提成的认定和法律适用，本文主要内容关键词为：法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2012年9月10日，原告由某（乙方）与被告某文化传媒有限公司（甲方）签订了《劳动合同》，约定：本合同自2012年9月10日起生效至2015年9月10日，试用期6个月，甲方聘用乙方从事发行经理岗位，每月15日以前以货币形式支付乙方工资6000元/月。 原告就其主张的提成费用提供了2013年与五家广播电视台分别签订的《会员许可使用协议》，及相应计算的提成数额。被告对上述证据的真实性认可，但表示上述协议签订后，根据实际回款情况，相应的提成均已经发放，其余协议中约定的款项均未回，原告认可其余款项尚未回。 经询问，原告称2012年公司定的任务是220万元，原告完成的是82.7万元。2013年第一季度任务是150万元，原告完成的还是82.7万元。并称按照公司规定，寄出的协议数额计算一回，对方盖好章再寄回来还可以计算一次。原告提交的五份协议都是2013年回来的，所以2012年、2013年都可以计算。被告称，2013年第一季度公司定的任务是150万元，原告完成了77.7万元，这部分款项实际已经重复计算了之前的部分款项，原告总共完成的数额就是82.7万元。 法院经审理认为：本案中，双方争议的焦点主要在于绩效、提成问题。原告所称的82.7万元在2012年及2013年进行重复计算的主张，没有依据，亦与常理不合，本院对此不予采信。根据2013年1月工资发放情况及双方所述，原告对工资发放数额亦无异议，而其他协议中款项尚未回，故原告再主张提成款项，缺乏依据。绩效数额问题，根据双方确认的任务数及原告完成任务情况，被告所述发放及扣除情况合理，本院予以确认，原告再行主张绩效工资及2月份工资，缺乏事实依据。 提成的法律性质是什么？提成争议如何处理？ 《劳动法》和《劳动合同法》实施以来，用人单位薪酬激励措施在不断创新，提成薪酬制度因其较好地体现了多劳多得的按劳分配原则，在生产加工、餐饮服务、销售、快递等行业广受青睐。随着大量用人单位公司制改造的深入，很多公司制用人单位对本单位的高级管理人员的薪酬也纷纷采用提成制，以最大化地实现对高管人员薪酬的约束和激励。 近年来，为保障弱势群体的基本民生权利，劳动、建设、公安等相关行政主管部门对拖欠劳动者工资的行为惩治和打击力度很大，这些行政执法对传统的固定数额的工资拖欠整治效果取得了非常明显的效果，但对提成等复杂的工资拖欠争议则作用有限。行政机关事实查明手段有限，处理方式不具有裁判属性，应对劳资双方的提成薪酬争议时显得捉襟见肘，因此，大量提成争议经劳动仲裁后涌进法院。 提成在劳动法上的性质 《劳动法》和《劳动合同法》中有“劳动报酬”、“工资”和“工资报酬”三个概念，从法条的表述来看，《劳动法》和《劳动合同法》对这三个概念并没有作实质区分。所谓劳动报酬、工资，顾名思义，乃是劳动者向用人单位提供劳动所应得的对价。 《劳动法》第三十七条规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”这里提到了“计件报酬”，但纵览两部劳动方面的基础法律，均无“提成”一词的表述。 国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”该规定第六条进一步规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工会任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。” 《关于工资总额组成的规定》是国家统计局1990年颁行的，其立法目的是统一工资总额的计算范围，保证国家对工资进行统一的统计核算和会计核算，以便于编制、检查计划和进行工资管理以及正确地反映职工的工资收入。立法部门和立法目的的不同可能会导致该规定与劳动法上工资的含义不同，但如上文所述，《劳动法》、《劳动合同法》及原劳动部的《工资支付暂行规定》均未明确工资及相关概念的含义，而原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》中对工资的概念、种类及范围等与《关于工资总额组成的规定》的规定相同。笔者认为，这两个规定关于工资总额和工资种类的划分目前是最权威的，根据这两个规定，日常用语中的“提成”在劳动法上即计件工资，是工资形式的一种，在性质上属于劳动报酬。其中，提成的基础和依据可以为计件、任务包干、营业额或利润等。 提成约定的认定规则 提成工资制度一般由劳资双方根据行业特点、各自情况来约定，个性化较强，不同用人单位、同一用人单位与不同劳动者之间关于提成工资的约定可能千差万别，因此，法院在认定用人单位与劳动者是否存在提成约定以及什么样的提成约定时，提成要素的查明和提成事实的举证责任承担往往是争议的焦点。 第一，提成约定的必备要素。一项明确、具体和可执行性的提成约定应至少包括提成基数、提成比例、提成条件、提成公式、提成方式及支付方式等要素，从理论上说，只有全部具备上述要素才能确定具体的提成数额。 实践中，提成争议的产生原因多是因为劳资双方对提成约定不够明确和具体，缺少部分要素。这种情况下该如何认定呢？首先，如果劳资双方对欠缺的部分要素能够达成补充协议，则按照补正后的约定处理。其次，如果劳资双方对欠缺的部分要素达不成一致，则可以结合双方之前的提成工资已履行情况进行补正。其三，如果劳资双方对欠缺的部分要素达不成一致且双方尚未履行过提成工资的约定，则可以参照本单位或本部门相同或相似劳动者的提成制度执行。最后，在穷尽一切手段仍无法查明双方间存在什么样的提成，可根据个案情况进行裁量，采用劳动者主张的提成约定或判令用人单位支付劳动者社会平均工资、本单位平均工资或最低工资。 第二，提成事实的举证责任分配。在劳动争议诉讼中，因用人单位的举证能力明显强于劳动者，用人单位承担了较重的举证责任。