区分。在区分原则的基础方面,正义法则和私法自治构成其理念基础;实践发展所导致的交易形态的改变则成为其事实基础;物债二分、公示公信、物权客体特定、意思表示理论的精细化共同构成其规范基础。区分原则主要存在于通过法律行为引起物权变动的领域。大陆法系的物权变动模式主要分为意思主义和形式主义。二者的根本区分在于当事人的意思能够直接产生物权变动的效果。形式主义的物权变动模式又可区分为债权形式主义与物权形式主义,二者所强调的引起物权变动的根本原因不同。英美法系中,主要通过契据交付来实现不动产产权的移转。大陆法系国家中,法国奉行意思主义的变动模式,无法与区分原则相容;德国奉行物权形式主义,区分原则能够得到最为彻底和有效的贯彻;日本在体例上采潘德克顿,但变动模式却采意思主义,无法自圆其说,引发争议无数;瑞士和奥地利的立法采债权形式主义的变动模式,但在学理和判例中已经逐渐认可了物权合意的独立存在。在英美法系中,不动产物权的变动通过契据交付制度来实现,这个过程中体现了以产权转让为内容的独立的物权合意;在动产的物权变动领域,随着动产产权的转让与占有移转的逐步分离,后者已经不再具备承载产权移转的形式功能,产权转让必须需要通过当事人之间有明确的关于产权移转的合意来体现。尽管承认物权合意的独立性,但在无因性方面,英美法却显示出并不追随大陆法系的一面,这种原因来自于制度、理论以及实践等各个方面。在英美法独特的制度背景下,有关标的物产权移转效力的相关问题可以自行解决,而无须诉诸于买卖合同的效力判断。在中国法的语境下,研究区分原则具有特殊的意义。首先,从区分原则的内涵来看,学者间始终未能达成一致意见,主要争论体现在两种截然不同的观点:即两种法律行为的区分,或者原因行为和物权变动的区分。相应地,在区分的效力关系方面,二者也完全不同。孙宪忠教授尽管主张两种不同性质法律行为的区分,但从其对区分原则意义的阐述中,并不能得出二者效力无涉的各种结论;而主张区分为原因行为和物权变动二者区分的观点,更是从根本否认二者的效力无涉。在我国的实证法方面,从大清民律草案开始,一直到2012年最高法院买卖合同的司法解释,物债区分以及法律行为区分的法理始终在不断地顽强展现。尽管有过反复,但随着区分法理不断体现出的科学性以及实践的验证,负担行为与处分行为区分的理念已经逐渐深入人心。通过对区分原则案例的系统梳理,尤其是对区分原则在典型案例适用过程的分析,实践对区分原则的把握,已经逐渐从“原因行为与物权变动的区分”转为“负担行为与处分行为的区分”。在上述实践的基础上,有必要对中国法语境下区分原则的内涵进行反思和重构,而不仅仅从理论角度进行界定。笔者认为,在中国法语境下界定区分原则的内涵,应当主要把握两方面:一是必须承认物权行为的客观存在以及其与债权行为的相互区分;二是要适度缓和物权行为和债权行为的效力抽象。中国当前正处在编纂民法典的时代。从立法机关公布的工作思路看,编纂民法典将分为两步,而制定民法总则将是其中的第一步。总则的立法体例来源于潘德克顿体系,强调高度的概括和抽象。在这种体例下,承认物债的区分是体系设计上的必然。民法总则立法过程中,区分原则应当在其中得到体现。这既是因为我们的法律体系不同于德国法,也在于我们需要通过总则立法这样的机会,对现行法中物债不分的立法混乱予以澄清。在具体的实现方式上,笔者建议通过借鉴国外立法例以及部分学者建议稿的做法,首先对负担行为与处分行为的基本含义以及各自的生效做出规定。在此基础上,通过重新设计无权处分的规则,进一步体现出负担行为与处分行为二者区分的内涵。
高启耀[5]2017年在《论交付》文中认为"交付"源于古罗马法Traditio,该交付有转移现实控制和变动所有权双重含义,该词逐渐演化成为英语tradition、法语tradition和德语Tradition。受日耳曼法所有权层级理论影响,各个民法典中又创造了其他表述交付的单词。大陆法系国家的民法典中,仅《法国民法典》和《瑞士民法典》的法文本使用其"交付"的含义。《德国民法典》使用Ubergabe 一词表示"交付",同时学者又使用Traditionsprinzip而不是Ubergabeprinzip表示"交付原则"。在《法国民法典》中表示"交付"的单词还包括la delivrance,《瑞士民法典》法文本中表示"交付"的单词还包括le transfert、la remise等。《日本民法典》中日文单词"引渡"和"交付"都被译成中文"交付",日文"譲渡"也有被译成中文"交付"的痕迹。交付在《德国民法典》和《瑞士民法典》中采狭义解释,在《日本民法典》中本采狭义解释,但是由于我国学者将日文"引渡""交付"均译成中文"交付",导致我国学者习惯上从广义层面理解该法典的"交付"。我国台湾地区"民法典"兼采广义与狭义解释。我国大陆地区的"交付"可作广义与狭义解释,广义交付包括现实交付、简易交付、占有改定和指示交付,拟制交付是现实交付的一种。狭义交付仅指现实交付。交付的性质分为叁层。第一,交付写作德文Liefelung/Ubergabe、英文deliver、法文la delivrance和日文"引渡"时,属事实行为。第二,《德国民法典》使用Gewalt描述占有,使Ubergabe包含转移占有事实和占有权能双重含义,但在该法典确定无因原则背景下,Ubergabe无论变动占有权能还是占有事实均能获得立法赋予的效力确定其引发的更高层级物权变动的法律后果。在我国未采无因原则的背景下,交付作Ubergabe(排除Liefelung含义)解时产生变动占有权能的法律后果,不宜直接被定性为事实行为或法律行为。交付理念含义不同的情况下,交付主体的范围、权限也不同。第叁,交付写作德文Tradition、英文tradition、法文tradition和日文"交付"及"譲渡"时,属法律行为。交付客体包括动产(分为普通动产和特殊动产)、不动产、虚拟财产、观念权利和特殊的可商品化人格权益。客观现实物的法学意义是权利的载体,是作Liefelung/Ubergabe解的交付的客体。普通动产的权利载体包括现实物和拟制物,拟制物的意义是通过新设权利载体来剥离现实物承载的所有权项下部分权能。特殊动产从建造到完成有法律上和合同上两个判断标准,在我国特殊动产设权登记制度尚不完善的情况下,有必要通过立法解决交付未建造完成的特殊动产的法律后果。不动产和部分观念权利的物权变动登记(区别于设权登记、异议登记等)与交付相似。虚拟财产本质属于特殊的客观现实物,但是应当参照知识产权客体的保护模式加以保护。传统人格权商品化现象不适用定限转让制度,其本质为服务合同,特殊的可商品化人格权益(如个人信息权)在一定条件下可以成为交付客体。互联网技术变革了传统双方当事人对向式契约模式,买方付款至支付平台的行为不应当被视为"支付"而应当被视为"交付",在无约定的前提下,支付平台没有使用买方付款的权限。在互联网技术背景下,交付模式应采结果导向主义并忽略标的物流转过程,典型的如创客空间运作模式、微信推送行为中的交付。交付模式应当被定性为受付方主观上确定接受交付且客观上控制标的物。物联网设备不具有人类主观意志,其仅为连接用户与运营中心的工具。个人信息只有在形成规模化的大数据之后才能成为交付行为的客体,因为规模化的大数据无法凭借其个体样本推知该信息主体的身份。
