新世纪中国行政法与行政法学发展分析——放权、分权和收权、集权的立法政策学视角，本文主要内容关键词为：新世纪论文,行政法论文,中国论文,法学论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2006)04-0058-15
引言
在纪念中国法学会行政法学研究会成立20周年这样的盛典之际，围绕会议主题——中国行政法学二十年，本来就有两方面的工作需要做：其一是回顾改革开放以来我国行政法学理论和实践的成果、经验；其二是展望我国行政法学未来的发展趋势。考虑到近年我国行政法制建设过程中出现的收权、集权倾向以及行政法学理论研究中出现的对行政控权的强调胜过对行政权力规范的重视等诸多现象，结合分权、放权这种世界性发展趋势，我选择了《新世纪中国行政法与行政法学发展分析》这个题目，并进一步将其限定于“放权、分权和收权、集权的立法政策学视角”。
基于过去的现象和目前的现实，阐述新世纪行政、行政权和政府的作用，同时也试图阐明法律、法规范以及法规范适用中的其他因素的作用，进而还试图探讨行政法学的作用，这就是本文的目标。
“新世纪”是一个时间概念，无论对它有着清晰的理解，还是仍然处于模糊的状态，我们既然已经置身于其中，就不得不承认其有别于上个世纪的诸多特点。新世纪将越来越呈现出多元化的特点，包括主体的多元化、价值的多元化、标准的多元化、程序的多元化，等等。这其中，当然也包括行政法制建设的系统化、规范化和科学合理化，同样也包括行政法学研究视野的拓展、内容的丰富、观点的深化、视角的增多和结论的多元等。新世纪的中国要建设法治政府和法治国家，建构小康社会及和谐社会，因而需要建构一系列的制度、秩序、规范、标准和程序等，需要确立多元价值共存的、宽容的行政法原理和行政法哲学。对于行政法学研究来说，我们既要以不变应万变，又要以变化促发展，以行政权力配置的科学合理为目标，推进新世纪行政法制建设的不断完善和行政法学理论研究的不断发展。
一、行政在现代国家中的作用
（一）行政的本质与补充性原则
作为行政法学研究对象的行政，是一种通过人民普遍认可并服从的共通的政府权威，以政府或者被授权组织的名义实施的，以实现国家和社会公共利益为目的的政府（性）活动。这种意义上的行政，在其一般性、普遍性、服务性和对私人合法权益的保障性上，与其他所有组织体的行为具有本质的不同。
无论是政治还是行政，其特殊性质都表现为以社会全体共通利益为追求目标。换言之，实现国家和社会公共利益是行政的逻辑起点和价值归宿，因而也是其最终目的，在这个层面上，行政和政治具有重合性。行政与政治的分野更多表现在其具体的实施过程或者实施方式上。并非所有的行政都表现为概括性、普遍性的公共利益追求。相反，行政的常态表现为由特定的人（群）或者地域享受或者忍受其实施所带来的结果。因此，近代国家的行政法为行政提供了一系列规范，目的在于确保其公开、公正和公平，实现社会正义。在现代国家行政法原理之下，行政即使是对特定的人提供特定的服务，也应当依据一般的规范和准则，平等地对待属于相同范畴的人们。这是因为，只有为了社会正义，政府权威的发动才能得以正当化。在现代国家，人们对行政的依存性不断增大，政府也通过及时、充分、公平地提供行政服务而不断地获得其正当性。在这个层面上，行政管理和行政服务便具有了同样的内涵。
随着社会事业规模的扩展，通过个人及其集团的私人努力不能完成的共同事业不断增多，于是，为行政介入社会乃至个人的生活领域提供了直接契机。不过，值得强调的是，并非所有的只有通过人们的意思集合才能实现的共同事业全部与行政直接相关。在近代国家，尤其是发达各国普遍奉行私人自治的原则，即使需要相互协力才能完成的共同事业，只要可以通过人们之间的私的奉献以及自发的合意而实现，就不需要发动政府的权威。换言之，人们基于自发的合意而进行意思集结及其所能够完成的事业，尽管也具有公共性，尽管也属于行政法学研究的范畴，尽管也是现代国家行政法制推进过程中不能回避的一个重要组成部分，但是，应当从这里所理解的行政范畴中排除出去。也就是说，这里所说的行政与行政法学的研究对象在范围上并不完全一致。有关领域的行政权力配置问题，可以根据授权和委托的原理来理解。这里为了探讨问题的便利而予以舍弃。
行政的本质在于弥补市民社会的不足，纠正“市场失灵”，实现国家和社会公共利益。根据这种属性来把握现代国家政府职能，不难得出的原则之一就是行政的补充性原则①。这是现代国家政府职能定位的一个普遍性原则。在补充性原则支配下的行政，是指构成政治社会的人民通过其政府（包括被授权组织）来实现没有政府就不能实现的、作为社会全体的共同目标及公共利益乃至共通善，进而实现社会正义的政府（性）活动。这里所说的政治社会，是指被组织为国家（包括中央政府或者地方政府）的社会，该社会中存在着具有普遍性权威的政府，而行政主体则是构成政治社会的人民②。
（二）公共利益的追求与行政介入的过程
现代国家的行政以实现人民福祉或称国家和社会公共利益为其逻辑起点和最终归宿。但是，并不是以实现人民福祉为逻辑起点和最终归宿的活动都可以称其为行政。作为追求公共利益的活动，“行政”的概念一般可以包括实质意义上的行政和形式意义上的行政[1]。汉斯·皮特斯(Hans Peters)指出，法律是实现公共利益的手段之一[2]。在这层意义上，我们可以说制定法律的代议机关（议会、人民代表大会）、将法律适用于具体的案件并作出判决的审判机关（法院）、对法律适用进行监督的检察机关以及将法律适用于政府管理和服务的各个环节的行政机关，都承担着追求公共利益的实现的使命，其所实施的活动都应当纳入“行政”的范畴。然而，各类机关对“行政”服务的形式是不同的——议会通过合议制的审议，制定普遍遵循的法律规范，法院通过法官对各个案件的独立判断作出裁判，行政机关通过等级性、组织性乃至管理性行动对相关事宜制定规范或者具体地进行处置。各类机关分别在自己的领域范围内，以各自独特的形式为追求公共利益服务。如果行政机关的活动被判断为没有基于国民的意思、充分地为公共利益服务，那么，代议机关乃至司法机关就可以对行政机关的行为进行矫正，以其可能的方式采取促进公共利益的措施。这种权力分立和相互制约的机制，在确保权力的正确运行方面发挥了无可比拟的作用。因而，近代国家普遍确立了分权制衡的机制，以确保各种权力都能够致力于公共利益的追求，而不至于被滥用于其他目的的追求。
行政要最终实现其价值追求，就必须通过政府组织（包括授权组织），基于“政治交换”的基本原理，确立相应的计划，在明确的计划目标下，具体规定相应的程序，确保相应的人力、物力和财力。经济活动要通过以市场主体为媒介的交换关系才能成立，而行政则是以政府组织为媒介的交换关系。经济交换是等价交换，而政治交换往往是不等价交换。不等价交换之所以是可能的，是因为政府以其权威介入其中。政府权威的介入，各国几乎无例外地导致“人民”的人格分裂为作为行政主体的人民和作为行政客体的市民。作为行政主体的人民是一个集合性概念，它是国家的所有者，是行政权力的来源，是宪法学、政治学上所称“主权在民”或者“一切权力属于人民”等理念得以成立的基本前提。而作为行政客体的市民是作为行政主体的人民的具体构成者，是行政管理过程中与行政权力的行使主体直接相对的自然人（主要是公民）、法人和其他组织，是对行政权力的服从者。强调这种人格分裂的存在是非常重要的，在对其充分认识的基础上来论述民主主义或者公共利益的追求乃至私人合法权益的保障等问题，才会确保多视角、多维度地看问题，不至于忽略社会成本而简单地主张引入或者排除行政介入。
值得注意的是，当“人民”人格的主客分裂进一步发展，达到由政府垄断对何为公共利益、如何追求公共利益乃至如何分享公共利益进行解释判断的状态时，便形成了政府广泛介入人民生活的各个领域的行政国家局面。为了控制这种行政国家化的倾向，确保市民对行政权力的主体地位，市民必须对政府具有影响力，直接参与公共利益的决定判断，至少应当为公共利益的决定判断制定标准和程序，以确保公共利益的决定判断及其追求方式或途径与自己的期望相一致。