就工资争议而言，用人单位对工资数额和支付情况也承担较多的证明责任。 《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。综合这两条规定，用人单位至少有保存两年以上工资支付情况的记录的义务，发生争议后用人单位不提交依法应掌握的工资支付情况记录的，承担不利后果。 提成工资是工资的一种形式，在提成工资争议中，举证责任如何分配呢？首先，关于是否存在提成约定。如果劳动合同中约定的是固定薪酬制，劳动者主张另有提成的，应承担举证责任。其次，关于提成要素。在确定双方有提成约定且达成一致的前提下法院在穷尽一切手段仍无法查明提成要素的，用人单位应对提成要素的不明确承担不利后果。最后，关于是否满足提成条件。这是提成争议案件举证分配的难点，劳资双方一般对存在提成及提成的各要素争议较小，但对于劳动者是否满足了提成的条件争议较大。比如，劳资双方均认可基础销售额为100万，超出100万的才有提成，提成比例为超出部分的10%，如果双方对劳动者是否完成100万有争议即为是否满足提成条件的争议。对此，劳动者应承担初步的举证责任，如果能够提交销售合同、客户的证明、用人单位出具的业绩证明，考虑到劳动者的取证能力，可以认定劳动者完成了举证责任，用人单位不认可的应提供反证。 提成约定的法律适用 提成作为工资形式的一种，通常由劳动者和用人单位以约定的方式确定。具体的约定方式既包括劳动合同，也包括适用于用人单位部分或全部劳动者的提成规章制度。 对于劳资双方以劳动合同的方式确定的提成，从意思自治的角度出发，只要双方的意思表示真实，不存在欺诈、胁迫等违法情形的一般都是有效的。 对于以规章制度形式确定的提成，需要严格按照法律规定的程序进行。根据《劳动合同法》第四条的规定，属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，平等协商确定，并作公示或者告知劳动者。对此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条也规定，用人单位根据通过民主程序制订的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 作为社会法，为保护公共利益和弱势劳动者的权益，劳动法一直包含着较为明显的国家干预因素。司法实践中，仅对提成约定效力进行上述初步认定是不够的，更为重要的是对提成约定作进一步的适法性评价。归纳起来，以下情形下的提成约定的效力很难受到司法的确认。 第一，以提成工资作为逃避用工责任和社会责任的理由。从一定意义上说，提成工资制最能体现按劳分配原则，劳动者根据工作量、超额工作量、营业额等获得工资，多劳多得、少劳少得、不劳不得。但这里存在两个问题，一是提成工资形式下劳动者的最终所得可能会低于最低工资基准，劳动者的基本工资权益无法保障，这是违反法律强制性规定的。二是如果提成的基数、比例、条件等设置的不合理，在可预见的生产力水平一定的时期内，劳动者的工资会持续维持在较低水平，不符合工资水平应逐年调整、逐步提高的原则。 第二，以提成工资形式转嫁企业经营风险。工资实际上是劳动者提供劳动的对价，劳动者不应承担用人单位的经营风险。提成工资在最大化激励劳动者积极性和创造性的同时，也饱受着转嫁经营风险的嫌疑。根据《关于工资总额组成的规定》第六条的规定，用人单位可按营业额提成或利润提成办法支付给劳动者工资。如果说营业额尚能代表劳动者的工作量的话，利润则纯粹是用人单位的经营问题。又如，在销售行业，用人单位普遍以销售业绩回款额作为提成的基数，能否最终收回货款受制于很多因素，总体上也属于用人单位的经营风险的问题，以销售业绩回款作为提成基数确实存在一定不合理之处。 第三，以提成的合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的行为属无效行为。就提成约定而言，如果劳动者和用人单位约定提成在于非法目的，这种约定不受司法保护。最典型的以合法形式掩盖非法目的的行为是医院和医生之间的“开单”提成和“检查费”提成约定，即医院根据医生所开具的特定高价药的数额或检查项目的金额给予医生一定比例的提成，这些提成违反了相关卫生法律法规的规定，损害了公共利益，法律当然不能保护。实践中，还广泛存在着用人单位和劳动者以提成的形式掩盖偷逃税款目的的行为，也应受到否定性评价。 需要说明的是，司法在对提成约定进行适法性评价时不应过于僵化，否则反而不利于劳动者权益的保护和市场经济主体活力的发挥。实践中，用人单位与高级管理人员约定的提成往往都直接与经营情况和盈利情况挂钩，在市场经济条件下，这种约定对提高企业经济效益至关重要，司法部门对此应有开明的态度，不轻易以转嫁经营风险等为由否定劳资双方的约定，以回应社会经济的发展要求。 本案的裁判理由 本案中，虽然双方的劳动合同约定实行的是固定薪酬制，原告每月工资为6000元，但原告主张另外存在提成，被告亦认可，可以确定提成约定的存在。对于提成的要素，被告提交了2013年发行团队绩效及佣金机制，其中载明：绩效工资按季度考核发放，发放起点为完成季度任务50%，佣金完成任务0～60%为3%，61～100%为3.5%，个人佣金根据回款额按月发放。双方对提成的要素争议并不大，但对原告2012年是否满足了提成要素中的条件争议较大，原告提交的初步证据显示原告2012年没有达到提成的发放起点，因此，不应获得提成。双方对2013年已经回款的提成没有异议，法院予以确认。 关于以销售业绩回款作为提成基数的效力判断。原告担任发行主管职务，实质上是销售主管，作为公司的高级管理人员，以销售的回款额作为提成的基数确实承担了部分公司的经营风险，但这种风险与原告的身份和高风险高回报的提成制度是相适应的，司法对这种薪酬激励措施应持一种较为开明的态度，不可轻易予以否定。 （参考文献略）标签：关于工资总额组成的规定论文; 法律论文; 劳动法论文;