地方立法的具体界限和关系问题，本文主要内容关键词为：界限论文,关系论文,地方论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
制定地方性法规，是宪法和地方组织法赋予省、自治区、直辖市、省或自治区人民政府所在地的市，以及经国务院批准的较大的市（以下简称省级和较大的市）的人大及其常委会的一项重要职权，也是加强地方法制建设的重要方面。但是，由于宪法和地方组织法中关于制定地方性法规的规定比较原则，地方立法中往往遇到一些具体界限和关系问题不好区分和处理，所以有必要从理论和实践的结合上加以探讨。
一、地方性法规与宪法、法律、行政法规的关系
我国是单一制的社会主义国家、宪法规定中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。具体到立法权限划分上，现行宪法没有采用一些国家列举具体事项的办法，也没有沿用旧中国宪法规定的中央与各级地方有关事权分别立法或执行的方式，而是以纲要式的规定划分立法权限。根据宪法有关规定：全国人大有权修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构和其他法律；全国人大常委会有权制定和修改除应由全国人大制定的法律以外的其他法律；国务院制定行政法规；省、直辖市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。1986年地方组织法除重申以上规定外，进一步扩大了地方立法权限，规定省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报请批准后施行。地方性法规虽然在效力等级上低于宪法、法律和行政法规，但仍属于“法”的范畴。综合宪法、地方组织法的上述规定，我们可以归纳出制定地方性法规应遵守的总原则，即处理地方立法和中央立法关系的主要原则。
1、保证宪法、法律和行政法规在本行政区域内的具体实施。
根据宪法第99条、地方组织法第8条、第39条的规定，保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执行，是县级以上地方人大及其常委会的首要职权。而制定相应的地方性法规，使宪法、法律、行政法规的有关规定在本行政区域内具体实施，是行使这一职权的重要体现。制定这类执行性的地方性法规，实践中通常有两种情况：一是国家某项法律明文规定地方人大常委会可以制定该法律的实施细则或办法。目前，这类明文规定的授权范围仅限于省、自治区、直辖市的人大常委会。二是某项法律虽未明文规定，地方人大常委会根据当地具体情况和实际需要也制定了实施细则或办法。一种是省、自治区、直辖市人大常委会制定的实施细则或办法，其依据是地方人大常委会有保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内遵守与执行的职权；另一种是省会（首府）市和经国务院批准的较大的市的人大常委会制定的实施细则或办法。根据全国人大常委会法工委的有关答复，这种实施细则或办法的制定依据，也应是基于以上职权。
制定这类地方性法规经常遇到一个问题是，对法律本身没有规定的内容，实施细则或办法中能否作补充规定？一种意见认为，实施细则或办法不超出法律规定的范围，去补充新的内容；另一种意见认为，实施细则或办法可以对法律作出补充规定。我们认为，制定执行性的地方性法规，是为了保证中央立法在本行政区域内的具体实施，只要没有违反主体法规定的内容超出主体法规定创设新的权利义务，应允许地方性法规作补充规定，但其前提是为了执行中央立法，并使之具体化。同时，如果中央立法在本行政区域内能够得到实施，就不一定要重复规定；如果据以制定地方性法规的中央立法作了修改、补充或废止，这类地方性法规也应相应修改、补充或废止。
2、不得与宪法、法律、行政法规相抵触。