蒋光辉[6]2013年在《物权公示效力论》文中指出第一部分介绍了选题理由及意义、研究现状及研究方法。关于物权变动模式的立法,大陆法国家有意思主义、物权形式主义和债权形式主义叁种模式。从公示效力角度观察,有公示对抗主义和公示要件主义两种立法主义。我国学者对物权变动模式和公示效力模式的态度,可分为叁派,一是公示对抗派,处于绝对少数地位；债权形式主义派,人多势众；物权形式主义派,势力逐渐壮大。但我国学者的评价有诸多偏颇之处,对不同公示效力和物权变动模式的理解失之片面,违背了法律的逻辑。第二部分简述物权变动与物权公示的关系。按物权变动的意思要素和形式要素,物权变动模式可分为意思主义、债权形式主义和物权形式主义叁种模式。物权公示效力模式,有所谓公示对抗主义与公示要件主义之分。物权变动模式和公示效力模式是从不同的角度观察物权变动问题。物权变动模式从物权变动当事人的内部关系的角度观察,公示效力模式是从当事人物权变动的对外关系观察。在物权法颁布前,民法通则所确立的物权变动模式被解释为债权形式主义,这一解读是不准确的,民法通则所确立的物权变动模式是意思主义。物权法确立的物权变动模式为公示生效与公示对抗的二元主义。第叁部分分析公示的各种效力。公示的决定力是有限的。交付、占有并无决定力。在动产物权方面,在公示生效主义下,交付、占有对于物权变动和物权归属均不存在决定力。不动产物权变动的交付生效也不具普适性。我国物权法对于不动产物权变动,没有全部采登记生效主义,而是部分采登记生效,部分采生效对抗,甚至有登记连对抗效力也没有的意思主义。我国不动产登记决定力有很多例外,不仅有物权法明定的物权变动未采登记生效之例外,即使物权法已采登记生效的不动产物权,亦有大量例外。登记决定力的例外包括：未登记即已取得物权或变相取得物权,已变更登记但物权并不变更,虽然是登记生效,但取得物权者不是登记的物权人,而是其他人。经梳理,例外多达二十多种。物权公示的对抗力是指经公示的物权具有对抗第叁人的效力,未经公示的物权不具有对抗第叁人的效力。不仅公示对抗主义下有对抗问题,在公示生效主义下,同样存在对抗问题。物权未公示的情形有两种,一是取得物权尚未公示,二是本已取得且已公示的物权又失去公示。不登记不可对抗的第叁人并非毫无限制,除未公示不可对抗的善意第叁人外,还有不公示也可对抗的第叁人和绝对不可对抗第第叁人。在公示生效主义之下,如果公示错误,发生公示物权与真实权利不符的情形,真实权利也不能对抗第叁人,对抗问题是物权公示不可回避的基本问题,公示的基本效力就是对抗。公示推定力是无论何种公示效力模式下公示都具有的一种效力。动产占有的推定力,不管是采交付对抗还是采交付生效的立法例,均予以承认。对于建立了登记制度的动产,如机动车、船舶等被称为准不动产的登记动产来说,占有仍具有权利推定力。对不动产,德国、瑞士明定了登记的推定力,而法国、日本没有规定登记的推定力。有学者认为以登记为物权变动的对抗要件的不动产物权,不存在权利推定。但亦有学者认为为,不论是法国民法还是日本民法,对不动产登记和动产占有,均采权利的正确性推定规则。登记簿的权利推定包括积极效力和消极效力,而占有的权利推定,仅具有积极效力,而没有消极效力。占有的权利推定,仅有利于占有人,且主要为所有权推定；而不动产登记簿的权利推定,包括积极推定和消极推定,即可有利于也可能不利于被登记人,且不动产登记簿的权利推定,除所有权外,还包括各种不动产他物权。权利推定,只是一种“推定”,并非“确定”,提出相反主张之人可通过证据予以推翻。推定主要是一个使举证责任倒置的程序上的规范,在诉讼中发挥作用,使公示权利人免去了证明义务。相反,不承认登记正确的人应当证明登记不正确。但即便占有权利推定未被推翻,占有权利之推定,并不具有使占有人取得权利的作用。公信力指虽有权利外观但并没有真实权利时,使因对外观产生信赖而相信其有权利的人取得权利。公信力的善意要件中有两种标准,依德国标准,排除第叁人善意的情形仅有登记簿上有异议登记或者第叁人明知登记簿上的记载不正确,即使第叁人应知而因重大过失而不知,也依然视为善意而受到保护,可称之为绝对公信力。依瑞士标准,不动产善意取得的善意标准为第叁人不知且不应知,可称之为相对公信力。相对公信力就是善意取得。就物权公示各效力之间的关系而言,决定力与推定力、公信力是相矛盾的。而对抗力是推定力、公信力的基础,推定力是对抗力的逻辑结果,公信力是失去对抗力的逻辑结果。日本民法不承认登记的公信力,其实是赋予失去登记的不动产物权可对抗第叁人,是对不登记不可对抗的否定。第四部分分析公示效力的逻辑与法理问题。公示对抗主义的逻辑起点是区分物权变动的内部效力与外部效力,是合理的、符合实际的。公示生效主义的逻辑起点是实现物权的内部效力与外部效力的统一,这一逻辑起点即不合理,也做不到。公示对抗主义的构造是：合意引致物权变动,公示后可对抗第叁人,不公示不可对抗第叁人,第叁人可基于对公示的信赖善意取得,逻辑结构是完全自洽的。包括非依法律行为的物权变动,公示对抗也完全能适用。公示生效主义试图构建的运行体系是：通过法定的公示生效规则,强行实现物权变动的内部关系与外部关系一致,并由此实现交易安全及其他法律所追求的价值。在此制度下,尽管当事人达成物权变动的合意,但如没有公示,法律就不承认物权变动的后果。只有即有当事人的物权变动的合意,且已进行了公示,才产生物权变动的后果。反过来,只要发生物权变动,就有公示。物权的内部效力与外部效力实现统一,第叁人只须信任公示即可放心交易。但由于其物权变动的内部效力与外部效力的统一不可能完全实现,不可避免地会带来自相矛盾。在当事人故意将物权登记于他人名下的情况下,是以登记还是当事人意思为准来确定物权归属,登记生效陷于逻辑困境。如果根据登记确认房屋所有权归属不符合当事人的真实意思,如以当事人意思确认所有权归属,与登记不符。动产物权变动的交付生效因观念交付的承认,已滑向意思主义。而不动产的交付生效,例外也非常多。公示生效不能做到逻辑自洽。认为不能对抗的物权违反物权的本质,不是真正的物权的观点是片面的。不能对抗不等于不能排他、不能对抗更不等于不能对世。公示生效主义下,同样存在大量不能对抗第叁人的物权。