一、小产权房的由来
从实际情况来看，大多引起争议的小产权房有：（1）农村村民在依法取得农村宅基地使用权后建造，并转让给非本集体经济组织的村民、城镇居民、法人及其他组织的房屋；（2）农村集体经济组织与企业合作，占用集体土地进行房地产开发，并销售给非本集体经济组织的村民、城镇居民、法人及其他组织的房屋。具体指在农村集体土地上建设的、向本集体经济组织以外的人销售的、且不能依法取得政府房管部门颁发的产权证书的房屋。
从产权性质看，“小产权房”是一种不完整的特殊房屋产权。完整的产权束理应包括所有权、使用权、收益权、处置权等权利。“小产权”之“小”，即在产权界定之不完全、不稳定，以及法律保障的缺失。在此思维下，经济适用房、廉租房、军转房、企事业单位福利房等都属于“小产权房”范畴。从土地产权的角度来看，违反现有政策并备受社会关注的“小产权房”则是指那些建立在农村集体土地上（包括建设用地、农用地、宅基地等）的违法建筑。相对于具备“大”产权的商品房而言，在我国目前的法律环境下，“小”产权既不合法，又在产权上处于弱势、受歧视且不被政策认可的地位。这也是“小”的本质所在。
二、小产权房的成因分析
1.二元土地产权制度并非是导致小产权房的充要条件
对于小产权房的分析离不开对我国土地政策的研究，换言之只有对土地政策有较为详实、深入的了解和认识才能够对小产权方的认识和处置方式有较为良好的判断。我国土地政策一直都是坚持“房地分离”，因此“小产权房”也是完全的房屋所有权（私产）与不完全的土地产权（公产）相冲突的产物，其本质就在于房屋下面的土地使用性质。
首先，关于地上之建筑物的私权性质无可争议，是属于私人享有完整的所有权的，但是在房屋之下的土地则采取的是城市国有土地与农村集体土地两分的状态。我国《宪法》第 10 条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”即意味着我国土地的所有权分为国家所有和集体所有。真正会产生小产权房产权权属不完整的原因就在于两分之下城市国有土地与农村集体土地地位不完全对等。法律规定，农村集体所有土地不得出让、转让或者出租于非农建设，农村集体建设用地也不能单独设定抵押。法律对于二分之下的土地采取了不同的权利限制方式是小产权房处境尴尬的原因基础。但并非是土地二分直接造就了小产权房的权属处置受限的状况。
但是仅就二元化的土地制度并不能完整催生出“小产权房”的种子，二元分割的土地制度是一个前提性要素，除此以外，还需要现行的土地征收补偿标准以及“地随房走”制度。假如我国实行的是“房地分离”制度，则虽然集体土地使用权不能转让，将建设在集体土地之上的房屋卖给本集体以外的成员却也不会引起是否合法的争议；假如我国现行的土地征收补偿标准能给予失地农民合理的补偿，使他们能够分享土地增值利益，那么农村集体成员愿意冒着违法的风险建设、买卖小产权房的可能性也会大大减小。由此看来，正是在二元土地管理制度、“房地一体”、现行土地征收标准这三种制度的共同作用下，中国的“小产权房”问题才有了生根发芽的可能性。
2.未能实现小产权房完整权属是产生小产权房的直接原因
尽管缺少市场流转所需要的完整全能，小产权房依旧具有巨大的市场，这也表明尽管法律态度不慎明朗，甚至是反对，但也迫于现实需求造就了小产权房巨大的发展空间。
（1）基于城市发展需要，造就了小产权房的兴盛。小产权房在上世纪90年代中后期在部分核心城市已经初具规模，进入新世纪后，由于城镇化速度加快、人口流动增大，加之小产权房自身地理优势、环境优势等影响因素，使得小产权房的发展愈演愈烈，呈现出全国主要城市遍地开花的现象。城市人口的剧增迫使城市规模不断扩大，住房成为城市发展继续解决的一大社会问题。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆与此同时，在城乡居民收入水平不断提高、消费结构改善、政府增加出让土地收入、开发商经营成本增加等多重因素的作用下，房地产价格虚高，商品房价格在近年来一路攀升，国家管控措施却未能起到“降温”作用，让许多中低收入购房者“望房兴叹”。两相比照，一方面城市房屋越来越紧俏，另一方面房屋价格居高不下，有迫切住房需求的消费者只好把目光投向处于市近郊、价格低廉的小产权房。