这是地方立法的总前提。但不是界定地方立法与中央法律（规）唯一的原则。所谓“相抵触”是指地方性法规全部或部分违反或超越宪法、法律、行政法规，与其基本原则或具体规定不一致的情形。主要有几种情况：一是地方性法规超越立法权限，规定了本应由国家立法规定的事项；二是违反了宪法、法律和行政法规的基本原则、指导思想和立法宗旨；三是违反宪法、法律和行政法规的具体条文和规范。以上几种，不论是直接低触或是间接抵触，都是不允许的。
过去有人提出，“地方性法规必须与宪法、法律、行政法规保持一致。”这一提法值得商榷。国家赋予地方以立法权，本来就是为了能使地方因地制宜、因时制宜处理地方性事务，地方性法规对中央法律（规）起的是完善、补充、具体化的作用。因此，中央法律（规）没有规定的，地方立法可以规定；中央法律（规）条件不够成熟的，地方立法条件成熟的可以先行一步；中央法律（规）仅有原则规定的，地方立法可以进一步具体化。但前提是不能与中央法律（规）相抵触。如果过分强调地方立法必须与中央法律（规）保持一致，自主性的地方性法规便无从制定，实施性的地方性法规也容易成为中央法律（规）的重述或翻版。实践证明，这种提法可能束缚地方立法的主动性和创造性。因此，还是应以“地方性法规必须与宪法、法律、行政法规不相抵触”的提法为准，这也是宪法和地方组织法一贯规定的。
3、根据本行政区域的具体情况和实际需要。
这也是地方组织法规定的制定地方性法规的原则之一。有人认为，宪法没有这条规定，宪法的规定只是要求地方立法与中央法律（规）不相抵触，因此这一条不是地方立法的一个原则。这样看问题实际上是失之偏颇的。因为虽然宪法没有明文规定，但在地方组织法中有明确规定，因此，这一原则是有法律依据的。从实际情况看，在实践中贯彻这一原则，要求地方立法机关立足于本地的具体情况和实际需要，避免对中央法律（规）的生搬硬套，这样有利于充分发挥地方立法机关的积极性，从实际出发，使制定出来的地方性法规有较强的针对性、适用性和可操作性，更具地方特色。
4、不能超越宪法、法律规定的职权范围。
宪法和地方组织法没有划分中央立法和地方立法的界限范围，而是采取纲要式的原则限制和间接列举的方式。原则限制，即不得与宪法、法律、行政法规相抵触；间接列举，即地方组织法第8条和第39条列举的县级以上地方人大及其常委会的具体职权，可以视为对省级和较大的市人大及其常委会立法范围的间接规定。宪法第62条、第67条列举的关于全国人大及其常委会职权范围内的事项，也可视为对地方立法的间接限制。另外，宪法中使用的“由法律规定”，“以法律规定”、“依照法律规定”等字样的内容，地方立法一般不宜规定，或只宜在法律范围内加以规定。综合以上规定，我们推定以下专门属于中央立法职权范围的事项，地方立法不能涉及：
(1)刑事、民事、国家机构和其他方面属于基本法律范围的事项；
(2)制定、修改和解释宪法和法律，监督宪法实施的事项；
(3)公民享有的基本权利和必须履行的基本义务事项；
(4)跨行政区域应由中央立法调整的事项；
(5)国防、外交等国家行为；
(6)宪法和法律规定应由中央立法的其他事项。
以上推定只能是概括性，不可能具体列举，也不是绝对的、一成不变的。特别是在改革开放的新的历史时期，可能产生新的社会关系需要调整，而国家一时尚难制定全国通行法律时，地方立法更显得重要。因此，正确处理中央立法和地方立法的关系，应把原则性和灵活性很好结合起来。就中央立法而言，需要不断吸取地方立法的新鲜经验，有关全国普遍性、共同性的重大问题，应由中央立法解决；就地方立法而言，在坚持立法不相抵触前提下，应注重突出地方特色。从长远观点看，可以考虑借鉴一些国家宪法和旧中国宪法处理中央与地方事权关系的做法，在宪法中明确中央立法、地方立法事项的各自范围，从而保证宪法关于“中央和地方国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”真正落到实处。
二、地方性法规与部门规章的关系
部门规章，即国务院各部、委制定的行政规章。部门规章与地方性法规相比，相同之处：两者制定权都源于宪法和法律的规定，都应服从宪法、法律和行政法规，否则将失去法律效力。相异之外主要是：
1、性质不同。地方性法规与宪法、法律、行政法规一样，属于我国法律的渊源形式之一，而部门规章属于行政规章范畴，不具有法的性质。