公示效力与物权法定是不相关的问题,不管是公示对抗,还是公示生效,都即不增加物权种类,也不改变特定物权的内容。公示公信力,与公示生效在在逻辑上相矛盾,而是登记对抗的逻辑结果。公示对抗不能合理规制二重转让的指责并不成立,反倒是公示生效鼓励了一物二卖的更多发生。所有权保留是根据当事人的意思决定物权的归属,而不是根据是否公示决定物权的归属,正是意思主义的体现。严格的公示生效违背意思自治这一民法最高原则。公示对抗与同时履行并不矛盾,能否援引情势变更,与公示生效和公示对抗也没有关系。第五部分对公示效力模式的法律价值进行评价。关于公平正义,公示生效明显不如公示对抗。不涉及第叁人时,公示对抗赋予当事人选择权,不存在不公正问题。而公示生效剥夺当事人选择权,是不公正产生的根源。公示生效导致买卖标的物侵占、损毁时,受让人缺乏救济渠道。登记生效使买受人无法用未登记的不动产融资,交换利益不能实现。登记生效制度下,在买受人未取得登记的情况下,出卖人如果遭遇不测,且无继承人,买受人陷于求告无门的尴尬境地,无法通过司法途径以取得登记来取得所有权。在涉及第叁人时,公示对抗使买受人在未取得登记前,赋予未取得的登记的买受人以物权,即使不能对抗第叁人,但起码他享有的还是物权,虽然不能对抗善意的第叁人,但起码可对抗恶意的第叁人。而登记生效不承认买受人已取得物权,仍为债权人,连恶意的第叁人都不能对抗。现实中有很多人买入不动产后在未取得登记前又转让,登记生效制度不允许未取得登记的不动产再处分,给不诚信的出让人以可乘之机,以转让未登记的房屋合同无效为由撕毁合同,不符合公平正义。关于交易秩序的维护,公示生效论者认为：名义权利人和真正权利人的错位,就造就了矛盾的第叁人,必然导致纠纷丛生影响物权交易的正常秩序,其实登记生效并不比登记对抗更有作用。在登记生效制度下,因不登记无物权,当事人为了取得物权会去登记。在登记对抗制度下,不登记无对抗力,当事人为了维护自己已取得物权的财产安全,同样会去登记。不管是登记生效还是登记对抗,买受人真正担心的都是财产的安全,是为保障财产之安全才促使当事人及时登记。登记生效与登记对抗相比,并不必然促使当事人积极登记,以此来达到交易秩序的稳定也不可能。不动产交易实行登记生效和不登记不得处分给交易秩序反而带来危害,不仅鼓励了二重处分和毁约行为,而且因人们观念中的物权归属与法律认可的物权归属发生背离,导致了涉及物权变动与归属的语言混乱、交易迂回曲折、法律关系复杂化,并且公示生效也不能得到有效贯彻,法律适用混乱。关于交易安全,认为公示对抗不能保护交易安全,源于认为登记对抗主义下,登记不具有公信力,这是对公示对抗的误解,登记对抗下既可以,也应当赋予登记公信力。第六部分论述公示效力与物权行为理论的关系。物权行为理论包括区分原则、无因性原则、形式主义原则叁项基本内容。公示对抗主义与形式主义原则能否相容,在于物权变动的形式与物权变动的公示方式是否完全等同。如承认形式与公示的分离,则可在形式主义下采公示对抗,比如,交付生效、登记对抗。意思主义、公示对抗下无物权意思的观点是基于对意思主义的片面解读所得出的结论,意思主义并不是债权合同生效即发生物权变动,而是按当事人的合意发生物权变动,合意变动的时间可以是合同生效时,也可以是交付时、付清价款时或其他任何一时间。债权意思只能引起请求权的产生,不可能导致物权变动,引起物权变动的意思,只能是物权意思。在公示对抗主义下,不仅可以做到物权变动的原因与结果的区分,也可以做到负担行为与处分行为、债权行为与物权行为的区分。物权法明确规定了区分原则,从立法上结束了我国曾一度存在的不承认区分原则的现象。《物权法》的区分原则不仅解释为物权变动的原因和结果的区分,还应解释为债权行为与物权行为的区分。《物权法》中的区分原则的适用范围不仅包括采登记生效主义的部分,还应包括采登记对抗主义的部分。公示对抗与无因性原则在逻辑上并不冲突,但因无因性原则对交易安全的保护没有多少实践价值,反而保护恶意的第叁人,故不应采。第七部分论述理论扬弃与制度重构。债权形式主义,在意思要素方面,极端否定当事人的意思,与意思主义完全不同。在形式要素方面,将交付和登记视为事实行为,与物权形式主义将交付和登记作为彰显当事人物权变动的意思也根本不同,不管是在理论上还是在法律效果上,都不折衷。真正折衷的是物权形式主义。债权形式主义论者所主张的该模式所能克服的意思主义的缺点,有些不是缺点,有些是公示生效与公示对抗均不可避免的。债权形式主义并不具有比物权形式主义对当事人意思更尊重的优点,物权形式主义区分债权意思和物权意思也不是缺点,无因性原则的危害也被夸大了,况且采物权形式主义并不一定要承认无因性原则。债权形式主义也并未兼采意思主义和物权形式主义的优点。关于物权行为理论,其中的债权行为与物权行为的区分原则,具有重大的理论价值和实践价值。在理论上,有助于法律行为体系之完善。在实践上,有助于区分负担行为与处分行为效力的判断标准,恰当处理无权处分问题。应予继承并完善。而物权行为的无因性原则,在现实中,可能存在债权行为无效而物权行为有效的情形,少之又少。因此适用无因性原则来保护交易安全的范围极其有限。在极少的须用无因性来确保物权取得之情形,保护的可能还是恶意的第叁人。无因性原则并无多大价值,应予抛弃。形式主义最好不再坚持,但在形式主义物权变动模式在我国已被主流学者、行政部门、司法实务部门所普遍接受的情况下,可在软化形式要件的情况下,以扩大形式种类的方式扬弃形式主义。对不动产来说,就是除以登记作为形式外,还承认不动产的交付、登记证书的交付、公证等一切可以彰显当事人物权变动的意思表示行为或方式作为物权变动的形式。我国物权变动规则的重构,应区分物权变动的形式与物权的公示。动产所有权变动规则应回到民法通则。不动产所有权、用益物权变动的规则确定,有叁条路径可供选择,路径选择之一：合意生效,占有或登记对抗,即意思主义下的公示对抗主义；路径选择之二：交付生效,占有或登记对抗,即形式主义下的公示对抗主义,交付包括观念交付；路径选择之叁：维持登记生效主义,建立占有权制度,即登记生效,未登记已占有的取得物权性质的占有权。关于抵押权,考虑到,未登记的抵押权仍有其一定的益处,比如：面对恶意的第叁人,可以对抗；可使抵押尽快生效,达到快速融资的目的；可使暂未取得登记的不动产用于抵押融通资金。采合意生效,登记对抗为宜。动产质权以占有为其成立要件,只能采交付生效。
