程序#183;程序研究与法治，本文主要内容关键词为：程序论文,法治论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在当今中国法学界，除了“法”这个字眼儿之外，使用频率最高的怕就是“法治”这个语词了。对于把法治作为一个多世纪的追求目标而今天这一目标又终于为决策层首肯（无论是怎样的一种首肯）了的民族说来，法治成为关注和讨论的热点是再正常不过的事情。而“程序”（注：本文所论及的程序，是法学意义上的程序，意指法律程序。）这个字眼儿尽管在我国法学界老早就被用着，然而被从价值哲学、法理学的视角上进行宏观、概括、系统的阐说，则是80年代末90年代初开始的，并且近期这种样式的研究在法学诸多学科中已渐成势头。应当说程序研究的这种不同以往的态势已是很有意味的了，更使我们特别注意的是，在这种样式的程序研究中，程序已被看作法治的“焦点”、“关键”、“枢纽”、“基石”、“瓶颈”（注：见季卫东《法律程序的意义》，《中国社会科学》，1993年第1期；孙笑侠《论新一代行政法治》，《外国法译评》，1996年第2期；吴德星《法治的理论形态与实现过程》，《法学研究》，1996年第5期；江伟《市场经济与民事诉讼法学的使命》，《现代法学》，1996年第3期。）而关于法治的讨论也几乎无一不关涉程序问题，这便让我们不只意识到程序对于法治的意义，而且也有些意会到程序研究对于法治的意义。
一、近年程序研究在内容上的第一个变化表现为程序的能指与所指范围的扩大。以往谈及程序，似乎仅指诉讼中的程序，所谓程序法，仅被解释为诉讼法，即使是权威性的法学辞书亦如此。《中国大百科全书·法学》说：“凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。”（注：《中国大百科全书·法学》，大百科全书出版社1984年出版，第80页。）《法学辞典》更释为：“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’，‘实体法’的对称。”（注：《法学辞典》（增订版），上海辞书出版社1984年出版，第914页。）这种界定直到80年代末仍被法学界相当普遍地认同和接受，几乎没有受到过质疑。近年来，由于研究的深入，也由于法制发达国家以程序控制行政权力趋向的刺激和推动，这种狭隘的关于程序的界定逐渐动摇。而《治安管理处罚条例》、《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》、《行政法规制定程序暂行条例》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》等以程序规定为主要内容的法律、法规的颁行，更表明程序不只存在于诉讼过程。于是，在今天的程序研究著述中，程序的能指和所指范围已大大扩展，程序被解释为人们从事法律行为必须遵循和履行的法定的时空要素、步骤和方式，（注：参见孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》，1993年第6期。）是一个由设定、实施、救济、监督等程序系统组成的体系。（注：参见张令杰：《程序法的几个基本问题》，《法学研究》，1994年第5期。）主要包括选举程序、立法程序、行政程序、诉讼程序、监督程序等国家权力参与并主导其间的程序，也包括普通社会关系主体间进行一定法律行为的程序。应当指出，这种程序的能指和所指范围上的扩展，其意义并不只在于概念内涵和外延上的科学、准确和全面，而且在于它与我们讨论的主题有着很深刻的联系。因为如果程序仅限于诉讼过程中的程序，那么它与法治的关系不会全面、深刻到被认作法治的焦点、基石、枢纽和关键。
二、近年程序研究在内容上的第二个变化是程序的独立性质、地位和独特价值的被认同和强调。比之于程序的能指和所指范围的扩大，这种变化更具有根本的决定性意义。长时期来，我国法律实务界和理论界对于程序基本持程序工具主义（注：在法律工具主义作为主导理论的情形下，程序工具主义的立场选择是再自然不过的事情。）立场，认为程序不是作为独立和自主的实体存在的，它没有任何从其自身品质上可以找到的合理性和正当性因素，它本身不是目的，而是用以实现某一外在目的或外在结果的手段和工具。（注：参见陈瑞华：《刑事审判程序价值论（上）》，《政法论坛》，1995年第5期。）这种程序工具主义立场必然导致程序设计和运用中的实用主义态度和程序虚无主义现象。