在这里，将行政解释为政府行政机关所实施的追求公共利益的活动，而将代议机关、司法机关等其他国家机关的相关活动排除在“行政”的概念之外。值得强调的是，无论是形式意义上的行政，还是实质意义上的行政，都不能忘记的是其终极目的在于实现人民的福祉。而行政介入的过程必须体现为对公共利益或者人民福祉的追求，必须体现为对市民、市场的补充性，体现为对诸多主体、诸多价值和诸多利益的均衡性。只有这样，行政介入才会获得其存在和发展的正当性。
（三）行政的政治化与行政评价的标准和体系
一般说来，“政治化”(politicization)这个词具有诸多不同的意思。人们在进行意识形态论争中涉及到有关国家和社会的根本性问题，可以说人们的论争具有“政治化”倾向；伴随着行政公开和民众参与机制的推进，行政领域的几乎所有的事情都被要求实行公开，甚至不分事件是否重大、复杂，皆被要求举行听证，不问客观上能否实现，不计社会成本和经济成本，皆被要求实行告知，等等，可以说行政事务呈现出“政治化”倾向；伴随着媒体的发达及其与行政的互动的推进，行政事务的推行者频频在电视等媒体上亮相，可以说这种媒体上做秀亦是“政治化”的一种表现；针对各种各样的社会性问题，人们普遍倾向于坚持通过政府来解决的要求，甚至对于根本不应当由政府介入的事情，也倾向于由政府负责解决，我们说，行政的“政治化”已经达到了无以复加的程度。从近年各国出现的行政“政治化”现象来看，有关国家和社会的根本性问题的探讨相对减少，而对行政具体问题的“政治化”解决却取得了空前的发展，在很大程度上冲击了行政领域的专门性和技术性，也使得行政评价的标准和体系面临着严峻的挑战。
我们发现，当杜宝良无视禁行标志的行为被作为“杜宝良现象”公之于众而成为社会普遍关注的事件之后，人们的价值尺度便发生了变异，很少有人着眼于违法行车事实本身，而是巧妙地、有意无意地实现了概念偷换，开始了对交管部门没有及时告知和及时制止展开枪林弹雨式的口诛笔伐，当杜宝良提起诉讼时，“挣些钱真不容易”，亦成了人们批判执法的依据[3]。当田永诉北京科技大学案被作为典型案例宣传之后，人们早已忘却了田永在考试中试图作弊等品行问题，更忽略了其被开除之后依然利用学校的设施等属于不当得利应当返还的基本法律事实，人们的注意力被吸引到了学校在有关程序方面的瑕疵上，于是，机械地解读有关法规范，导致了对信赖保护原理的亵渎。现实中类似的事件还有很多，在这里不予以一一列举。这里举出此等事件，目的在于说明价值的多元化，尤其是行政的政治化背景之下的行政评价标准和体系成为了新世纪行政法学研究的重要课题之一。
在现代国家中，人民生活的各个方面对政府的依存度越来越高，一旦出现某种通过个人的努力或者相互的自发协力不能很好地解决的问题，马上就会出现要求政府介入的呼声。国家、社会、个人的自同化，这的确是中外各国普遍存在的不可否认的事实，并且，这种意义上的政治化倾向将会进一步得以助长。中国在进行一系列改革的过程中，尤其是在进行政府职能转变的改革过程中，往往会遭遇有关西方国家如何明确地划分了国家、社会和个人界限的高论，似乎在进行比较法学研究中，只有这样才能体现其论点的可支持性。诚然，在国家、社会和个人分野方面，西方比东方更具有悠久的传统，在法律和制度层面的分工亦比较明确。但是，正如福利兹·茅斯坦·马科斯(Fritz Morstein-Marx)所指出，现代社会生活呈现出对政府依存度的提高，达到了没有政府进行的行政便不能成立的程度，这是我们时代最为重要的政治问题之一[4]。发达国家的可借鉴之处，主要在于其在这种行政国家背景下建立起了相应的行政评价的标准和体系，不至于导致国家、社会和个人责任的混同。三者自同化并不等于三者混同。在前面列举的“杜宝良现象”事例中，即使一贯主张国家、社会、个人三元分离的人们，也会大声呼吁追究政府的责任，似乎人们早已忘却了有限政府和尊重个人自治的一系列原理，似乎个人自治意味着个人并不需要承担责任，而政府就应该事无巨细地对一切不公正的社会现象承担责任③。可见，对于新世纪中国行政法制建设和行政法学理论研究来说，架构科学的行政评价的标准和体系，既是迫切的任务，又是远大的课题。
通过科学技术的应用而产生的高度产业社会的进展，瓦解了传统的社会生活之基础，将人们推向城市生活。在城市化过程中所产生的一系列社会性诸问题，越来越不能避免政府的介入。在现代国家，以“从摇篮到坟墓”这一福祉国家的口号来理解政府职能的定位已经成为过时的话题。在包括中国在内的许多国家，政府不仅从“摇篮”阶段进行介入，而且对受胎之前的问题进行介入；不仅对人们的经济交易和日常生活进行介入，而且还不厌烦地触及人类灵魂问题，政府的影响力普遍呈现出左右人类未来的趋势。整个社会对政府职能的这种需求，更确证了所谓“小政府、大社会”的理念至少在中国现阶段是难以实现的。在进入了行政国家阶段的现代各国，政府在教育中的作用，在很大程度上支配着社会的精神性、文化性方向④。此外，大规模的开发计划，面向未来而规制人类与自然的融合，正在改变着宇宙空间的存在方式，甚至连人类的休闲活动也正在成为政府管理的对象。更何况，现代世界各国常常面临各种天灾人祸，危急管理行政便应运而生。对天变地异的预测、预防以及事后的对策，都依存于政府，依存于政府的危急管理机制，依存于政府危急管理的权威性和实效性。在这层意义上，现代国家的行政普遍具有浓厚的政治性特色[5]。这样，现代各国普遍呈现出社会和市民空前地依存于政府的介入和政府行政的状态，政府行政组织的作用便随之获得了飞跃性增加和强化。正如马科斯·韦伯 (Max Weber,1864～1920)所指出，近代国家的官僚制，在提供国民生活所不可或缺的服务的同时，不断地增加其影响力，正在波及社会生活之上[6]。行政问题构成了现代政治课题的中心内容。国家通过其官僚制，不仅拥有充分的资源和手段来进行作为社会集合性事业的行政，而且从国民方面来说，通过政治过程，国民方面积极地要求对社会生活的介入。正是在这层意思上，我们说现代是政治化的时代。在政治化的时代，行政的正当性依赖于民众的广泛参与，而行政的切实推行却依赖于科学合理的行政评价标准和体系，依赖于专业性、技术性现代科技成果的大量引进。这是政治化时代行政所面临的一个无法回避的悖论，对这个悖论的研究，自然将成为新世纪行政法学研究的重大课题。
二、立宪主义、权利自由的保障与行政权力的规范
（一）立宪主义与限制和规范权力、保障权利和自由的新课题
近代意义的国家拥有比宪法还悠久的历史，因而近代国家尤其是民族国家在宪法成立之际曾被作为宪法的前提。这种历史发展过程，对于理解立宪主义来说是不容忽视的。在16世纪的欧洲大陆，各种各样的高权集中于总括性国家权力，国家权力集中于君主或者国王之手，他们无需依据法律，实行专断统治。换言之，在前近代的国家支配中，各国都没有能力拥有宪法，也不存在拥有宪法的必要性，绝对主义权力形态决定了绝对主义专制国家。自18世纪确立近代意义的宪法概念以来，人类社会便步入了通过宪法来保障权利和自由的崭新阶段。具体说来，法国大革命后的近代国家确立了依法统治为内容的法治国家原理，才诞生了根据法而构成并受法规范的主体[7]。19世纪以来，经过长期的“血和火”的编年史式的激烈斗争⑤，欧洲诸国首先确立了近代意义的宪法，为宪政的展开准备了规范基础和制度基础。此后，欧洲以外的各国亦逐渐转入宪法的具体施行阶段，使得宪法一度成为现代文明国家所争相引进并普遍采行的统治和治理总纲领。正像任何事情都要经过一定的磨炼甚至劫难一样，进入20世纪以后，近代意义的宪法施行便遇到了空前的考验——世界性战争的爆发，曾一度、再度地中断了宪法在某些国家的施行。鉴于种种历史教训，尤其是经过第二次世界大战的洗礼，近代意义的宪法以及宪法保障制度逐渐在世界各国得以确立和普及，几乎在所有国家都逐渐建立并实行了宪法保障制度。