樊志军[7]2016年在《合同法与侵权责任法关系的反思与重构》文中研究表明合同法和侵权责任法的博弈成为民法学界的焦点问题。侵权法责任法不断扩大适用范围,日益向合同法畛域渗透,无限度地扩张引起了侵权法内部逻辑规范和价值体系的混乱,而合同法同时也遭遇萎缩的命运,其传统理论,例如合同约因、合同相对性以及意思自治等规则的没落导致了人们对合同式微的担忧。以上现象引发了民法领域的全面危机。在此情况下,本文沿着合同法和侵权法保护的历史轨迹,借鉴两大法系不同的处理模式,立足国情,以契约的死亡和重生的探讨入手,以侵权责任法的扩张为背景、从宏观上,在两法界分的基础上完成合同制度存在的正当性证成,从微观上对纯粹经济损失、第叁人侵害债权以及责任竞合等边际案例进行规范选择和制度设计,完成两法甚至民法体系的反思与重构,具有重要的理论和现实意义。本文共分5章,第1章是对两法关系研究的理论准备,评析了作为背景的契约之死亡与再生的探讨,以侵权责任法扩张的具体表现和对合同法传统理念的冲击为基础,提出了合同法式微和民法体系混乱之虞。第2章是两法理论关联和制度契合的分析,从两法互噬的现状、基于债关系衍生的不同体系、功能和价值的效能互补以及两法的界分等方面,对两法进行了理论上的比较。第3章是契约性救济对侵权救济的补充,该章从合同法价值体系存在的合理性,保护权益、构成要件、救济方式以及经济优势等方面对合同责任进行了正当性证成。第4章是对两法重迭领域的几个具体问题的深入挖掘,内容包括：对纯粹经济损失、第叁人侵害债权和责任竞合等问题的规范选择和制度设计。第5章是在两法基础上的多元救济构想,在比较法的基础上,通过对二元救济体系的合理性与困境的评析,通过对合同责任扩张以及侵权责任扩张的思考与修正,提出了第叁种保护责任,创立了以“违约责任——侵权责任——保护责任”为核心的叁元救济体系,并以此为契机提出了关于制定有中国特色的民法典的建议。
程南[8]2011年在《经济法理论的反思与完善》文中进行了进一步梳理我国社会主义市场经济的发展催生了大量的经济法实践。在这样的形势下,即使是最保守的民法学者都不会否认经济法的存在。可经济法当前的理论建构本身,却无法从法学逻辑上有效论证经济法存在。本论文致力于经济法存在的法学论证,深入探讨植根于市场经济本体中的经济法存在。全文围绕经济法学界关注的与经济法存在密切相关的八个理论范畴展开,具体包括：经济法概念、经济法基本原则、经济法独立、经济法体系、经济法实现、经济法律责任、经济法律程序。不同于既有主要学说共识于将国家调整经济所形成的关系作为经济法调整对象,本文论证了当代社会经济活动中社会需要和社会满足矛盾运动对法律调整的需要催生了经济法。社会需要和社会满足之间的辩证关系本身,也为可能的经济法调整确立了价值目标,即经济法所维护的正是市场经济活动中作为否定之否定过程展开的整体经济利益。对于维护整体经济利益的经济法来说,根本地切入点是及时、有效地监管资本集中。正因为以符合经济活动对的法律调整需要这样的方式来调整整体经济社会中的主要矛盾,所以经济法的独立存在既基础又重要。能够有效调整资本集中的方式决定了规范意义的经济法体系存在,于是为历史所检验的、有着畅通调整渠道的产业法、货币法、财政法、市场法成为经济法体系的四大基本构成。经济法实现正是经济法调整作用发挥的过程。在经济法有效链接整体经济社会的过程中,法主体、法关系、法组织、法秩序是一以贯之的,而范畴间起关键连接作用的就是有着规范意义的产业行为、货币行为、财政行为和市场行为这四种经济法律行为。通过经济监管机关作用于货币财产和财政财产的具体经济法律行为,个体经济利益得以轨导而与整体经济利益统一,从而有效组织起整体经济的运行,实现经济法调整制度化,最终建构起经济法所追求的调整秩序。在轨导个体经济利益、组织整体经济运行的过程中,经济法律责任也是必不可少的调整手段,历史中大陆法系对惩罚性赔偿责任的适用正是服务于经济法调整目标的实现。经济法律责任调整方法的适用,也就是根据经济本体的要求来确定责任主体,角色化个体经济利益使其服从于整体经济利益,这是组织整体经济所必要的调整方式。而角色化个体经济利益的过程,必须匹配一定的经济法律程序。其中,经济监管机关的监管程序旨在发现服务于整体经济利益的个体经济利益存在,立足于法制实践分析,经济机关监管程序的关键是引入当事人影响对程序的导向作用；而经济监管机关解决问题、强制轨导个体经济利益的过程,必须匹配诉讼程序,旨在为个体经济利益提供最完善的宪政保护。在经济法实现的过程中,经济法律关系建构依赖于个体经济利益主体的经济活动、经济法律责任定位无非是角色化个体经济利益、经济法律程序设置倚重乃至保护个体经济利益当事人,都充分说明了整体经济利益的存在本身是与个体经济利益辩证统一的存在。经济法的调整是顺应市场经济的调整,整体经济利益并非是外在于个体经济利益的,二者相辅相成而共同统一于市场经济本体。总之,本文旨在解决经济法理论研究的本体论进路问题,通过对市场经济本体的发掘,探讨符合市场经济规律的经济法调整,以此推动学科理性建设。
叶延玺[9]2008年在《民事责任竞合研究》文中认为大陆法系侧重于形式逻辑的思维方式,并在此基础上进行民法规范内部体系的构建。逻辑方法的运用和民法规范的体系化虽然具有各方面的优势,但也造成了法律对现实生活的人为“切割”,而这也正是民事责任竞合现象形成的根本原因。由于传统民事责任竞合理论及我国立法的实践未能认识到形成责任竞合的这一原因,始终未能突破“选择模式”的困境,未能寻找到彻底解决民事责任竞合问题的处理方法。本文经过对传统民事责任竞合理论及我国立法实践的分析,发现民事责任竞合的形成原因有叁:其一,社会关系的复杂化是形成责任竞合的现实原因;其二,民法内部的体系化是形成责任竞合的制度原因;其叁,传统法律方法的局限是其方法原因。在这叁方面原因中,现实原因是不以人的意志转移的客观存在,而后两方面原因则可以作为解决竞合问题的切入点。本文对形成责任竞合的制度原因和方法原因进行了深刻的反思,并拟提出了根本解决竞合问题的两种思路。
秦小红[10]2014年在《经济法视域中的若干涉农制度研究》文中指出传统观念认为，农民与小农生产方式相结合，缺乏前瞻意识、协作精神和社会适应性，涉农制度应以政府指导为主，关键问题是将农民引向合作化之路，最终实现农业国向工业国的转变。经济法对涉农问题进行调节的主要法律形式是鼓励、促进政府对涉农问题的必要干预。自恰亚诺夫发现农民的经济组织能力和舒尔茨发现农民的资源配置效率以后，“农民理性”问题引起学界的高度重视。现代经济法学认为，涉农制度的构建必须以农民理性为基础，并通过政府的引导和要素组织功能实现农业现代化，不断提高农民理性水平，推动城乡一体化发展。申言之，涉农制度是农民理性与政府干预有机结合的产物。中国农民在长期的生产活动中不断发展自己的理性能力，最终在我国建立了以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。这一制度的确立奠定了我国涉农制度的基础。在家庭承包经营基础上，国家赋予农民集体经济组织成员权、土地承包经营权、农户宅基地使用权和集体建设用地收益分配权。