因为既然程序仅只是工具，则其是否被设计和运用只以其是否于实体目的有用为转移。甚至在最近的刑事司法改革过程中，立法部门和司法部门对于保障被告人诉讼权利的程序规定的唯一解释仍然是“可以更好地查明事实，正确执行法律，防止错案。”刑事程序、程序权利仍不是具有独立内在价值的实体，而只是保证准确无误查明事实、惩罚犯罪的工具。最可悲的还不只在于程序实用主义、程序虚无主义在法律实务领域滋生蔓延，而在于整个法学界对于程序工具主义的自觉认同和系统论证。前述所谓“手续法”、“助法”的解释以及一些关于程序的著述中对于程序的纯粹工具、手段意义的阐说（注：这种阐说在中国80年代前的法学著作、刊物中随处可见，即使在近期也并不鲜见。恕笔者不作列举。），对于实践中程序实用主义、程序虚无主义的泛滥无异于推波助澜。
这种状况到90年代初特别是近期出现了根本性转变。当然转变还主要发生在理论研究层面，并且即使是这一层面也不敢太乐观地估价其普遍涵盖程度。但不管怎么说，对于程序意识和观念的变革说来，这夺人的先声已经有了，而且已经有了相当范围的认同。在近期的程序研究著述中，程序被认为“有其自成体系的程序组成要素，自身的价值判断标准和独特的法治功能，独立的程序权利义务和程序法律后果”（注：张令杰：《程序法的几个基本问题》，《法学研究》，1994年第5期。），“有自己相对独立的发展规律和内在技术性机制”（注：孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》，1993年第6期。），因而可能相对落后于法律实体内容的发展程序，不少方面能保持相对的稳定性和连续性，其合理性也有其自身的批判标准。（注：孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》，1993年第6期。）这意味着：程序特别是现代程序除具有工具性价值即在形成一个符合正义、安全和秩序等外在实体价值的结果方面是有用和有效的以外，它自身还是一种具有独立价值的实体，具有独立的作为目的的内在价值，即程序本身——而不是结果——具有符合程序正义要求的内在优秀品质。程序的参与性、中立性、对等性、合理性、自治性和及时终结性等是最低限度的程序正义要求。程序的这种正当性、合理性是独立于程序结果的具有目的意义的内在价值，与结果的公正性价值具有同等的意义，并且程序结果是否公正，并不能直接证明程序本身是否公正；程序本身是否公正，直接取决于程序的内在品质。（注：参见陈瑞华：《程序正义论》，《中外法学》，1997年第2期；《刑事审判程序价值论（上）》，《政法论坛》，1995年第5期。）程序的这种独立的非工具性意义在于：使那些受到程序结果直接影响的人不再被视为一种用以实现他人或社会目的的手段，也不再是其命运被任意摆弄和处置的程序客体，而是独立的程序主体，可就裁判结果与裁判者和其他各方展开平等的协商、交涉、论证、说服和争辩，并通过理性的参与活动对裁判结果施加积极影响。这也就是有些学者所强调的程序主体权和程序主体性原则。（注：见江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，《现代法学》，1996年第3期。）在这种正当、合理的程序中，“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”（注：J·R·卢卡斯语。转引自陈瑞华：《程序正义论》，《中外法学》，1997年第2期。）它使得那些即使受到不利裁判结果的程序主体也会因在程序中被公正*
合理地对待而认同和接受这一不利结果，也使得公众因程序本身的正当性、合理性而切实感受到“看得见的正义”，从而形成对法律制度的普遍信仰和尊重。
这种对于程序的独立地位、性质和内在价值强调的意义，不只在于它是对中国长期以来的“重实体轻程序”乃至程序实用主义、程序虚无主义态度和现象的反拨，也不只在于它引进和传播了程序正义的观念，从而引导和推动了一个程序意识和观念的变革过程，更在于它表述和强调了现代程序与法治之间实体上的内在联系。具有正当性、合理性内在价值的现代程序对于法治说来，不只是法治根本性的衡量尺度，也不只是法治的实现方式，更是法治的实实在在的过程本身。正如在罗尔斯那里，公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。（注：转引自季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》，1993年第1期。）因为，“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是‘治法’存、法治亡。因此，程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。”（注：季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》，1993年第1期。）