立宪主义是一个历史的概念，它在不同的历史时期具有不同的概念内涵和外延；立宪主义还是一个政治的概念，它在不同的政治背景下具有不同的制度支撑和理念架构；立宪主义更是一个现代性的概念，它的存在和发展使得国家或者地区获得了现代性的认同，能够逐步消弭各种制度理念或者意识形态方面的差异性，将各种力量聚集在一起。立宪主义可以从诸多不同的视角来理解，但是，既然称其为“立宪主义”而不是仅称其为“立宪”，这里便应当存在相应的“主义”或者价值取向的思想性。根据这种价值取向，可以对立宪主义这个概念进行定式化处理：所谓立宪主义，是指为了保障个人的权利和自由而为国家权力设定界限和程序，并通过国家权力行使过程的国民参与来确保国家权力的正当性或者正统性的一系列理念或者原则。从这个概念可以看出，立宪主义实际上包括人文主义、法治主义和民主主义三个方面的内容。
宪法保障制度在各国的具体表现并不相同。有的国家设立宪法法院，有的国家设立宪法委员会，由专门的机构来专门负责违宪审查，具体承担保障宪法实施的职能；有的国家实行普通法院承担违宪审查任务的制度，即以具有宪法裁判权的最高法院进行宪法保障的制度。尽管各国的宪法保障制度在形式上各不相同，但是，各国普遍建立了宪法保障制度，这本身表明了立宪主义在世界范围内取得了巨大成功，表明了尊重宪法和保障权益的理念获得了制度支撑。当然，这并不意味着宪法在所有国家都得到了全面接受和认真遵守，也并不意味着各国的政治生活和社会生活都能够按照宪法所认可的规则，由宪法来加以规定；进而，也并不是说所有的宪法保障机构都能够圆满地承担起规范和统制权力以及保障权利和自由的任务。
宪法的普及和发展，始终伴随着国家权力不断扩张并试图脱离宪法所设定的权力界限的各种各样的过程。当然，国家权力的扩张并非全部都是违背宪政精神的，但其中试图脱离宪法所设定界限的倾向与宪法的设定界限权能即宪法的法治主义要求之间，则存在突出的矛盾，在很多情况下会导致对宪法作用的弱化，对宪政精神的践踏，甚至对人权的蹂躏。在各个民族国家，由于社会变化导致国家活动的变化，进而引起国家权力脱离宪法所设定界限的倾向，使得与国家相关的宪法上的许多要求出现了空洞化倾向。例如，立宪主义要求通过国民参与国家活动来确保国家权力行使的正统性或者正当性，而现代各国议会权力向行政部门的移转，使得作为“全体国民总体意思表示”的法律在现代国家中的地位和作用更多地体现了行政部门的意志，行政主导型的权力配置已经成为诸多国家共通的现象。很显然，立宪主义的民主主义内涵面临着重构的课题，政府权力的界限面临重新认识和划定的课题，限制和规范权力与保障权利和自由的二重价值追求同样面临重新均衡的课题。
（二）自由主义法治国家观与宪法的最高权威性
实现福祉与正义是现代国家的共同课题。然而，如何实现这一目标，各国则有不同的理解，形成了各具特色的模式。在自由资本主义阶段，实现个人的权利和自由，要求符合正义的、适合于自然的秩序，于是，国家的作用被限定在维护秩序的层面——国家权力要保护这种秩序不受各种各样的妨害；当这种秩序受到妨害时，国家权力要负责恢复该秩序；国家权力要为每个人相互协力准备必要的法制框架；国家权力要设定有关法规范的执行机关，以确保相关法律关系不被破坏，一旦遭到妨害而能够及时排除之。为此，国家必须持续地垄断权力。为了完成这种权力的垄断，就必须首先全部废止旧体制下的各种中间性的权力。很显然，在这种意义上的立宪主义，与民主主义之间产生了一定的距离。为了缩减这种距离，要求对权力行使的目的加以限制，只有为保障权利和自由而行使的国家权力才会获得正统性或者正当性的基础。
为了确保国家权力仅限于为了保障权利和自由这一目的而行使，避免国家权力被利用于恶意支配和谋取不正当的私利，有必要对国家权力加以限制。对国家权力加以限制，存在诸多途径和手段。近代各国的实践证明，宪法是完成对国家权力加以限制这一任务的最佳手段。首先，宪法通过对各种各样的基本权利加以确认和保障，实际上为国家权力的行使设定了相应的界限，同时也使经济、科学、艺术、教育等各种各样的权能领域与政治统制相分离，为这些领域分别追求各自相对独立的合理基准提供了依据。其次，宪法的主要功能之一就是组建尽量避免权力滥用的国家权力体系，根据权力分立和制衡的原理，将国家权力分配给不同的相应机关，并使这些机关在行使权力之际相互制衡，要求法律的制定和通过必须由经选举产生的国民代表同意，而法治国家的理念要求根据法律来严格地拘束国家、国家机关及其工作人员。这样，从理念到制度，为国家权力设定界限，组织和规范国家权力，保护权利和自由，使得宪法具有了最高的权威和拘束力。
（三）社会权的理念与国家权力的扩张
限制国家权力干预，放任私人自由竞争，亦即通过政府无为而达致社会繁荣昌盛，这种自由主义模式是人们架构的一个重要历史阶段。这里的“架构”更多地体现为理论层面，是人们抵制政府干预，强调个体价值的想象形态。而在现实的层面，伴随着社会的发展和财富的增加，社会正义却离人们的追求越来越远。毋宁说，由于资本垄断和不正当竞争的恶性蔓延，导致了新的更加深刻的非正义。因此，人们重新期待国家在实现经济繁荣和社会正义方面发挥其更加重要的作用，希望国家能够全面地承担实现公共利益和社会正义这一任务。很显然，要实现公共利益和社会正义这一任务，就必须摒弃主张国家消极地退缩或者限制国家权力等自由主义理念，必须强调国家积极地有所作为和广泛干预的必要性。也就是说，为了完成这一新的任务，有必要对权利和自由进一步加强限制，有必要部分地放弃通过宪法来为国家活动设定界限的做法，出现了在许多国家立法者被授权限制基本权的情形。至此，社会权的理念和自由权的价值冲突成为宪法学和行政法学研究的重要课题，哪些基本权是可以授权立法者加以限制的？立法者应当如何来限制基本权？应当在什么程度上加以限制？进而，当立法者并没有或者不想采取必要措施的情况下，是否允许制定社会立法来加以规制？换言之，是否可以将制定社会立法予以义务化？对这些问题的回答，既是宪法学的课题，亦是行政法学的课题。
（四）从维持社会秩序到形成社会秩序
随着社会权的理念不断得以确立和普及，宪法中的诸多概念和机制也面临着如何吸纳新的要素来加以充实和完善的课题。例如，是否应该以社会基本权来补充自由权？否定说认为，虽然由国家禁止特定的活动或者行为这种形式适合于宪法，但是，宪法并不具备推出实质性特定状况的能力。在这种观点的强烈影响下，魏玛宪法将相当多数的社会基本权追加到基本权的范畴之中。在德国传统的国法学中，这些基本权曾经被宣告为非权利，一直被认为仅仅是政治目标的宣言，是大纲性规定，而不具有法的拘束力。
德国基本法没有重复具备社会性基本权的魏玛宪法的尝试，而是由联邦宪法法院比照基本法的社会国家条款对自由权进行解释，由此而引出了以社会保障为目的的委托。现在，这些委托具有宪法上的拘束力，已经成为无可置疑的共识。不过，这种委托依然不能完全等同于传统的自由权，尤其是委托不能与防御权发挥同等程度的规定力。防御权直接发挥作用，一旦有所违反，就由宪法法院予以执行，而宪法上的行为义务，通常需要立法者的媒介。对于立法者来说，宪法为其保留了相当程度的判断余地。由宪法赋予立法者的只是单纯的目标，至于在多大程度上以及如何实现该目标，一般被委任给政治决定。在这里，具有重要意义的是，立法者往往面临着如下选择：如果要实现这种目标，通常要支付很高的成本；如果什么都不做，则不会有特别的障碍。因此，实行宪法上的委托，只是停留在作为单纯的可能性予以保留的程度。这种宪法委托是否得以实现以及如何得以实现，则是由国家所持有的手段以及国家的其他任务所决定的。对于立法者的不作为，即使宪法法院也只能命令其活动，至于应该采取什么活动以及应该如何采取活动的问题，则不能由宪法法院作出判断，宪法法院更不能亲自进行其认为必要的立法活动。这种权力架构，是由三权分立的基本原理所决定的。