在农业现代化和城乡发展一体化要求下，国家通过法律规范、政策引导和市场机制的方式，鼓励农民土地承包经营权流转、保障农户宅基地使用权财产性收益和集体经营性建设用地市场化运作。本文以农村土地制度为中心探讨农民理性的发展过程和国家对农民理性的提炼过程，它们共同推动了涉农制度的基本轨迹和发展方向。农业国最重要的问题是土地问题，土地是一切财富的源泉。农民的生存、地主的生活、官僚的薪给、军队的供养、皇权的维系都依赖于农民从土地中获得的收益。以土地为劳动对象和财富来源，这是所有国家在农耕时代的共同特征。现代社会仍然依赖于农民从土地中获得收益供养其基本生活。由于人多地少的矛盾，中国的土地问题与农民问题比任何大国都显得更为突出。如何以有限的土地供养庞大的人口不仅是农民每天必须面临的基本问题，也是地主、官僚、军队和皇权必须始终面对的主要问题。中国进入现代社会以后的基本问题仍然是农业问题。以有限的土地养活了占全世界四分之一的人口仍然是中国最骄人的成绩，也是中国最令人信服的人权纪录。自人类进入现代社会以来，如何评价农民与土地之间以及与上层建筑之间的关系开始进入现代评价体系。理性作为现代性的尺度也开始应用于对农业社会的农民和现代社会的农民的评价。将理性作为评价农民形象的尺度并不是一个完美的理论工具，难免出现按图索骥的嫌疑。但相对于农业社会帝王书写体系的工具箱而言，理性尺度所具有的公正性还是更胜一筹。20世纪20年代以前，农民被描写为非理性形象，不符合现代社会理性的特征。20世纪20年代，恰亚诺夫（А．В．Чаянов）细描了一幅俄罗斯风格的理性农民形象，引起西方学界的极大兴趣，但还是认为这一细描并不符合西方农民的形象，西方农民形象还是“一袋马铃薯中的一个个马铃薯”。20世纪60年代，在反思现代社会，特别是批判资本主义社会过程中，以舒尔茨（Theodore W.Schultz）为代表的学者重新捡回这“一袋马铃薯”仔细端详，在小心谨慎拭去这“一袋马铃薯”身上的尘土后人们发现了“马铃薯”身上的理性光芒。自此，理性农民的话语在经济学、社会学、政治学、法学和其他学科中形成一种话语体系。中国农民理性话语的出现伴随着中国被迫进入现代社会的门槛，相对而言，中外学者对中国农民理性的关注则要持久得多。由于各种意识形态相互竞争的结果，改革开放以前，并没有形成中国农民的理性话语体系。改革开放以后，农村经营体制改革的成功极大地推进了中国的现代化进程。农村经营体制改革被誉为“中国农民的伟大创造”，中国变革“从边缘处发生的革命”。农民理性成为学术话语，也成为公共话语，进入世界评价体系。理性话语开启了对中国农民的重新评价，对农民的评价进入另一个“概念化书写”的时代。“非理性”时代的“概念化书写”整体上否定农民的制度理性能力。一般将农民描述成愚昧落后保守的形象，将农民刻画成一群等待拯救和接受教育的对象。当人们口中咀嚼每一颗粮食，舌尖品赏每一盘蔬菜，肠胃享受每一块鱼肉时，“非理性”的“概念化书写”就显得苍白无力。理性时代的“概念化书写”完全肯定农民的制度理性能力，但当人们享受现代生活带来的舒适与方便时，又有多少人愿意返回到农耕时代？理性时代对中国农民的“概念化书写”具有显着的美学特征。特别是在检视改革开放以来“中国奇迹”的创造性主体时，中国农民的理性形象被美学化为一种民族精神。有谁能够真切感受到中国农民曾经承受的苦难？又有谁能够理解中国农民正在经历的处境？任何化约主义的“概念化书写”都无法刻画出中国农民的理性形象。中国农民的理性形象比任何现代人所能想象的要丰富得多、复杂得多。中国农民的理性是一个复杂的结构体系，是各种基本元素的组合，是中国农民价值判断和行为选择的基本根据。没有人会否认历史是由人民创造的这一论断的真理性。中国两千年多年的封建社会和一百多年以来的现代化进程本身就是一部以农民为主体不断展开的历史画卷。众多关于农民理性的描写都将农民作为镶嵌在社会结构网络中的一个被动的劳力者和苦难者，而对中国农民的理性能力在推动制度变迁中的基础地位则轻描淡写。当然，我们这里不是指的农民在政治学和历史学上的描写，在这两个领域，农民的制度塑造能力要么被抬得过高，要么被贬得太低。我们讨论的是中国农民如何利用自身的理性能力塑造了中国经济制度的基本形态。要完成这样一个学术任务是极为艰难的，作为一种尝试，本文必须运用社会史与观念史相结合的方法，知识社会学的分量就会变得比较重。由于理性是一个现代概念，用其检验农民的属性必须注重学术史的重述。学术史重述的目的在于发现有关农民理性和中国农民制度理性的知识谱系在特定的历史背景下的谱写方式。中国农民制度理性历史谱系的谱写过程可以表述为一个又一个路标，见证了过去，也预示着未来。历史业已证明，政府无权一厢情愿地打乱这一谱系的编写顺序，经济法的功能在于满足这一编写顺序自身逻辑的要求。当然，我们不会忽视政府在经济要素组织方面的重要功能，这一功能在现代社会变得越来越具有关键性。这样两个简明原理肯定是不充分的，农民理性的许多特征可能从本文结构的网孔中滑过，但开端是重要的，如此也只能算是作者的一个修辞学式的宽慰。基于上述认识和立场，本文按照理性话语、农民制度理性话语、中国农民制度理性话语、地权、产权五章进行安排。现有文本的逻辑结构是按照回溯性反思的学术方式安排的。理性话语、农民制度理性话语和中国农民制度理性话语叁章的内容重在学术史重述，落脚点在于通过对理性话语体系的不同学术观点的分析中提炼出中国农民理性话语的基本观点、认识方式和基本立场。地权和产权既是对上述基本观点、认识方式和基本立场的有效性检验，也是对中国农民制度理性的历史逻辑及其现代表现形式的展开。平权的问题本身应是这一结构的必然逻辑，但由于这一问题现在只有一个小小的起步，多停留在意识形态领域，无法按照本文的方法进行检视，也就只能留待后续。地权和产权是本书的重点，在分述每章的基本内容以前有必要先对这两章的基本观点做一个简短梳理。对土地的利用、对自然条件的利用、对身体利用、对家庭的利用、对上层建筑的利用、对契约的利用构成农民日常生活的主要内容，适应性效率是中国农民制度理性的显着特征，这一点在人地关系和地权运动过程中表现得尤其显着。怠工、抵制、骚乱、反叛、奴变、起义和革命构成农民非常态时期的主要行为方式，革命性是中国农民制度理性的又一个显着特征。尽管非常态时期中国农民的制度理性在漫长的历史过程只是一个间断性历史事件，但它对于社会结构的重构功能从来也不应该被忽视，它塑造了农民日常生活的基本框架和上层建筑的基本原则。它软化了封建社会的专制属性，从而也使得地主阶级在常态条件下不得不将剥削量控制在农民能够忍受的范围内。由于人多地少的矛盾极为突出，农民在日常生活中所建立起来的经济平衡关系极为脆弱，自然条件和社会关系的些许异动就有可能打破这一脆弱的经济平衡关系，饥荒、流民、起义和王朝更迭成为中华民族永远无法抹去的集体记忆。