三、上面所述的程序研究的第二个变化必然引来第三个变化，这便是对程序功能的解释越来越与法治、民主、自由、人权、正义等一些价值目标紧紧联结，而这种联结的关节点在于现代程序的控制权力滥用以保障和实现人权的功能指向。长时期来，中国法学界对程序功能的理解仅限于发现实体真实、惩罚犯罪、解决纠纷以保证效率、安全和秩序等方面，近现代程序发展过程中所强调的程序公正、诉讼民主、程序控权（力）等等理念，在80年代末以前我国程序研究的论著中几乎很难找到，这也反证了中国不仅“程序太薄弱，而且没有经历过现代意义上的合理化过程”（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》，1993年第1期。）的现实。应当说，发现实体真实、惩罚犯罪、解决纠纷以保证效率、安全、秩序等等确实是程序的功能所在，它们不仅是现代程序的功能，也是古代、中世纪或自有程序以来程序的功能。但问题也就发生在这里。近现代民主、法治所催发和要求的现代意义上的程序，无论在价值取向还是特性、功能、必备要件和机制上，都表现出与以往不同的特征。强调程序本身的正当、合理、人道，尊重当事人程序主体地位、权利和人格尊严、限制和防止权力滥用，是现代程序在功能上的突出变化。而这种变化在我国90年代初开始初显端倪，当然主要指程序研究层面，同时在程序设置的立法层面也有表现（注：如《行政诉讼法》的颁行、《民事诉讼法》“保护当事人行使诉讼权利”任务的规定、《行政处罚法》听证等程序的设置、《刑事诉讼法》新增加的保护被告人权利的规定，等等。）。
在90年代后，特别是近几年程序研究的论著中，现代程序承载着对于法治、民主、自由、人权、正义等价值目标的功能意义，而程序所以能具有如此的承载能力，在于程序特有的属性和机制。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。”（注：季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》，1993年第1期。）程序的功能自治性营造了一个排除各种偏见和不必要的社会影响、平等对话、自主判断的空间或者过程，又使程序参加者按其角色各司其职进行交涉，互相配合又彼此牵制，从而恣意的余地被大大压缩；同时程序中的归责机制也构成对恣意的限制。但是，程序在排斥恣意的同时却并不排斥选择，并且，由于程序结构中的职业主义原则、程序的公开和纠错机制、程序的根据证据资料自由对话的氛围，以及通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素对程序参加者参与动机的调动，使得选择不仅是可能的，而且是自由的、合乎理性的，同时又是有序的。这样，“程序一方面可以限制行政官员的裁量权，维持法的稳定性和自我完结性，另一方面也容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。”（注：季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》，1993年第1期。）
由于我们所讨论的程序主要指国家权力参与或主导其间的那些程序，并且这些程序主要体现为国家与个人之间的关系，因而上面所述的程序限制恣意又不排斥理性的自由选择的特性和机制，便酿就了程序控制权力滥用、保障和实现人权的功能意义。这种功能在进入20世纪后得到特别的强化，尤其在行政权行使的领域，单一的实体控权模式为实体——程序控权模式所替代已成世界性潮流。（注：见孙笑侠：《论新一代行政法治》，《外国法译评》，1996年第2期。）由于程序的过程公开性、公众参与性和角色分化独立所带来的抗辩性与交涉性，以及技术上的可操作性，使得程序在控制权力滥用、保障和实现人权方面具有枢纽和基石的意义。