2、制定主体不同。前者是省级或较大的市的人大及其常委会，后者是国务院有关部、委。
3、制定的法定条件不同。根据有关法律和行政法规的规定，部门规章是由国务院有关部门根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门权限内发布的；地方性法规是由省级和较大的市的人大及其常委会根据本行政区域具体情况和实际需要，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下制定的。两相比较，两者实质性的法定条件不同：前者是“根据……”，后者则是“不同……相抵触”。由此可见，地方性法规可以立法的范围比较灵活、广泛，不仅可以制定实施性规范，还可以制定新的其他规范；而部门规章所调整的社会关系比较单一，而且一般只能制定实施性规范。另外从形式的法定条件看，根据1987年4月《行政法规制定程序暂行条例》和1990年2月《法规、规章备案规定》，地方性法规可以称为“条例”，而部门规章不得称为“条例”。
4、效力不同。一是效力范围不同。地方性法规仅适用于本行政区域，部门规章适用于全国范围。二是效力等级不同。根据行政诉讼法的有关规定，地方性法规可以作为人民法院审理行政案件的“依据”，而部门规章只能作为人民法院审理行政案件的“参照”。
鉴于以上情况，我认为，在制定地方性法规实践中，如果因为地方人大及其常委会和国务院有关部门在对某些问题的处理上所站的角度不同，使要制定的地方性法规与部门规章个别条款不一致时，应允许地方人大及其常委会作适当的变通规定。当然，对国务院的部门规章要充分尊重、全面理解、认真考虑，能一致的就尽量不作变通，需要变通的也应采取十分慎重的态度，在法规起草或审议前，主动与中央有关部门联系，协商解决办法，以避免不必要的冲突。
至于在适用地方性法规过程中与部门规章相抵触时，应如何处理？根据1990年2月国务院发布的《法规、规章备案规定》第8条的规定，由国务院提出处理意见，提请全国人大常委会处理。
三、地方人大立法与地方人大常委会立法的界限范围
根据宪法和地方组织法的规定，省级和较大的市的人大和人大常委会都有权制定地方性法规，然而在各地实践中，由人代会通过的地方性法规为数很少，绝大多数的地方性法规是由人大常委会制定的。出现这种由人大常委会包揽地方立法权的情况，原因大致有四：一是宪法和地方组织法虽然规定省级和较大的市的人大或人大常委会都有权制定地方性法规，但对各自立法的范围、界限未作明确划分，各地立法程序的规定也无此内容，使立法时对职权分工无所依据；二是地方人代会时间较短，一年一般一次，会上要审议的事项很多，立法事项往往提不上议程；三是地方人代会多集中在每年三、四月举行，往往等不到开会就由人大常委会颁布实施；四是有些地方认为由人大常委会审议地方性法规质量较高，且较为方便，使一些本应人代会审议的地方性法规，也由人大常委会颁布实施。这种情况削弱了人代会的权威，不利于地方性法规的完善、宣传和执行，也使地方组织法第7条的规定失去了意义。近几年来，一些地方开始注意到这个问题，并由人代会制定颁布了一些本行政区域内较重要的地方性法规。但这个问题的根本解决，有赖于划分省级和较大市人大与人大常委会的立法权限。而划分两者界限，应当明确以下两点：
1、从法律地位而言，省经和较大的市的人大高于同级人大常委会。尽管宪法和法律没有对地方人大和人大常委会各自立法的范围作出区分，但我们可以比照全国人大和全国人大常委会立法分工的规定：全国人大有权修改宪法，制定基本法律，全国人大常委会只能制定基本法律以外的其他法律。因此，一些比较重要的地方性法规应由比人大常委会地位高的人大制定，其他地方性法规则由人大常委会制定。
2、从工作特点而言，省级和较大的市的人大一般一年召开一次会议，不可能担负繁重的立法任务；而省级和较大的市的人大常委会每两个月至少开一次会议，有能力开展经济性的立法工作。
因此，我们认为，对省级和较大的市人大和人大常委会的立法权限，在实践中可作如下的划分：