在现代国家，不仅社会性基本权，而且与社会性基本权类似的其他权利，都不是宪法所规定的国家活动的界限，而是宪法所规定的国家活动的义务内容。国家活动脱离宪法所规定界限的现象依然在蔓延中，现代国家所具有的权能已经不再限于保障既存的秩序，而且必须为形成社会秩序而向着特定的正义目标努力。这种努力目标亦常常被赋予宪法上的地位，例如，保护环境，维持生命的自然基础，考虑未来世代发展的可持续性，等等⑥。
形成社会秩序的任务与维持社会秩序的任务是不同的。维持社会秩序的作用是相对的且局部的，是针对个别的妨害者而发动国家权力乃至社会公共权力进行制约和制裁；形成社会秩序的作用则是面向未来的、全面的和集团性的群策群力。这种形成任务往往非常复杂，非常容易受各个不同时期的形势影响，因而具有非常明显的不确定性，与秩序国家的任务不同，在思考上不能完全预测，进而在法律上也不能进行包罗万象的规定。传统的规范类型即所谓“条件大纲”式的规范类型，在要件中列举国家介入的种种条件，在效果中呈示允许国家选择的各种措施，这种规范类型并不能对国家的形成义务作出全面而有效的规范。在现代国家活动领域中，这种“条件大纲”式的规范类型已经不能发挥其应有的作用，另外的规范类型即被称为“目的大纲”的规范类型逐渐得以普及。这种类型的法规范，只是面向行政而呈示复数的应该追求的特定目标，进而向行政列举在实现该目标之际应该考虑的复数的观点，除此以外的所有问题全部委任给行政本身的判断。由此，行政获得了高度的自律性和行政裁量权。如果要全部实现法规范所呈示的复数的行为目标，而不偏废任何一个目标的话，那么，在执行目的大纲的过程中，行政部门就有必要独自进行优先次序的决定和比较衡量的判断。进而，为了实现相应的目标，就要花费时间，消耗资源，投入人力物力，并且，在执行规范的过程中还需要及时调整行为大纲，以应对形势变化的需要。
在现代国家，由于国家任务的复杂性、专业性和技术性等特点，更由于法律制定机关及法律自身的局限性，决定了根据法治国家原理来通过法律为国家活动规定界限，根据民主主义原理来使国家活动获得正统性或者正当性，就必然面临着诸多困难。法律制定机关及法律自身的局限性，决定了其只能不完全地拘束行政活动，通过法律所进行的对行政权力的制约只能是表面的、框架性的统制。于是，对行政权力进行统制，其大部分只能由行政自己来进行。然而，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”[8]。如何确保行政进行自我拘束，不至于其从宪法所确立的民主主义的责任体系中分离出去，便成了宪法学和行政法学所面临的共同课题。要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。为了对行政活动进行合法的统制，就需要确立可以进行司法判断的规范。于是，扩大法院对行政活动的审查范围的问题便成为了人们普遍关注的热门话题。很显然，对行政活动进行司法审查，根据权力分立的原理以及法院自身的特点，决定了其一般只能限于程序性统制，至多可以扩展到对既有法律规范进行解释适用的程度。如果允许法院超出法律所规定的范围进行活动，则法院可能以填补法治国家的法规范空白为理由，创制出完全忽略民主主义理念的新的法规范。与行政权的扩张和滥用一样，司法审查权的扩张和滥用同样具有脱离民主主义的责任体系的危险，而不顾司法审查的特点所建立起的所谓错案追究制，往往会以损害司法公正和正义为代价。简言之，没有具体的实证分析的所谓扩大行政诉讼受案范围的主张，是值得慎重应对的。
（五）政府介入的必要性与政府权力制约的困难性
现代国家以实现公共利益为其逻辑起点，以推进公共利益的实现而获得其自身正当化的基础；同时，现代国家只有通过政府，使人们都服从政府这种共通权威，才能够实现公共利益。这一无可置疑的事实，是产生行政国家悖论的原因。只要公共利益只有通过政府权威的不断行使才能够实现，而不能通过其他途径实现的话，那么，支配和服从的关系就会永远地存在着，由此而派生出腐败和堕落等的危险性也就会永远地存在着。
亚里士多德(Aristotle,384 B.C.～322 B.C.)主张人类是政治动物(zōon politikon)，这意味着既不是神也不是野兽的人类，只有在城市中进行共同生活，才能够求得像人一样的生活[9]。近代国家是以国家和社会相对分离的形式出现的。首先是科学技术的发达推动了高度产业社会的进展，在社会中创造出靠社会本身之手无法解决的问题，促进了行政权力对社会生活的介入。伴随着行政权力对社会生活介入的进一步展开，在社会被国家化的同时，国家通过将社会问题作为其课题来对待，也被社会化了。这样，国家和社会之间的自同性(Identit
t)便产生了。斯密特将这种国家和社会自同化的状态称为全体国家(der totale Staat)。国家和社会相互渗透，从前的国家诸事项都成为社会性的事项，相反，从前的社会性诸事项也成为国家性事项[10]。在国家和社会之间的自同性发达到一定程度，进入行政国家阶段之后，政府行政组织所掌管的行政将承担国家和社会之间的几乎全部的媒介作用。行政虽然是基于社会的必要性而产生的，却只有在国家框架下才是可能的。在行政国家阶段，这种行政在社会中所占的比重越来越大，国家和社会的自同化程度越来越高，以至于在许多情况下无法明确地区分国家事项、公共性事项和私人事项，所有的事项都潜在地成为国家的问题，要求由政府来解决。
20世纪中叶以降，向着前述意义上的行政国家发展，几乎成为世界各国最具普遍性的共同特色。发达国家是如此，发展中国家更是如此；资本主义国家是如此，社会主义国家也是如此。虽然它们迈向行政国家的理由可能是完全相反的——后者是为了积极地推进发展，要求采取政府积极推进型的现代化发展模式；而前者是为了纠正因为发展所带来的扭曲，要求采取政府积极引导型的后现代问题处理模式——但其先后迈进了行政国家阶段这种事实却是无可置疑的。行政国家是近代的产物，是由近代思想尤其是民主主义思想和科学技术带来的产物，是管理社会的一种类型，是管理社会的最高形态。当然，和任何事物一样，一旦达致“最高形态”，行政国家便面临着走向衰败的命运。尤其是面对城市化、工业化过程中的各种问题和矛盾，人们逐渐认识到国家并不是解决社会诸问题的万能药，国家既有积极的作用，也有消极的作用，这不仅是一个理论问题，而且早已是一个实践证明了的经验。既然行政国家的发展不仅不能为解决社会性诸问题提供充分保障，而且其自身也产生了一系列新的问题，那么，如何克服行政国家阶段政府介入的消极作用，便成为了现代各国所普遍面临的共通课题。
在国家为了弥补市场机制的不足而全面、深入地介入经济和国民生活的各个领域的过程中，国家、社会和个人的分野逐渐模糊，国家的积极作用在一定的历史阶段发挥威力之后，很快就呈现出其自身的局限性，和存在“市场失灵”一样，也存在“国家失灵”。于是，从上世纪70年代末期开始，以美国的不规制(deregulation)为代表，弱化政府介入，还权于民的各种努力成为了各发达国家普遍的改革目标。詹姆斯·考恩福德(James Comford)认为[11]，所谓“国家失灵”包括如下两层意思：第一，各级政府都致力于扩张责任手段，却无法满足其自身所唤起的日益增多的公众对政府的各种期待；第二，为了推行新的责任事务，各级政府所采取的必要措施、方略和政策，往往会以牺牲其政治价值为代价。诚如许多论者所指出，政府不仅不能够确保总是适当而及时地满足人们的切实需要和利害需求，而且往往表现为对民主主义的诸价值进行压制和阻挠，具体执行层面的粗暴性手段大量运用的结果，会使矛盾、问题更加激化，甚至伤及政府自身的权威和威信。由于国家、社会和个人的界限模糊化，政府的触角深入到国民生活的方方面面，过分地介入那些本不应该介入、也不能很好处理的事项，虽然其初衷可能依然是追求公共利益的实现，但实际上却无异于使政府自己陷入不能自拔的泥潭。随着改革的推进，人们逐渐认识到，超范围或者超限度的政府活动，不仅容易束缚经济活动的顺利推进，而且极易给个人自由带来重大侵害，这是“国家失灵”的重要体现。正如阿莱克斯·德·托克维尔(Alexis de Toqueville,1805～1859)所指出，政府越是要实现平等的目的，则自由越是被制约，这是民主主义的悖论[12]。行政国家现象就是这种悖论的最好体现。于是，不规制、放松规制或者规制缓和，在一个时期内成为了各国改革的最强音。这种对政府介入的反思和改革，渐次扩展至社会主义国家、发展中国家，为这些国家的改革提供了重要的制度范式和理论借鉴。