并且，程序的公众参与性以及公众作为程序主体通过程序与官员说理、争论、协商、抗辩、交涉本身，恰好切切实实地引入了“以权利制约权力”的机制，从而使权利制约权力得以制度化、程序化。不仅如此，程序的限制恣意又不排斥选择的特性，使得程序在控制权力的同时又不减损权力的效能和权威，从而把自由与效率、自由与安全、公正与秩序、发展与稳定、实质合理性与形式合理性得以协调统合。“因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。”（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》，1993年第1期。）而控制权力的恣意、专横、滥用和腐败以保障和实现人权，又始终是法治的实质和主题所在，正在这个意义上，依法治国被主张为“依程序法治国”，法治的实现过程被强调为“从实体到程序”或“法治（制）的程序化”过程。（注：见吴德星：《法治的理论形态与实现过程》，《法学研究》，1996年第5期；季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》，1993年第1期。）从现象上看，法治的程序化将表现为“程序法规的增加，保证选择的自由与合理性的程序要件的完备、通过程序进行正统化、法律精神以程序为媒介向社会中渗透等具体方式或形态。”而其核心性前提在于程序设计的合理性、正当性，在于程序设计满足法治社会对于程序公正、合理的内在价值的需求：使参与程序的当事人能作为自主的程序主体被公正、平等地对待，与国家官员拥有同等的人格尊严，并与其进行平等的协商、交涉及理性的争辩、论证和说服；也使国家权力影响个人权利的过程及结果因过程公开、公众参与及平等的对话、抗辩、交涉等程序性“障碍”而不再是恣意的。一句话，
程序只有在被设计成具有控制权力滥用、保障和实现人权的指向的时候，“法治的程序化”才有意义。
四、关于程序研究内容上的变化当然不止于上述三个方面，然而以法理学的视角分析，这三个方面的变化当最具有代表性，也最具有法理学意义。而研究内容变化的背后，是这种变化的方法和条件的背景性因素，这也许是更重要更值得讨论的内容，然而由于文章立意和篇幅的关系，这里不作展开性阐述，只点到即止。第一，程序研究内容上的变化直接源自研究方法上的变化，特别是在刑事诉讼法学、行政法学、民事诉讼法学乃至宪法学等学科领域，对于程序的研究近年来发生了由单纯的条文注释性研究向制度对策性研究又向基础理论研究的转变。从技术性、操作性分析到宏观价值理论的构筑，从细枝末节的指评到整体观念、价值取向的批判，从单一的注释分析到经济分析、比较分析、文化分析乃至哲学分析，这些变化（注：这些变化在近年的程序研究中日益明显。有从法哲学、价值哲学的高度对一般意义上的程序作总体、概括性分析的著述，也有从部门法理学的视角出发对部门法内或基本或具体的程序问题进行法理学意义分析的著述。在后者的情形中，刑事诉讼法学、行政法学领域更显突出。）不只是方法上的变化，而且是方法、视角和研究层次的提升；它所引发的不只是程序研究内容上的变化，而且是各学科学科理论体系的重构、学科内部新分科乃至学术流派的形成。第二，与程序研究内容上的变化相关涉的条件，除研究者程序意识、学术训练和素养以及对国外程序发展实践和研究趋势直接把握的能力等主观因素外，客观上，近年来关于人权、权利本位、传统法律文化与法制现代化以及法治和民主的讨论，一系列主要以程序为内容的法律、法规的制定和修改（注：比较重大的程序性立法主要有《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政处罚法》、修改后的《刑事诉讼法》以及《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》和《行政法规制定程序暂行条例》等。《立法法》、《监督法》、《行政程序法》也有望出台。），世界范围内的人权运动、诉讼民主化、人道化趋势以及权力制约的程序化趋向等等，都可以看作是程序研究上述变化的诱发和促成因素。当然还有两个很重要的因素需要提及：其一是作为市场经济运作枢纽的契约把自由选择与信守承诺结合在一起的机制，与国家或公法领域中的程序既限制恣意又不排斥选择的装置，在作用和功能上相同或相类。