①在本行政区域内全局性强、涉及面广的立法事项应由省级和较大的市的人大完成，特别是那些同本行政区域内的各级国家机关、社会团体、企事业单位和公民个人有直接关系，以及有关人民代表权利、义务和人大及其常委会自身建设的立法事项，应由省级和较大的市的人大完成。对本行政区域内其他的立法事项，则由省级和较大的市的人大常委会完成。
②为保证某一基本法律在本行政区域具体实施的立法事项，应由省级和较大的市的人大完成，其余由人大常委会完成。
当然，这一划分也不是绝对的，要依据当时当地的具体情况和实际需要予以确定。另外，省级和较大的市的人大和人大常委会在地方立法中要互相协商配合。对拟由人代会通过的地方性法规，可以先由人大常委会进行法规草案的初审，征求意见，再提交人代会通过。
四、地方性法规与地方规章的界限范围
地方组织法规定，省级和较大的市的人民政府可以制定行政规章。行政规章与地方性法规相比，相同之处：都源于宪法或法律的规定；都不得与宪法、法律、行政法规相抵触；同级地方性法规与地方规章效力范围相同。两者除了性质不同，制定主体不同，法定条件不同，效力等级不同外，两者调整的社会关系的内容和范围也不同。对哪些内容应制定为地方性法规，哪些内容应制定为地方规章，实际立法中常常感到困难、不易把握。对此我认为：
1、根据宪法和地方组织法的规定，地方国家权力机关的基本职权是讨论、决定本行政区域内政治、经济、文化等方面的重要事项、并保证宪法、法律和行政法规在本行政区域的遵守和执行，而地方国家行政机关的基本职权是管理本行政区域各方面的工作。由此可以确定地方性法规和规章的划分原则：凡属长远的、重大的、需要普遍遵循的事项可以由人大及其常委会制定为地方性法规，凡属应时性、一般性、局部性管理事项，则可由地方政府制定为规章或措施；凡关系到本行政区域内重要经济发展和对外开放、与人民群众切身利益密切相关、人民群众普遍关心的问题，可由人大及其常委会制定为地方性法规，否则制定为规章或措施。
2、根据内容固定或条件成熟与否来确定，凡内容相对固定、条件比较成熟的事项可制定为地方性法规，反之暂定为规章或措施。有人认为，条件成熟与否不应作为划分地方性法规和规章的标准之一，否则影响规章的稳定性。这是不能同意的。因为这里说的条件成熟与否是相对的，规章相对法规而言本身就有试验的性质。从实际情况看，这样区分也是行得通的。
3、根据法律、法规的规定来确定。法律、法规一般规定，由省级人大常委会制定相应法律的实施细则或办法；由省级人民政府制定相应行政法规的实施细则或办法。也有的法律规定比较灵活，如《中华人民共和国海洋环境保护法》规定，省级人大常委会或人民政府都可制定实施细则或办法。这时可通过协商确定一家制定。
同样，上述区分是概括性的，不是绝对的、一成不变的。实践中有时遇到既可制定为法规，又可制定为规章的情况，这要根据当时当地具体情况和实际需要，由地方人大常委会和地方人民政府充分协商加以解决。
五、省会（首府）市和较大的市的立法权和省级立法权的关系
根据地方组织法的规定，省会（首府）市和较大的市权力机关的立法权与省级地方权力机关的立法权有密切关系。两者的指导思想、基本原则、工作方式等大体相同，但省会（首府）市和较大的市的立法权有自己的特点。省会（首府）市和较大的市的立法权，从根本上说是从属于省级立法权的；前者以不得与后者相抵触为前提条件；省会（首府）市和较大的市的地方性法规，须报省级人大常委会批准后方能实施。但由于地方组织法对这种地方性法规的批准未作明确、具体的规定，实践中对批准的性质、期限等理解不一，规定和执行也不统一，存在一些问题。因此，如何正确处理省市立法权的关系，十分重要。对此我认为：
1、省级人大常委会对省会（首府）市和较大的市的人大常委会报批的地方性法规的批准权，性质上属于省级人大常委会对省会（首府）市和较大的市制定地方性法规进行的事前监控权，目的在于防止这些市的地方性法规与宪法、法律、行政法规及省级的地方性法规相抵触，从而维护法制的统一和尊严。