（2）相关利益者为了获取更大的利润空间，规避土地性质转变。首先是小产权房的供给方。小产权房的建设较之普通商品房省去了三大成本：“购地成本、各种税费、由土地和房地产市场管制造成的‘公关成本’甚至是腐败成本”。即使按照商品房价格的三分之一出售，开发商、村集体和农民已能够从中获取巨额的收益，这也激发了农民通过私建小产权房、买卖多余空屋等追逐利益的欲望。国家只有经由征地的方式才能将集体土地转化成国有土地，但征收成本低廉；但国家通过“招拍挂”形式就可以将低价获得的土地发开的权利转手高价卖给企业。一手控制土地输入渠道，一手掌握土地输出管道，国家从中攫取了大量经济利益。从小产权房买卖或者其他形式的收益与国家征地补偿标准相比，二者优劣立见高低，这就激发了市场经济已经分化了原本的“社会公共利益”、“农村集体利益”等，农民自身个体意识正逐步觉醒。
其次是购房者的心态。在小产权房销售客户中绝大多数是中低收入的住房困难户，但也不乏有意图炒房增值者，网络上有许多关于小产权房会转正的消息传播，这一类的购房者购买小产权房正是出于想获得小产权房原价与转正之后价格之间的差价的心理。此外，许多购房者还存有投机心理，他们并非不清楚小产权房存在的法律风险，而是在衡量风险和利益后，认为“法不责众”，政府之后无能力也无可能会完全不理会广大购房者的利益而径行拆除小产权房，使得小产权房的热潮经久不散。
三、小产权房的处置方式
1.加强执法力度，对小产权房区别处置
彻底清理小产权房应区别不同情形具体对待，不能搞“一刀切”。在合理规划的前提下，严格控制小产权房的滋生。对未建成或即将建设的小产权房坚决予以制止，对违法建设主体依法处罚。对占用集体农用地进行建设并已建成的小产权房，要严格按国家的耕地保护制度，禁止将农用地转为建设用地，同时责令建房人自行拆除，承担退房还耕所需全部费用及其他法律责任。对不符合城乡规划的已建成的小产权房，由于其存在不符合土地利用规划、未经相关部门批准、未依法取得农村集体建设用地使用权等违法情形，应由相关行政执法部门严格依法处理。对已建成的具有一定规模且符合城乡规划的小产权房，由政府房屋建设主管部门依法对房屋质量进行验收；对符合质量标准的，按《土地管理法》的有关规定，补办征地手续，补交土地出让金等税费，并接受相应处罚，在此基础上可考虑将集体土地变更为国有土地，再由政府房屋登记部门颁发房屋所有权权属证；或者纳入政府保障房体系中，使其合法化。
2.完善社会保障体系，实现“居者有其屋”
小产权房的兴起是多方面的原因，其规制路径也不能仅仅落实在小产权房的处置这一个方面。剖析其产生的根源，与当下我国住房保障有很大的关系，城市化的脚步在不断买进，但是相应的社会保障却未及时到位，住房成为进城务工人员乃至城镇居民的痛点。完善社会保障体系，“实现居者有其屋”是当下解决小产权房的另一重要途径。我国城市住房保障制度运行上存在着诸多瑕疵，难以起到对真正的城市低收入群体的住房保障功能。保障房制度其实是基于户籍分割的制度背景下，对城市户籍人口的一种福利保障，而那些真正需要住房保障的、同样对城市化贡献巨大的外来中低收入群体则被排斥在保障范围之外。大量进城务工人员由于难以真正融入城市并获得住房保障，不得不把购买重心转向郊区农民自建的“小产权房”。完善社会保障体系，对于解决小产权房有重要意义。
3.探索“三权分置”政策下，小产权房的处置模式
2014年底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，针对现实生产经营中出现的问题，提出“坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”，即土地的“三权分置”政策。“三权分置”政策是我国农村土地集体经营制度的一次重大突破，对于促进土地流转和流通具有重要意义。但是，目前“三权分立”政策在解决小产权房上还需要继续探索。
小产权房作为困扰我国土地制度的一大症结，其规制与解决也绝非是一朝一夕能够做到的。其处置的方式和手段也应当尽量多元化和灵活化，把握土体政策，利用现有的规范手段，实现多方位，多层次的解决路径。坚决反对简单的是与否的判断标准，而是从全局出发，构建切实可行的解决方案。
论文作者:樊永霞
论文发表刊物:《文化时代》2020年2期
论文发表时间:2020/4/30