在中国，经过多年的改革和法制建设的努力，逐渐地将有限政府的原理化作了法律条款和政府发展目标⑦，同时，加强了对行政权力的规范化和制度化，将收权、集权的理念贯穿于近年来的各种立法之中。例如，1996年《行政处罚法》将限制人身自由的行政处罚规定为法律的专属设定事项，对法律、行政法规、地方性法规以及规章等的层级范围作出了严格的规定，尤其是对规章，没有赋予其设定权，只是赋予其在严格限定条件下的规定权。并且，该法创设了国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权的所谓“适当集中行政处罚权”的制度。2000年《立法法》明确设定了“只能制定法律”的专属立法事项，并且规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。该规定虽未明确排除其他机关的法律解释权，但隐含着其他解释皆为无权解释的意思，等于将法律解释规定为全国人大常委会的专属管辖事项。进而，该法专设“适用与备案”一章，对基本的法适用作出原则性规定。其中关于“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”的规定，实际上反映了立法者试图限制政府行政权力，将法规范的适用解释权最终全部收到自己名下的一种制度架构。进而，2003年《行政许可法》中的收权、集权色彩更加浓厚，与该法对有限政府的有关规定形成了鲜明的对照。与《行政处罚法》的收权、集权规定相比，《行政许可法》在主体的限定性上更胜一筹。该法不仅没有赋予部委规章以行政许可设定权，而且对省级政府的规章也只是在严格的限制条件下赋予了临时行政许可设定权，强调“其他规范性文件一律不得设定行政许可”，将行政许可的委托实施限定为“其他行政机关”，排除了对行政机关以外的“管理公共事务的事业组织”进行委托的情形。
综观近年来中国在立法政策层面对权力配置的考虑，可以归纳出如下几个突出的特点：
其一，尽量将权力收归上级机关，最终收归中央机关。在人们看来，越是基层组织越容易滥用权力，越容易追逐地方利益或者部门利益，而上级机关对权力的运用，较之下级机关，应当更加符合国家和社会公共利益，应当更加具有科学合理性，应当更加符合全体国民的总体意思表示。在这里，行政国家的悖论、民主主义的悖论，等等，都被忽略了。
其二，尽量将权力收归权力机关。在人们看来，行政机关容易滥用权力，行政部门容易滥用权力，只有作为人民代表机关的权力机关才能够最好地代表并表达民意，行使好属于人民的权力。于是，行政事务的专门性、技术性，权力机关的会议形式的限制性，人民代表的法律知识欠缺性，等等，都被忽略了。
其三，尽量将权力赋予司法机关。在人们看来，涉及到人民权益的重大的事项，不能交给不可信赖的行政机关，像行政强制执行之类直接关系到人民的自由和财产的意思决定权，应尽量赋予司法机关，而由行政机关直接行使相关权力只能是例外的情形。于是，法院的中立性、行政执行的效率性、行政执行的成本效益，等等，都被忽略了。
尤其值得强调的是，目前有关部门正在致力于制定的《行政强制法》、《行政程序法》等，都呈现出对前述诸种特点的沿袭。在立法政策层面对权力配置的这种安排，也许其目的是值得肯定的，就是要规范权力，规范行政权力，抑制行政权力的滥用，以实现人民对权力的支配，实现国家和社会公共利益，实现对公民、法人和其他组织合法权益的保障。然而，好的初衷并不一定必然地导致好的结果。收权、集权的做法虽然通过法律形式获得了其正当性，但是，由于其无视权力运作的基本规律，无视应当考虑的诸多因素，不仅未能实现其立法目的，而且在实践中也不断地面临着诸多困境。在这方面，发达诸国普遍推行的放权、分权的一系列改革，也许对我们具有重要的借鉴价值。
三、行政权力的扩张与规范行政权力的课题
（一）国家活动的新特点与行政权力的扩展
进入20世纪以来，国家的使命发生了变化，社会的变动引致国家活动的变化，尤其是20世纪80年代以来，面对政府权力的扩张和议会大权的旁落，议会权力回归等立宪主义的呼声此起彼伏，行政权力的扩张和规范行政权力这一命题再一次成为现代诸国必须认真面对的重要课题。
首先，国家的预防性战略，使得政府行政权力的灵活运用受到空前的重视。科学技术的发展及其广泛应用，使得人类的生产和生活乃至一般意义上的生存皆被置于高度危险或者风险之下，因而，追求安全和安心的社会呼声越来越高。为了应对这种社会呼声，现代国家所选择的战略便是预防。这种预防的目标，就是事先探明危险的根源，尽可能地在该危险发生之前便采取相应的措施，以防患于未然。很显然，如果能够在某种程度上防止灾害，预防传染病，阻止暴力行为等，这与事后再对受害者进行补偿或者救济相比，可以说要贤明得多。然而，预防具有优点，同时也伴随着巨大的代价。众所周知，与危险本身相比，危险的源泉往往具有很高的隐蔽性，并且其数量之多难以估算，因而，要全面、彻底、有效地落实预防战略，就必须建立健全相应的国家预防机制，必须允许国家总括性地掌握信息，对于个人的权利和自由来说，也就必须相应地予以限制甚至剥夺。要进行预防，就必须在违法的行为以及具有直接危险性的行为发生之前，事前投入必要的人力、物力和财力，进行信息搜集和分析，提高应对危机状态的能力。很显然，在这种战略下，国家活动脱离宪法所规定的界限，对私人的权利和自由进行相应的干预、限制乃至剥夺，往往是不可避免的。尤其是行政调查的大量和深入展开，将不可避免地威胁到个人的隐私权，甚至干扰个人的生活安宁。从危机管理的角度来看，这种国家介入的时期越是提前，越有利于在危机管理中取得主动权，因而也就越有利于将危机可能导致的损害降低到最小限度。另一方面，这种国家介入的时期越是提前，国家活动的空间范围和时间范围也就越是得以扩展，私人的权利和自由受到规制的范围也就越是得以扩展。尤其值得注意的是，这种国家活动不仅对被视为危险源的人员、物品或者行为进行规制，而且也将涉及对那些并非危险源的人员、物品或者行为进行规制。在现代法治国家，警察法中所规定的具体危险，刑法中所规定的各种危害，分别构成了发动国家权力的界限。然而，由于现代国家普遍采取了预防战略，危机管理的全面展开和不断深入，使得这些界限也随之而降低了门槛，政府行政权力早已渗透到基本权保护的领域。
在预防活动中，必然地存在着这种国家权力脱离宪法所规定界限的情形。例如，在一贯标榜人权的美国，以伊拉克拥有大规模杀伤性武器为由而发动对伊战争，这种先发制人的战略不仅脱离了基本的国际法准则，而且也脱离了宪法所规定的宣战权之界限。这种脱离宪法所规定界限的权力扩张，恰好与作为基本权任务的界限设定权相对立，形成了现代国家的一对矛盾。在自由和权利保护领域，比例原则一直被作为最为重要的屏障。然而，随着预防战略得以贯彻和深入普及，比例原则本身也受到了很大的冲击。具体说来，当风险特别高的时候，甚至风险被认为非常高的时候，比例原则所具有的防御力便后退；对于基本权的侵害来说，此时便不再存在绝对的界限，通常也只存在相对的界限。如果预防被作为实现国家任务的手段而加以实际履行的话，其结果往往是这种预防要侵害本来应该予以保护的自由。在很多情况下，自由和安全是两种不同的价值，虽然二者皆为人类所追求，但二者往往是相互对立的，是不能同程度地予以最大化的。当法律对预防性国家活动进行规范之际，该法律并不具有进行危险防御的传统意义上的法规范所具有的拘束力。至于应该如何来填补由此而失去的价值，当是宪法学和行政法学面临的共同课题。