2、省级人大常委会应简化审批程序，只要同宪法、法律、行政法规和省级地方性法规没有抵触的，原则上应尽快批准。因为，省级人大常委会审批省会（首府）市和较大的市报批的地方性法规与省级人大常委会自身制定的地方性法规是不同的。后者不仅要对法规草案的合法性进行审议，而且对制定法规的必要性、科学性、可行性等进行研究、审查，甚至对文字等也要推敲；而对前者，省级人大常委会主要是对该法规的合法性问题进行审议。对前者，省级人大常委会主要是对该法规的合法性问题进行审议。对一些非原则的、技术上的、文字表述等方面的问题可以不予深究或逐条逐款地修改。这样做，既体现了对省会（首府）市和较大的市权力机关法定职权的尊重，也简化了批准程序，保证及时批准，提高了立法效率。
3、为避免法规报批时，在原则问题上出现大的分歧，省级人大的专门委员会在法规通过和报批前，应与市权力机关加强联系，交换意见，协调观点。
4、省会（首府）市和较大的市的人大常委会在制定法规时应注意与省级的地方性法规相衔接和协调。首先，在确定立法项目时要加强计划性，并事先征求省级人大常委会的意见。对省级人大常委会已规定详细内容的地方性法规，本市不一定要重复立法；对确有特殊情况需要制定本市法规的，应及时联系，沟通情况，避免不必要的重复或抵触。其次，在具体制定法规过程中，省会（省府）市和较大的市人大常委会要注意衔接，做到既不抵触，又要体现本市特色。
5、建议全国人大常委会在总结各地经验和立法基础上，对批准权的性质、期限、程序和原则问题作出明确规定。
六、地方性法规与地方人大及其常委会决议、决定的关系
一种观点认为，地方性法规是地方立法的一般形式，决议、决定是地方立法的特定形式。其实，决议、决定不是地方立法的一种形式，而是决定重大重项的表现形式。决议、决定有些是规范性的，有些是非规范性的。在规范性的决议、决定中，又可分为省级和较大的市的人大及其常委会的决议、决定和省级和较大的市以下的人大及其常委会的决议、决定。前者，其中对某项地方性法规作出部分补充或修改的决议、决定，本身具有若干具体条文。它既是单独的一个具有法规性质的文件，同时，在其生效后，又是它所补充或修改的法规的一个组成部分。仅就这部分决议、决定，既有关法规问题的决议、决定而言，可以认为它是该地方性法规的特定形式。而省级和较大的市以下的人大及其常委会作出的决议、决定，虽然在本行政区域内具有普遍约束力，大家必须遵守和执行，但并不具有法规性质。决议、决定与地方性法规相比，在制定程序、内部结构、使用名称等方面也有不同之处。在实践中，由于省级和较大的市以下的人大及其常委会没有立法权，因此，这些地方的人大及其常委会就颁布一些具有法规性质的规范性文件。这些规范性文件都是以决定重大事项的名义出现，但它们的内容和形式与地方性法规并无二致，有些还规定了若干处罚条款。这些文件到底是决定重大事项，还是属于立法性质？目前尚无一个法律上的标准予以判定。我认为，省级和较大的市以下的人大及其常委会为保证宪法、法律和行政法规在本行政区域内的具体实施，可以采用决议、决定的形式，但不应采用制定规范性文件的形式。因为由没有立法权的省级和较大的市以下的人大及其常委会制定具有法规性质的规范性文件，是缺乏法律依据的。
七、地方性法规与县级以上地方各级人民政府行政措施的关系
行政措施是县级以上地方各级人民政府在进行行政管理活动中依据行政管理职权规定的通知、通告、意见等文件的总称。行政措施是行政机关针对某一问题作出的具体行政行为，具有行政约束力，但不具有法规性质。行政措施与地方性法规相比，在制（规）定机关和程序、内容结构、效力等级、具体名称等方面也有差异。实践中，一些县市级人民政府规定了不少类似法规性质的规范性文件，实际上起到法规调整社会关系的作用，有的具体规定了违反措施的处罚办法；有的采用地方性法规常用的内部结构形式，如章、节、条、款、项等表述方式。这种做法混淆了地方性法规与行政措施的界限，不利于法制的统一，也降低了地方性法规的权威。
规定行政措施经常遇到的另一个问题是，行政措施的具体名称可否采用实施细则或办法？对此法律上并无明确规定。鉴于实践中地方性法规和规章较多地采用实施细则或办法等名称，我认为，为了避免行政措施与地方性法规和规章相混淆，还是不提县级以上地方各级人民政府可以制定实施细则或办法为好，最好采用通知、通告、意见等名称。
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