中华民族在这种钟摆式的运动中铸造着辉煌与梦想，承受着衰败与苦难。顺生与骚乱、和解与冲突，中国农民带着这些显着特质敲开了现代社会的大门。沉重的肉身、疲乏的身体、艰辛的劳作始终向往一个“耕者有其田、居者有其屋”的理想世界。平权的理想只有在现代社会中才能变成现实，但历史的车轮比我们的想象要慢得多。第一章讨论理性话语。理性是现代社会的显着标志，理性话语也是现代生活的基本分析工具，但理性话语是一个有着悠久历史传统的复杂表征体系。人类将理性思考的第一缕目光深情地投向了对自然的敬畏。应该说，耕作者的理性与自然理性是同构的，二者不可解构地纠缠在一起。无论社会制度如何安排，耕作者是直接与土地亲近的人。人地关系构成了农民制度理性的第一属性。耕作制度起源于人与土地之间的关系。耕作、施肥、灌溉、播种、收割，储藏；季节、轮作、狩猎、饲养、抗灾、换工、纺织成为细化人与土地之间关系的日常媒介。自人类将注意力转向人应该怎样生活这一主题后，人与人之间的关系就嵌入到了人地关系之中。人与土地之间的关系已不再是一个不证自明的自然关系，而是一个需要证明的社会关系。通过对土地的占有而支配耕作者与土地之间的关系就成为阶级社会的常态。原始社会后期，战俘和无力偿还债务的氏族成员已与土地一同被战胜者和债权者自然化为奴隶。奴隶社会是一个将耕作者普遍工具化的社会形态。奴隶不过是作用于土地的肉身，一种自然化的工具。封建社会是一个最大限度分割农民土地收益的社会制度形态。农民只不过是直接作用于土地，供给统治阶级享乐生活的身体。资本主义是一个离间农民与土地关系的社会形态。尽管在同封建社会作斗争的过程中农民成为资产阶级的武器，但绝大部分农民最终无法逃脱从土地中分离出来的命运。社会主义是一个以国家或集体名义占有土地而在农民之间均分土地收益的社会形态。这些基本结论只是一定社会制度的显性特征，历史的细节远比这种素描要复杂得多。自启蒙时期以来，理性话语已作为一种意识形态确立了自己的历史地位，特别是科学技术创新所带来的福利进一步确证了理性话语的核心地位。在进一步的发展过程中，人们发现理性话语也是一个充满漏洞和竞争的多杂体系，反对唯理性主义的声音已不再那么刺耳，但真正的问题并不是要否定理性，而是要承认理性话语的多样性，归根结底是要承认多样化生活的理性身份。这一学术重构的工作显然不是多余的，此项工作的目的意在说明理性生活并非现代社会所独有，农业社会也有自己的理性特征；理性的生活并非西方社会所独有，中国农业社会也有其独特理性。这两个基本结论构成本逻辑展开的起点。第二章讨论农民制度理性话语。自资产阶级兴起并掌握统治权以后，资产阶级就将资本主义生产方式和生活方式解释为理性的同义语，拒绝承认其他社会形态和非西方社会的理性特征。恰亚诺夫正是在反思这一意识形态的基础上，通过对实证调查的分析证明了俄国农民的理性存在，从而向西方资产阶级理性主义的意识形态发起了挑战。与此同时，西方学者首先在社会学领域，后在经济学领域发现了西方资产阶级理性主义意识形态的诸多漏洞，20世纪60年代，在反思西方资产阶级理性主义的意识形态过程中，经济学领域确认了农民理性的存在，粉碎了西方资产阶级理性主义的神话。本章分别重述了马克思主义传统、实体主义传统和形式主义传统关于农民理性的不同观点和理论。它们之间虽存在意识形态上的隔膜，但均承认农民的制度理性能力。基于对东方社会缺乏深入研究，马克思主义经典作家也承认他们关于农民问题所得出的结论仅适用于西欧。马克思主义传统在农民理性问题上表现得犹豫不决。在政治领域，他们认为农民具有理性的潜质，但不具备形成理性制度的基本条件，分散的农民理性必须通过无产阶级的有组织的理性才能形成一种制度化的力量。申言之，农民的理性具有很大程度上的残缺性。在经济领域，他们认为农民代表了落后的生产方式，这种生产方式在新的社会条件下应该彻底打碎。他们所能提供的最好的生产组织形式就是公民公社，而公民公社的原型直接来源于俄罗斯完整保留的农村公社。由于在农民理性问题上马克思主义经典作家或模糊不清，或心生芥蒂，因此，社会主义国家在追求经济现代化过程中都在不同程度上损害过农民的利益，伤害过农民的感情，限制过农民的公民成员资格，至今仍然留下了深深的社会烙印。本文认识到，在地权取得、阶层分化和公民平权这些问题上，我们仍然需要用马克思主义传统才能作出合理解释。但对于农民的制度理性能力以及农民对于一国的经济贡献和制度贡献方面则需要马克思主义传统自身的发展才能较好地解释。实体主义传统与马克思主义传统之间具有千丝万缕的联系。在论证农民是否具有理性以及农民的制度理性能力方面，实体主义传统具有更为明确的态度和更为坚定的立场。当然，实体主义传统在意识形态上的分野是明显的。恰亚诺夫发现俄罗斯农民理性的存在源于对资产阶级理性主义意识形态的不满。他发现，农民运用自己的理性能力不仅能够充分组织传统农业社会的经济要素，也能够在新的历史条件下加强合作对新的生产要素进行重新组合，创造出更有效、更公平的经济制度。卡尔·波兰尼（Karl Polanyi）属于资产阶级理性主义意识形态的“左”派。他运用传统的政治经济学的方法对自由主义的市场经济观念进行了系统批判，迄今为止，无人出其右。他并没有专门研究农民理性问题，但他的观点和方法得到许多研究社群和半商业化农村的经济人类学家的支持。斯科特(James Scott)的道义经济学(The Moral Economy of the Peasant)分析农业社会经济活动的内在驱动力问题。他认为支配农民利用生产要素的根本动力是农民的生存伦理问题而不是效率最大化问题。他抓住了传统社会农民生产方式与生活方式中的根本问题，并在此基础上解释农民的制度理性、社会关系、传统文化、反叛和起义等一系列问题。道义经济学的致命缺陷是没有确证现代社会中的农民理性进化类型对于新制度的贡献。波普金(Samuel Popkin)正是由于看破了道义经济学的这种非连续性才与之发生长期争论的。但“理性的小农”（The Rational Peasant）理论没有对农民的制度理性能力在新的社会条件下如何进化的问题进行系统解释。形式主义传统将农民理性解释为具有与市民理性相类似的理性。以舒尔茨为代表的形式主义传统认为无论是在传统社会还是在现代社会，农民都具有不亚于市民的理性能力。在传统社会，农民能充分利用既有生产条件和社会条件合理组织生产要素，其生产要素的利用效率是充分的。在现代社会，农民具有充分适应新形势和新条件的能力。在土地、资本和劳动力叁要素中，劳动力的改善是传统农业向现代农业转化的最关键要素，因此，对农民进行投资是最有利的投资。形式主义传统对于分析农民在现代市场经济中的地位和作用具有重要意义。