其次，在现代国家，国家和民间力量进行交涉的机制成为解决问题的重要手段，相应地降低了宪法对行政权力的规范力。如前所述，现代国家的任务呈现出急剧增加的趋势，而国家在实现其庞大的任务之际，却不能以增加国家的强制性权力为手段来应对。国家的地位发生了巨大的变化，从适合于正义的、作为前提的社会秩序的保证人，转变为社会的总体规划代理人、开发代理人、服务代理人。在国家的地位发生如此巨大变迁的同时，国家的任务也随之增大，而要完成这种不断增大的任务，一般情况下，却不得通过命令或者强制等特殊的国家权力手段。这是因为，随着法治精神的渗透，随着民主观念的普及，随着服务行政理念的提倡，传统的命令或者强制手段，对于现代国家实现其目标来说，已经失去了或者部分地失去了其有效性。研究的成果、景气的变动、精神状态的变化，等等，这些都是无法进行命令的。此外，对于社会内部的问题使用高权性手段进行所谓有效的管理，不仅会遇到基本权的界限，而且对国家任务的实现亦会产生不利的影响，往往会导致非常昂贵的代价，不符合民主主义的原则，亦不符合权力运作的经济原则，当然也就不符合国家和社会公共利益。因此，对手段的选择必须十分慎重，选择手段的标准必须明确。于是，行政手段论和价值取舍，乃至行政法视野中的标准论，便成为理论研究的重要课题。
（二）经济全球化与规范行政权力的课题
在现代国家，由于政府被赋予各种各样的新的任务和行为形式，使得对行政权力进行宪法性统制在逐渐减弱。宪法虽然试图总括性地规范公权力的主体和形式，但是，随着国家与国家之间的关系变化，尤其是跨国家的世界性组织的不断发展，使得宪法的这种功能已经不能完全发挥作用。从前，无论在哪个国家，在其国境内都存在着一种统一的公权力，因而可以通过宪法规范来规范该公权力。也就是说，尽管政府权力的机制各种各样，但是，在国家内部，公权力和政府权力之间存在着明显的同一性。国家的公权力和政府权力均需要服从统一的最高规范即宪法。
然而，随着世界一体化或者经济全球化的推进，在国家之外或者在各国之上，逐渐形成了与国家不同的另外的政治组织。这种政治组织虽然在国家之中行使公权力，但是，它并没有因此而组织某种上位国家。这样一来，曾经被作为同义词来把握的“公权力”和“政府权力”这两个概念便出现了分裂。换言之，在传统的国家权力之外，出现了与国家权力抗衡甚至超国家的新型的公权力。这种公权力与从前的总括性国家权力不同，由超国家的组织来行使。在这种国际性组织不断发展的背景下，宪法规范与规范国家权力之间便发生了变化——宪法虽然能够规范在国家范围内具有实效性的公权力，但是，宪法规范只能是该公权力的部分规范；不属于国家的新型公权力逐步从宪法规范中分离出来，要求诸多领域为适应新的变化而服从相应的规范。例如，世界贸易组织(WTO)以及欧盟的形成和不断发展，对相关国家的权力运作提出了新的课题。
民主主义的意义，在于必须定期地将政治机关付诸选举，但这并不是民主主义的全部。倒不如说，民主主义的意义在于政治要回归社会的期待和要求。为此，就必须使社会和政治通过数重的参与形式，以持续的交换关系相结合。从民主主义的观点来看，尽量以民主的讨论和民主的责任来对政府权力的内容和形式作出基本决定才会更加有意义，而超国家的新型权力的形成和发展，不断地创制出未经民主程序的法规范。未经具有民主权威的制定者而形成的法，可以称为“软法”。与基于传统的民主立法机制而形成的法相比，软法在实效性方面并非处于劣势，相反，它往往会迫使许多国内法随之发生变革。然而，该法并不是通过代议机关决议而是经过外交官交涉和承诺而告成立，或者通过国家与私人的独特的协力关系来完成，或者完全由国家与其他国家之间的力量对比来决定，这使得其成立过程变得不透明，因而其规范内容具有了不可预测性，且具有利害关系的第三者往往被排除在交涉之外。在这种法形成的过程中，民主的统制和责任的问题更多地体现出政治性，对这种公权力的行使很难进行宪法上的拘束，更无从谈起通过法律加以规范。不容置疑的是，全球化的潮流正在逐渐影响各国的宪法和法律制度，在某些欠发达国家，为了获得世界银行和国际货币基金所提供的援助，在相当程度上不得不进行有关法的修改，甚至弱化其本国的宪法，即使在更加发达的国家，同样也不能确保这种作用不涉及其独自的宪法秩序。因此，如何在经济全球化背景下实现立宪主义的价值，进一步推进权利和自由保障，不仅是国际法学，而且是宪法学和行政法学研究的重要课题。
（三）“依法律行政”理念与法解释学的重要性
行政国家是国家与社会自同化的状态，这只是从现代国家的功能方面总结出来的普遍属性，尚属于功能性概念，而不是实体性概念[13]。在这种意义上，行政国家区别于国家管理主义(étatisme)或者法西斯主义。国家管理主义主张使社会从属于作为最高存在的国家，将个人作为国家的有机体的一部分来把握[14]。在行政国家阶段，为了保障个人的权利和自由，避免国家管理沦落为国家管理主义，就必须强化和完善对国家权力尤其是行政权力的监督和制约，必须不断地确认国家和社会是人民的，阻止使社会从属于国家的任何企图，致力于使国家为社会目的服务。
在行政国家阶段，政府行政机关作为追求公共利益的行政的具体承担者，其作用得以不断强化。鲍尔·拉班特(Paul Laband,1838～1918)指出，直接推行国家任务的，既不是立法，也不是司法，而是国家的行政[15]。伴随着追求公共利益的行政的比重越来越高，国家支配的重心逐渐从立法机关及司法机关转移到政府行政部门，“行政国家”的特征表现为代议制的危机以及与之相伴随的行政权强化现象⑧。韦伯也指出：“在近代国家，支配的实权，既不是在议会的讨论之中，也不是在君主的敕令之中，而是不可避免地在于推行日常行政的官僚制的掌中。”[16]可见在近代国家成立初期便存在行政国家的要素，而行政国家化的倾向是伴随着近代国家发展的全阶段而渐次强化起来的。
行政权力得以不断扩张并不断地渗透到人民生活的方方面面，在给人民提供越来越多的服务和便利的同时，也给个人的自由和财产带来诸多威胁。因此，为了能够确保行政基于通过议会所表明的国家意思或者称为国民总体意思的表示来实施，就必须坚持“依法律行政”(gesetzmβige Verwaltung,administration légale)的理念[17]。法律的作用主要在于设定政府活动的范围，赋予政府以必要的权限，并限制政府权力的滥用。虽然议会并不能保证总是正确地表明国民意思，但是，议会在进行立法时必须对立法所指向的公共利益予以充分的考虑。行政基于这样的法律而展开，才能够保障作为行政主体的人民所固有的权利，为政府当局设定应当遵循的一定规则，以排除行政的恣意性。这样，“依法律行政”本身意味着法律赋予行政以框架和秩序，设定其权限范围，赋予执行权乃至行政权以相应的裁量余地。换言之，主张和贯彻“依法律行政”的原理，与承认行政裁量权并不矛盾；承认行政裁量权，规范行政裁量权，同样是“依法律行政”的内在要求。
在只重视行政是否依据法律，却不问法律内容的形式法治国家，“依法律行政”的理念并不一定能够为国民权利提供实质保障[18]。因此，为了谋求实质上的“依法律行政”，实现行政所追求的公共利益，就必须积极地探究所应该依据的法律在内容上是否正确，是否是良法，以及在法律之下的行政是否具有保障权利和自由等实现公共利益的实质内容。值得注意的是，“依法律行政”的原理是对作为整体的行政权而言的，在行政的具体推行过程中，还存在诸多不同的层次，需要具体问题具体对待，建构相应的法规范解释原则和制度。