因而，正如“在西方旧的身份共同体关系解体与资本主义新秩序确立这一历史过程中，有两项制度起到了神奇的作用：一个是社会或私法领域的契约，另一个是国家或公法领域的程序”（注：N·卢曼语，转引自季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》，1993年第1期。），在我国市场经济的发育过程中，契约在私法领域的作用提示着我们同样具有交涉性、参与性、对等性、自治性的现代程序在公法领域的特有功能。这一点尽管在当下还不甚明显或未被普遍自觉地体认，但它作为一种客观的、潜在的、必然的因素存在着，并且影响着程序研究者的研究旨趣和关注方向。其二是中国法制现实中最具困扰性的问题——有法不依，常常是由于既有的法因缺乏完备程序要件的设计而难以操作造成的。比如，“从中国现行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。”（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》，1993年第1期。）这种由于可操作性程序的缺失而造成的有法不依、有法难依状态，促使人们把更多的关注投向了程序，并在这种关注中愈来愈注意把法治的形式合理性与实质合理性结合起来，也使研究愈来愈具有哲理高度和宏观意味。
五、上述关于程序研究内容及方法、条件因素的分析引导我们注意到如下几点：1.既然程序不只存在于诉讼中，程序法不只限于诉讼程序法，程序是人们从事法律行为必须遵循和履行的法定的时空要素、步骤和方式，则程序在被法律调整和应被法律调整的范围内就具有普在性。因而，除立法、行政、司法、监督、选举活动以及普通社会关系主体间实现权利义务的一些行为（如合同订立、履行、变更、解除等）需要由立法为之设置程序外，执政党的决策进入国家决策系统和法律系统的过程、国家应对紧急状态进行决策的过程、国家机关相互间牵制、配合的权力运作过程以及那些具有优势的社会团体、具有垄断地位的公营组织、具有力量优势的武装组织从事影响公民权利活动的过程，乃至经济计划、经济预算和经济项目的论证过程等等，都应为正当、合理、细致缜密的程序所规约和框限，使它们不再作为超法的政治过程存在，至少在政治生活领域减少程序的“真空带”。应当说，这在中国这样一个以政治权力几乎无所不在为传统的国度内，尤其具有特别的意义。2.既然程序并非无生命的形式，而是具有独立地位和内在价值的实体过程，因而，依照民主的、理性的、人道的精神和价值指向设计程序，完备程序要件，并通过程序的操作“进行正当化”（注：见季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》，1993年第1期，与“实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守”相类。），同时也通过程序这一媒体将正当、合理、人道的法治精神渗透到政治、经济、社会生活和人们的观念中，便是实现法治的一种切实的可操作的路径。不仅如此，这种可感度极高的作业，也会使在整个社会建立对法律的普遍信仰和尊重的努力不再艰难，因为它不仅能够实现正义，而且是以看得见的方式实现的。于是，宏观设计转化为具体操作，制度和意识形态的变革可通过具体、细致、缜密的程序设置和操作来实现，复杂的价值问题、敏感的政治问题也可借助于形式上中立、技术性和可计算性很强的程序不动声色地解决。因而，从程序入手，使法治程序化，不只在于它应当、必要、可能，而且在于它是明智的。3.既然从程序入手进行法治运作不仅应当、必要、可能，而且明智，则关于法治的研究从程序入手，把程序作为切入点和突破口也同样是一种必要、应当、可能和明智的选择。这不仅因为“在我国未来社会的演变过程中，法制将是一个关键，而程序的合理化则将成为其中的‘瓶颈’问题”（注：季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》，1993年第1期。），而且因为在把法治研究中棘手、敏感的政治问题、价值问题转化为对程序的设计和操作的研究之后，研究本身强烈的政治倾向和意识形态关怀更易化约为具有更多独立性、学术性、规范性的理性思考，而学术的独立化、规范化、品格化是其可以不唯书唯上、不闻风而动、不风声鹤唳的前提条件。4.既然对于程序研究的研究不仅使我们更深刻地意识到程序与法治的关系，而且使我们意会到程序研究与法治的关系，透射到这种研究背后的方法和条件因素乃至研究或学科进一步发展的可能，那么，关于法学研究的研究就应当是有助于法学研究本身的自觉、自省、超越和提升的。