在阶级分析退隐而市场经济稳步推进的背景下，形式主义的分析框架对于改善农民的地位具有适切的理论适应性。形式主义分析在我国经济学领域影响最为广泛和深刻。第叁章讨论中国农民制度理性话语。在中国农民的理性形象方面存在两种对立的观念。一种观念按照传统“小农”形象刻画农民理性。传统“小农”观念认为中国农民长期处于自给自足的自然经济条件下，缺乏前瞻意识，缺乏合作精神，缺乏社会适应能力；社会改造的中心任务是教育农民，使之具有合作精神，并与现代化建设相适应。另一种观点按照理性的“小农”形象刻画中国农民的制度理性轨迹。这种观点认为中国农民不仅具有根据资源禀赋充分组织生产要素的理性能力，也有利用生产关系调整自身行为的理性能力；中国农民所具有的消极印记并不是农民自身的问题，而是特定的社会结构在农民身上所刻画的历史印记。这两种观点都是一种理想类型，中国农民的理性实际上都能找到相对应的证据，关键问题是社会条件不同，农民理性所呈现的显性特征存在差异。以梁漱溟先生为代表的乡村建设理论特别强调中国农民在社会结构中的基础地位，特别突出中国士精神在改造中国社会中的关键作用。梁漱溟先生认为中国农民最大的问题是散漫，由于缺乏组织性，经济不自给，社会不自治、政治不自强。他认为士是理性的代表，要改革中国社会，就必须继承儒家传统，充分发挥士的作用。中国最大的问题是农民问题，因此，必须通过士的教育作用的发挥，使农民克服散漫的毛病，形成不同层次的合作关系，从而实现中国社会经济自给、社会自治、政治自强的目标。以费孝通先生为代表的微观社会学理论认为中国农民具有塑造微观社会结构和适应社会变迁的制度理性能力。费孝通先生毕生坚信：中国农民不仅能够适应传统的社会结构和小农经济条件，也能适应传统社会向现代社会的变迁和市场经济环境。他观察到中国农民在新旧交替过程中具有自觉的合作精神。他认为解决中国农民问题最根本的问题是土地问题，土地问题是解决农民饥饿和贫困的根本途径。农民问题最关键之处是如何解决农民增收。他突出了农民的制度理性构造能力在不同社会构造中的基础地位。他认为国家应该提供适当的经济条件和政治条件，使农民的制度理性能力能够在不同层次获得发展。以张培刚（Pei-Kang Chang）先生为代表的农业国工业化理论是在否定“以农立国”和“第叁条道路”的基础上所确立的“以工立国”道路。他认为贫穷落后的农业国要走上经济发展的道路，实现经济腾飞的理想，就不能走“以农立国”的道路，原因是农业尽管在国家的经济体系中处于基础地位，但农业生产因其生产效率低，而无法使国家摆脱贫穷落后的面貌。同时他也不赞成先以乡村手工业为基础先发展乡村工业，再慢慢发展现代工业的“第叁条道路”。他认为贫穷落后的农业国必须走同时建设工业化的城市和工业化的乡村的经济发展道路，这条道路就是农业国工业化道路。黄宗智(Philip Huang)先生提出过密化增长理论。他认为中国传统农业呈现“高土地生产率与低劳动生产率”相结合这样一种显着特征。他认为由于人多地少的自然禀赋的限制，劳动替代就成为高土地生产率的原因。低劳动生产率主要是叁个方面的原因形成的：第一，在小农家庭中，农民为生存而生产而不是为利润而生产，边际递减效应在家庭农场中根本不起作用。这本质上是农民的一种隐性失业现象；第二，在家庭农场中，农民通过多样化的种植方式分散经营风险，并通过灵活安排劳动力的方式提高土地产出率实现经济平衡。第叁，由于大量农村剩余劳动力没有非农产业可以转移，经营性农场利用灵活用工的优势保证土地产出率，从而没有形成技术替代的内在动力；同时，由于其与封建制度之间的亲和性，便将部分资本用于与封建制度之间的链接；另外，由于商业利润高于土地利润，便将部分资本转移到商业领域。因此，本身具有资本化潜力的经营性农场最终出现了小农生产方式再生产循环，出现了发展逻辑上的自反性。以施坚雅（G. William Skinner）为代表的市场共同体论认为小农经济与农村市场网络之间的关系是相辅相成的。他认为农村市场不仅是农民生产资料的集散地，也是农业产品的交换地，还是人际交往的场所。农村市场在小农经济中的地位和功能远远超过了纯粹经济学的考查范围，具有不可或缺的中心地位。农村市场具有构造农村社区的重要功能，农村社区以农村市场为中心分布。农村市场成为连接城市的历史纽带，展示了小农经济向现代经济发展的未来。马克斯·韦伯(Max Weber)承认以儒家为基础的中国传统文化是理性的，但其属于目的合理性类型，而资本主义精神属于价值合理性类型。他承认中国发展了资本主义，但其属于政治资本主义类型，而不属于自由资本主义类型。之所以出现这样的结果，最终都可归因于中国传统文化的根基。而文化的根基都渊源于家产制这一经济社会共同体，不管是自耕农、地主、商人、官僚、军人，还是皇族，都服从家产制安排，整个社会经济都是通过权力操控的方式剥夺农民的财产，大量财产成为一种消费性资源而不是生产性资本。国家按照财政经济学的逻辑用以维持一支具有防御能力的军队和一个庞大的官僚体系，根本没有生产要素组织功能，无益于国民经济学逻辑的展开。第四章讨论地权。土地是人类生存的首要条件，它是作为人类劳动的一般对象而存在。人与土地之间的关系是地权第一层级的关系，也是地权的基础事实关系；通过土地而建立起来的人与人之间的关系是地权第二层次的关系，也是地权的基本社会关系。地权第二层次的关系有利于促进地权第一层次关系的改善，但并不能消灭地权的第一层次关系。因此，地权关系既可以从基础事实角度去理解，也可以从法律关系角度去理解。尽管本章的内容主要是从地权第二层的关系角度展开，也主要是从地权法律关系角度去理解，但这丝毫不意味着本章对于地权第一层次关系的轻视，相反，本章始终将地权第一层次的关系作为理解地权第二层次关系的基础地位。人多地少的基本事实对于中国地权的运动具有基础作用。本章分叁节对地权进行了阐述：第一节讨论地权理论，为分析地权演变和地权重构提供理论上的分析工具；第二节分析地权演变。意在揭示地权的功能分化所推动的地权运动过程，提炼出农民在推动地权功能分化与地权运动中的基础性作用；第叁节分析地权重构。地权重构是封建土地所有权运动的必然结果。封建地权运动出现了不可克服的矛盾，中国农民通过和平或者暴力的方式推动了封建土地所有权制度的重构，实现了“耕者有其田”的理想，为新的社会制度的建立和发展奠定了经济基础。西方国家地权演变的历史是从“占有”，特别是“先占”开始发展起来的。都伴随着入侵的“占有”，这对于西方地权观念的形成和发展都具有无法替代的意义和决定性影响。处理好“占有”关系必然需要法律的介入，否则罗马帝国将无法安宁，也无法建立统治秩序。罗马帝国的入侵是以大规模的方式进行的，财产“占有”，特别是土地的占有数量庞大，根本不可能通过判例法的方式逐步确立地权关系，必须建立概念化的法律体系，以满足“占有”土地的法律确权需要。