法律通过以明文设定国家这个政治社会中市民以及政府双方的权利（力）、义务（责任）关系，使其他诸关系规范化、明确化、合理化，以增加社会生活的可预期性。以追求公共利益为己任的行政本身并不仅限于法律的执行，而且先行于法律而存在，并且，有时还需要其并不依据具体的法律规定而展开。这是因为法律不可能网络蕴含不确定要因的现实世界的所有可能性，而行政是创造性、形成性活动，在立法政策层面，应当赋予行政在具有时间性、空间性扩张的现实世界中不断地追求公共利益的裁量权。
“依法律行政”的理念必须得以遵守，即使在法律保持沉默或曰空白的某些领域中，同样也要求行政必须具有“法适合性”(Rechtmβigkeit)或者合法性。但是，推行作为创造性活动的行政，不能因为法律的沉默或者空白而袖手旁观，无所作为。于是，从立法政策学的层面赋予行政对现实需要和法律精神的判断权，便成为现代国家“依法律行政”原理的应有之意。换言之，法适合性的终极意义，在于对什么是正义、什么是非正义作出判断，而不是机械地执行法律。为了保护个人的自由和权利不受国家权力的侵害，“法的支配”的原理特别强调法的技术性。不过，拥护个人的自由和权利，也必须通过保障人们的社会性存在的公共给付予以实质上的支持。在不具备这种支持的地方，法的技术性反而可能成为实现自由和权利的障碍。法律的意义并不仅存在于其技术性，而且更多地体现在其作为追求公共利益的一种手段。法律在作为统治的手段的同时，还是人民表明意思的途径。菲利浦·诺奈(Philippe Nonet)指出，法律性程序并不是将政府限制在规则的界限之内的方法，而是为市民的参与和批判提供机会，是确保利害关系人能够向政府的政策提出挑战并施加影响的机制[19]。换言之，法的程序贯彻于行政的意思决定中，使得对相关联的所有利害进行积极的考虑成为可能，奠定了现代国家的民主行政和参与型行政的坚实基础。
（四）参与型行政与利益表达机制的完善
在现代国家，面对复杂多样、无比艰巨的公共福祉任务，不仅不能要求完全放弃相应的以国家强制力为后盾的权力性手段，而且还要在规范的基础上强化和充实相应的权力性手段。当然，伴随着民主主义理念的不断发展，现代国家公共福祉任务的实现在很大程度上也依存于相对人根据其自由意志所表明的服从意思。在参与型行政环境中，相对人立于能够对国家行使拒绝权的立场，而国家只是可以请求相对人进行协力。当国家提出某种要求时，相对人既可以予以接受，亦可以予以拒绝。在行政权和私权的交涉过程中，双方都会最大限度地主张自身的权利（力）和利益，只有在双方相互退让的前提下，才能达到真正意义上的双赢。随着利益多元化和民主制度的不断发展，在所有国家权力运作的阶段或者层次，对所有规制的对象，都有可能存在利益均衡的过程。从立法活动的层面来看，国家与私人，例如，国家与利益团体之间通常所进行的接触，也应该属于利益均衡过程的一种类型。这种“接触”往往是“水下交易”，是利益团体施加“压力”的结果，但它毕竟体现了双方相互妥协和让步。当然，利益均衡并不限于立法活动，而且法律规范的内容本身也会成为利益均衡的对象。在这种意义上，可以将利益均衡的过程作为立法参与的范畴来把握。
如果能够通过相对人或者利害关系人根据其自由意思表明让步的方式来解决利益冲突，实现国家和社会的有序管理，达致经济发展和财富积累，那么，国家就应该放弃相关领域的规制。很显然，这种协定对双方来说都是有利的。从民众方面来说，由于这种协定的成立，将会相应地减轻国家对其参与相关领域活动的规制，例如，国家可以相应地放松对环境保护及制造物的安全为目的的规制；从国家方面来看，也可以节省通过法律规范来实行规制所产生的规范制定和规范执行的成本。国家和私人之间进行的这种协定，当然具有类似于法律规范的一般性效力。但是，这种协定毕竟与法律不同，由于其成立过程中并没有经过一般民众进行的讨论和参与程序，因而并不具有普遍意义上的民主基础，并不是所有的当事人都能够成为协定的参与者，而是只有那些可能阻碍国家计划的实现，并且，国家为了实现既定的目标而必须取得其同意的社会成员乃至一定规模的社会团体或者组织，才能够成为协定的参与者。可以说，利益均衡体制本来就是对具有实力者有利的，因而其进一步的发展势必创造出新的特权构造。根据行政法的一般原理，特权是必要的，特权是不可避免的，特权是客观存在的，但同时，特权是需要控制的，特权必须接受法治主义的约束，特权必须接受民主主义的约束，特权必须经常地接受公共利益的检验。无论特权还是一般的权力或权利的授予，都必须坚持公开、公正、公平的程序原则，这是当今世界各国行政法的共同原则。
在现代国家，前述利益均衡的机制有很多优点，但也并不是不需要成本。这里的成本就是宪法要支付一定的代偿——缔结协定的国家可能突破既有宪法上的各种规范。换言之，宪法为了保障民主主义原理及法治国家原理而规定的全部预防手段，几乎都有可能被这种缔结协定的国家所突破，或者说，宪法所规定的许多制度或者程序之价值将被剥夺。特别是关于议会制度和议会程序的规定，很有可能随着交涉或者协定领域的扩展而失去其存在的意义。在国家方面，进行交涉的通常是政府。如果形成了放弃规制的合意的话，则不存在议会发挥作用的余地。如果交涉的结果对未参与交涉的第三人也具有影响的话，则其交涉结果便转为法律。面对这种局面，议会的作用仅仅是对这种“转换”予以批准，却不能对其进行任何变更。这是因为，如果允许议会对这种“转换”予以变更的话，那么，前述交涉或者协定的结果将被置于危险之中，这不仅将违反行政信赖保护的原则，而且，更为严重的是，它使得经议会审议过程而产生决定这套近代宪政制度的优点消失殆尽，甚至有可能动摇政府存在的正当性。尤其值得注意的是，如果交涉和协定方式成为原则，那么，所谓透明性乃至参与型行政的意义将不复存在；如果通过选举所表明的全体意思中被编入交涉之中的私人利益，那么，这种全体意思无疑将受到严重破坏，因而，通过选举作出决定的近代间接民主制也就失去了其重要性。
在法治国家，正如“有法可依”的主张所表述的那样，法律规范的存在成为首要的条件。这是因为，法律规范的存在使得国家的行为具有可预见性和可计算性，使得对国家的执行权加以法的拘束，以及对行政权课以由法院进行的统制皆成为可能。可以说，如果法律被国家和私人的非正式协定所代替的话，与之相应部分的这种法治国家的成果便会丧失。当然，其不利的后果取决于协定的结果，而承受不利后果的却是未能参与协定的人们。换言之，如果交涉是非正式的，未能参与协定的人们就不能以充分的确实性来了解什么是适当的，也不能从如下方面来斟酌交涉结果：是否通过法治国家的统制机关，充分考虑了其宪法上所保护的利益？其利益在具体的事例中是否得以贯彻？
交涉这种手段，当然不是被恣意地选择的，其背景是社会现实的变化。既然存在着不能轻易阻止其发展的社会性变迁，对此，国家采取如此的反应，也是存在充分的根据的。也就是说，交涉体制在构造上具备了条件。这种交涉体制，虽然可能使得宪法上的核心原理空洞化，但是，并不能因此而判断其不够充分，或者予以禁止。倒不如说，必须进行尝试，以使宪法适合于这种国家协定缔结的实务，针对这种新型的行动形式和决定形式来实现宪法的要求。不过，关于这种尝试应该如何进行的问题，则是需要认真研究的课题。
四、新世纪中国行政法学研究的使命——建构科学的行政法学原理和理论体系
进入行政国家阶段，人们的经济活动和日常生活都受到国家行政权的广泛而深入的拘束，呈现出无法逆转的状态。为了克服行政国家中行政权力的膨胀给私人的权利和利益带来的侵害以及侵害的危险性，就必须在前述各方面做出努力。同时，对中国行政法学研究而言，建立科学的行政法学原理和理论体系，是这众多努力中的一个重要因素。
所谓建立科学的行政法学原理和理论体系，是指将行政及行政权视为社会活动的一种形态，并将其置于和其他社会现象的相互关联之中来把握，充分认识其自身的规律，理解其在现代社会中的消极作用和积极作用，根据其自身的运作规律，探索与其他社会机制紧密相连、优势互补的规范、制约、保障或者救济的法律机制，切实服务于国家、社会公共利益和个体利益的圆满实现。
科学的行政法学原理和理论体系必须扎根于现实的行政权运作实践，同时必须基于深厚的理论研究积淀。世界性的“行政国家”化现象，促使人们对现代国家中行政权的运作及其监控进行认真思考，对行政权力和其他权力、权利的关系进行不断的探索，对追求公共利益的行政组织及其权力配置进行切实的探究。行政法学不仅要分析行政国家的现状，而且还必须开拓对行政权力规范和制约的基本理论和制度，形成能够作为政府权力运作的行动指南的法哲学和法治观念。这就要求对有关现象和理论进行批判性探讨，还必须与历史学、社会学、经济学、行政学、人类文化学和未来学等所有可能的学术分野建立密切的联系。
近代国家与其他所有的国家形态的惟一不同点是，其由大规模民主主义所支撑，同时亦是管理和推进大规模民主主义的手段。没有大规模民主主义，则不可能构成“行政国家”；没有“行政国家”中行政权的广泛渗透，大规模民主主义就很难实现。二者是相辅相成的关系。正如加库·艾鲁尔(Jacques Elull)所指出：“民主主义只有通过所有市民的意思才是可能的，也必须通过所有市民每日更新。”[20]克里克主张“有政治的地方就有自由”[21]。但是，为此就必须认识拘束着我们存在的行政国家的现实，把握其基于怎样的原理和机制而发挥作用。科学的行政法学原理和理论体系的任务，就是要抑制行政国家的消极作用，同时又要充分利用行政国家中行政权的积极能动作用，建立健全民主主义的参与机制，最大限度地追求公共利益并保护和发展个体利益。作为以追求公共利益为目的之行政，是一种具有其特殊性质的社会性活动。要探明这种行政的本质和规律，有必要研究行政与其他各种各样的社会性活动的共通性和相异点。在“行政国家”的背景下，将相关联的诸领域相互联结起来，解释其构造和机制，构筑用以说明发展动态的固有的理论体系，当是新世纪行政法学研究的重要课题。
值得特别强调的是，科学的行政法学研究，依存于优秀的行政法学研究队伍的形成和不断完善。行政法学研究队伍由行政法实务家和理论研究者构成，双方的结合和交流，是科学的行政法学研究成为可能的前提性保障。进行科学的行政法学研究，必须树立学术民主、学术自由、学术创新的理念，建立能够确保相应理念得以实现的机制。在行政法制建设方面要坚持正当程序原则，这已经成为行政法学人的共识。在行政法学研究方面，同样要坚持正当程序原则，倡导独创性、原创性思考，摒弃“思想上的集体懒惰症”[22]，着眼于新世纪行政权力运作的客观规律，致力于对传统理论的解读和新理论的架构，诸如行政行为不得和解、行政诉讼不得和解、规章不得设定行政处罚和行政许可，等等，凡此种种，似乎都是颠扑不破的真理，但是，都需要在新世纪行政国家背景下进行重新解读，都需要结合宪政理念进行新的探索。要进行新的解读和探索，就必须确立对行政法学研究的学术真诚。学术原本是孤寂、信奉的事业，创造源于至诚[23]。
研究行政法学，和研究任何学问一样，不可能只有一个模式、一种风格，我们不能强求行政法学家都写概念清晰、逻辑严密、论证充分、视点全面、观点正确的文章，更不能以一种观点为是非标准评判何为正确，何为错误。但是，在学术共同体内必须强调学术真诚[24]。对行政法学来说，它是一门实践性非常强的学科，需要紧密联系实际，时刻关注现实中发生的各类问题，联系实际展开实证性研究。为了完成建构科学的行政法学原理和理论体系的使命，行政法学者应当培育参与意识，通过自身扎实的学术研究，为该体系的完善和充实贡献力量。
当然，建构科学的行政法学原理和理论体系，也包括建构行政法学研究的科学的评价机制。和行政评价需要科学的评价标准和机制一样，行政法学研究的繁荣和发展也需要能够反映其自身规律的评价机制。然而，现行的以给人才、成果评定级别为中心的评价制度，错误地套用了物质生产中产品质量定级的标准，没有反映精神活动的特点[25]，形成了“具有欺骗性、虚假性的学术评价”规则[26]，导致相当一些人把行政法学研究当做一种微不足道的工具[27]，于是“抄袭之作、拼凑之作、浅显之作、傍名家之作、‘短平快’之作、‘一年十剑’之作”盛行的结果[28]，这也是需要认真反思和深入研究的。诚然，科学的学术评价机制的架构需要与有关部门的互动才能完成，但是，行政法学领域中的学术批评风气的养成乃是其基本前提和基础。
结语
鉴于近年来我国行政法制建设过程中出现的收权、集权倾向以及行政法学理论研究中出现的对行政控权的强调胜过对行政权力规范的重视等诸多现象，本来试图就具体的法律条款进行单刀直入的实证性研究，阐明放权、分权的重要性，强调对放权、分权的研究是新世纪中国行政法制建设和行政法学研究的课题便告终结。可是，在论文写作过程中，围绕行政权力的运作，阅读了大量文献，感觉到仅限于实证性分析，很难实现对权力运作规律的系统认识。于是，开始了引经据典，旁征博引，不觉“小文”一发不可收，不仅涉及到行政法学研究的课题，而且更多地关注了宪法学研究的课题，诸多课题困扰着我，以至于迟迟不能定稿。作为以宪政为背景的行政法和行政法学，尤其在探讨行政权力的运作规律及其规范和制约问题时，需要更多的宪法或者宪政的视角。也许这种视角本身亦可构成新世纪中国行政法和行政法学研究的一个重要课题。
18世纪德国启蒙主义哲学家伽渥曾有言：良知的声音是轻微的声音，它在尘嚣之中难以被听到。其实，学术也是轻微良声，它需要我们忘却世间的激越，在寂静中倾听[29]。
欢迎各位同仁从学术批评的角度对本文以及本文所阐述的内容提出批评意见，愿本文能够为各位同仁对新世纪中国行政法和行政法学进行展望提供有益的参考。
收稿日期：2006-04-05
注释：
①参见我国《行政许可法》第十一条至第十三条。
②这里所说的“行政主体”是政治学层面上的概念，与我国行政法教科书上的享有行政权，能够以自己的名义行使行政权，并能够独立地承担因此而产生的法律后果的“行政主体”是不同的概念。
③面对所谓“杜宝良现象”，不仅杜宝良本人，而且许多媒体包括学者也埋怨交管部门没有及时告知并加以制止，却很少看到对杜宝良违法行车本身的批评。参见《五问交警 是为罚款还是维护交通——菜农违章百次、被罚万元后的困惑》，载于《搜狐网》“搜狐汽车专题”；《争鸣违章百次罚款万元 电子眼成罚款机？》，载于《搜狐网》“新闻搜狐”news.sohu.com；等等。人们对违法行车不予以严厉的抨击，除了由于人们对违法行车的严重危害性理解不够之外，这也许也在一定程度上反映了新世纪人们心态的宽容性。我在这里举出这个事例并不是想说明这些，而是想说明在此事件中评价机制的失灵。当人们偷换了概念，以对交警部门追究责任的形式遮掩了违法行车事件本身的社会危害性之后，行政评价的标准和体系便难以正常地发挥作用。在这里“评价”几乎完全被非理性的“情绪”所控制。
④例如，日本自明治维新以来以政府为主导而普遍推行的科学技术创造立国、文化立国、教育立国等理念，通过教育制度的普及和充实，成为了一代又一代日本人“兴产殖业”的根本法宝。
⑤在马克思论及资本原始积累的时候写道：资本原始积累是“用血和火的文字加载人类编年史的”，“资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。
⑥参见德国《基本法》第20条a。
⑦参见《行政许可法》第十一条至第十三条；国务院《全面推进依法行政实施纲要》第四部分“转变政府职能，深化行政管理体制改革”。
⑧［日］此外，辻清明教授还将国民的被动化、行政的利益化以及行政权的集中化等视为行政国家的问题。
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