英国被征服的进程相对于罗马帝国的侵入过程而言，不论是在规模还是在速度上都要缓慢得多，这就为英国运用诉讼形式逐步建立以“占有”和“侵占”为中心的地权体系提供了条件。随着英帝国主义的日益强大和美洲殖民主义的发展，以“占有”为中心的地权制度一直是西方地权制度的核心内容。西方国家的地权运动的基本方式是：入侵—“占有”——法律化——权利化。其运动过程是一个从野蛮到文明化的过程，也是一个事实的占有到法律上的占有的过程，每一寸土地都浸透着被侵略地人民的鲜血和泪水。不仅是英国，而且在欧洲大陆、美洲，以侵略为前提的“占有”事实都是地权的内在逻辑。中国的地权运动与西方国家的地权运动方式之间显着不同。由于中国很早就建立起了大一统的封建国家，土地所有权的分配是历代王朝建立之初都进行的一项基本制度。在大一统国家内，土地所有权属于霍布斯意义上的分配制度，而不是占有制度。但由于土地所有权自身的运动规律和中国历来人多地少的矛盾相互作用，土地集中现象与农民的无产化现象都是相伴随而形成的。在这一过程中，土地所有权的各项权能都得到了最大限度的开发。另一方面，中华民族从来都没有像西方国家那样以掠人土地为目的发动侵略战争，即使对于战时处于不利状态的其他国家，中华民族在对外关系上所建立的也是朝贡体系，也就不存在以侵占他人土地为前提条件的“占有”式地权体系。基于上述两个基本历史事实，中国农民主要是靠开发地权权能方式推动地权运动的。中国的地权经历了无主时代、井田时代、豪强兼并时代、均田制时代、完全的剥削时代、“耕者有其田”时代和土地公有制时代。在这一过程中，均田—兼并—均田伴随着中国历史过程的始终。地主土地所有权是封建社会的基本制度，封建地权运动的基本规律是地主的土地兼并与农民的无产化。在这一过程中，也出现了农民的再奴隶化、农民的再封建化、山地经济的发展与衰落、土地的资本化与资本的土地化这样一些显着特征。近代帝国主义侵略以后，国际资本主义的剥削和压迫，买办资产阶级的压榨迭加在一起，终于敲响了中国封建社会覆灭的丧钟。其后，中国在大陆和台湾分别进行了形式相似，方向不同的土地改革运动，最终都实现了“耕者有其田”的理想。台湾地区的经验证明小土地所有权制度能够与现代经济制度和资本主义制度相兼容；大陆地区的家庭承包经营权制度也证明了农村土地集体所有权制度能够与市场经济制度和社会主义制度相兼容。在此基础上，建立现代农业产权制度成为一个关键问题，大陆地区的土地制度改革和现代农业经营体系正不断朝着这一方向迈进。第五章讨论产权问题。本章第一节讨论农民土地产权的确立过程；第二节讨论土地制度改革问题；第叁节讨论土地产权流转问题。农民土地产权是从地权逻辑中衍生出来的一个与权利个体化和法律行为密切相关的问题，产权的确立既是地权运动的结果，也是地权运动的继续。尽管地权运动的逻辑构成产权流转的基础，但产权流转仍然受到许多社会条件的制约，这些不同的社会条件与地权运动的逻辑共同型构了产权流转的基本轨迹。产权是行使某些可以交换的权利的行为。产权的前提是个体化的权利，核心问题是个体通过法律行为开发权利的经济功能，这就决定了产权具有内外结构。产权的内部结构包括法律行为，交易费用、权利组合叁个基本要素。产权的外部结构包括权利、权利保障、权利收益叁个要素。土地改革以后，农民获得了土地所有权，由于地权运动自身的规律，农村出现了阶层分化迹象，也出现了季节性换工、互助组、初级合作社这样一些经济合作形式和经济合作组织。由于阶层分化迹象具有再封建化特征，这一特征与社会主义制度根本背离，而经济合作形式与经济合作组织与社会主义制度之间具有亲和性，在这一背景下，中国迅速将初级合作社推向了高级合作社阶段，为快速穿过“卡夫丁峡谷”，又开始了人民公社化运动。农民通过土地改革所获得的土地所有权迅速转化为农村土地集体所有权。在合作化和人民公社化过程中，农民充分发挥自己的制度理性能力进行了叁次农业生产责任制试验，以谋求“大制度下的小自由”，但每一次都被“左”倾思想所禁锢。十一届叁中全会以后，政治走向开明，农民即刻复活了各种不同形式的农业生产责任制，其中，“包干到户”这一新形式迅速成为生产责任制的主要形式。自此，家庭承包经营成为我国农业经营体制的基础，展示了中国农民的伟大创造力。随着人民公社体制和统购统销体制被废除，家庭承包经营一步一步朝着权利化的方向迈进。家庭承包经营在农村经营体制改革初期只是一个劳务管理合同关系，后发展为民事合同关系，其后转化为行政合同关系，最终确认为中国独特的准物权。农民承包经营权的物权化成为产权化的基础。我国法律和政策上所称的土地使用权流转实际上就是产权理论上所说的权利交换。每一个农民集体经济组织成员因其成员权而享有均等的土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地收益分配权。目前，法律允许、政策鼓励农民流转土地承包经营权，目的在于实现建立新型农业经营体系和农民增收的双重目标。与农户经营的组织方式不同，新型农业经营体系的建立既要尊重农民的权利，充分激发农民土地流转的积极性，又要充分发挥政府的要素组织功能。在土地承包经营权流转过程中，必须妥善处理好农户与政府之间的关系；也要妥善处理好农户、政府与家庭农场、专业大户、合作社和龙头企业之间的关系；还要处理好家庭农场、专业大户、合作社和龙头企业之间的关系。根据中国人多地少、现代化程度不高的现实，结合中国农村长期有效的传统，新型农业经营体系宜以家庭农场为基础。当农户发展为家庭农场时，在与专业大户的合作中能够分享权利；在加入合作社时，能够增加合作的信任基础，形成稳定的合作关系，减少组织化成本，提高组织化效率；在参入公司化运作过程中，能够增加谈判权，不至于使新的权利组合被公司，特别是龙头企业所独享。家庭农场的这种优势能够同时满足农民增收和建立新型农业经营体系的双重需要。农户宅基地使用权制度改革是新时期我国农村土地制度改革的核心问题。目前，农户宅基地使用权流转方面的政策和法律之间出现了显着冲突。政策在渐进路径、激进路径和变通路径中间选择了渐进路径，应该说是一种审慎的选择。由于农户宅基地使用权制度不是一项单纯的经济制度，权利的逻辑和权力的逻辑都不可能完全展开。因此，在农户宅基地使用权流转制度的设计方面必须考虑在私法逻辑中嵌入公法逻辑这样一种复合结构，同时注重流转风险的多层次防范措施。农村建设用地是我国独特的土地二元体制中的一个方面。其中集体经营性建设用地是新时期农村土地制度改革的必然要求，是农民集体建设用地收益分配权的重要组成部分。目前的政策已做出部署，但与现行法的规定相冲突，因此，修改现行法成为集体经营性建设用地流转的第一步。
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