论逆向定罪机制在刑事疑难案件审判中的适用，本文主要内容关键词为：疑难论文,案件论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
定罪是人民法院依据一定的标准(犯罪构成)对犯罪行为的种类、性质等进行判断，并据此认定行为人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的思维过程。一般而言，定罪应遵循司法三段论，进行从普遍到特殊的演绎推理，其大前提是刑法规范，小前提是行为事实是否符合刑法规范，并据此得出行为人是否犯某罪的结论。如果行为人的行为构成犯罪，那么还要根据犯罪情节等作出量刑的决定。这种定罪机制是一种正向定罪机制，其特点是“由罪而刑”，即定罪决定刑罚。但是，在有些刑事疑难案件①审判的过程中，法官在给犯罪分子定罪时确实存在难度，如所定罪名似是而非或者可能有多个罪名可供选择，此时根据正向定罪机制根本不可能妥当地解决对犯罪分子的定罪量刑问题。在这种情况下，法官采用逆向定罪机制就成为最佳的选择。逆向定罪机制是指在刑事疑难案件审判的过程中，法官对行为人应否定罪以及应定何罪首先应从犯罪行为的社会危害性大小方面进行考虑，然后在罪刑均衡原则的指导下从可能选择的多个罪名中得出定罪结论的制度和方法。逆向定罪机制采用的是由“目的”至“手段”的分析策略，与“由罪而刑”的正向定罪机制相反，采用的是“由刑而罪”的定罪机制。这里的问题是，这种逆向定罪机制为何能够在刑事疑难案件的审判中适用?逆向定罪机制的适用范围和适用程序是什么?它应否受到限制?笔者下面拟对这些问题作些探讨，以期对我国的刑事司法实践有所裨益。
一、问题的提出
(一)一起案例引发的思考
被告人张某在行驶的火车上看见一位男青年在抽烟，就走上前去索要一支香烟，男青年没有理睬，张某就抽其一耳光，并从其口袋里拿走一包香烟和17元钱。男青年报警后，乘警责令张某返还了男青年被抢的香烟和钱。一审人民法院认定，被告人张某使用暴力手段劫取他人财物，符合抢劫罪的构成特征，并且是在火车上抢劫，符合在公共交通工具上抢劫的加重犯罪构成，判处张某10年有期徒刑。二审人民法院认定，被告人张某行为的动机是索要一支香烟，不具有使用严重暴力侵害他人人身和财物的故意，即不具有抢劫的故意；客观上也没有造成严重的危害结果。虽然张某的行为符合抢劫罪的构成要件，但罪质与抢劫罪(抢劫罪是法定最低刑为3年以上有期徒刑的重罪类型)不相当。鉴于张某的行为属于强拿硬要(采用轻微暴力夺取他人少量的财物)，情节严重，因此，二审人民法院改判张某犯寻衅滋事罪，判处1年有期徒刑。②
对于上述案件，为何二审人民法院与一审人民法院的定性不一致?从犯罪构成看，张某的行为既可以定抢劫罪，也可以定寻衅滋事罪。具体而言，张某以非法占有(香烟和17元钱)为目的，采用暴力手段(抽耳光)当场劫取他人财物，其行为符合抢劫罪的构成要件。同时，张某的行为也属于强拿硬要，情节严重，符合寻衅滋事罪的构成要件。这表明从犯罪构成看，两级人民法院对张某行为的定性都不算错。须指出的是，这种一行为与多个刑法规范对应的情况在我国刑法中并不少见。这里的问题是：在某种行为符合多个罪名构成特征的情况下，依据犯罪构成符合性进行判断(采用正向定罪机制)能否实现恰当定罪(达到实质合理)的目标?
(二)“由罪而刑”的正向定罪机制在刑事疑难案件审判中的局限性
虽然“由罪而刑”的正向定罪机制能够解决大多数常规案件的定罪量刑问题，但是在审判刑事疑难案件时会显现出一定的局限性。“由罪而刑”的正向定罪机制，一般是在犯罪事实确认之后，将犯罪行为的特征与刑法中相关罪名的犯罪构成进行比对，如果行为符合犯罪构成要件，那么就将该行为定罪。定罪以后，根据案件的情节等因素在罪名对应的法定刑幅度内决定应该判处的刑罚。这种定罪模式是先定罪后量刑，并且是定罪决定量刑。对于大量常规案件来说，犯罪事实与刑法规范的对接并不复杂，行为特征与犯罪构成的对接具有唯一性，运用“由罪而刑”的正向定罪机制即能得出合适的定罪结论。但是，法官在司法实践中面对的是多样的、具体的个案，案件不会都按照刑法规定的典型类型去发生。同时，由于犯罪具有复杂性，而立法者为了避免出现漏洞而不得不从不同的侧面去规定各种犯罪行为，以致出现法条竞合、不同罪名之间的犯罪构成重叠交叉等复杂情形，因此就很容易出现某个犯罪行为既符合甲罪的犯罪构成又符合乙罪的犯罪构成的情况。如果甲乙两罪的法定刑基本相当，那么罪名的选择就比较容易，也没有必要去考究罪名的“准确性”。因为无论采用哪个罪名都会得到大致相同的量刑结论。相反，如果两罪的法定刑相差较大，那么就需要注意罪名的“适当性”。因为这关系到犯罪分子是否受到公正的评价。“对于被告人来说，法官将如何量定刑罚，是与有罪还是无罪同样最为关心的问题”。③在刑事疑难案件中，由于事实特征与犯罪构成不能进行恰当的对接，因此刑法的适用就变得非常困难，又由于罪刑规范本身不能直接给裁判者提供现成的答案，因此需要裁判者根据案件的具体情况对刑法规范进行解释、筛选。另外，随着人们对法律和法律现象认识的加深，价值因素和社会生活经验之类带有非确定性特征的实质因素在裁判过程中被认为不可或缺，因此，罪名不可能达到唯一正确，罪名的确定过程也不可能是完全客观明晰的。在“由罪而刑”的正向定罪机制中，法官重视比对犯罪构成，忽视把刑罚的实质合理性作为定罪必须考虑的因素，因而难以合理地化解定罪与量刑之间的矛盾，极有可能出现刑罚的量与犯罪的严重程度不相适应的情形。正如上述案例按“由罪而刑”的正向定罪机制处理，得出的结论是张某犯抢劫罪。显然，既定罪名与张某行为的社会危害性相比，对张某的量刑确实过重。这个案例(现实中还有很多)说明，虽然立法者在立法时已考虑刑罚的轻重与所犯罪行严重程度的均衡问题，但是一般的刑事立法毕竟不可能完全兼顾各种具体情况，也就是说在某些案件中，这种正向的定罪机制并不能兼顾实质正义。要化解定罪与量刑之间的这种矛盾，就需要从公正的层面重新审视定罪与量刑的关系，以便在审判刑事疑难案件时决定适用什么定罪机制来实现量刑公正的目标。
二、量刑与定罪的关系
(一)量刑与定罪的互动
根据我国传统的刑法理论，定罪是量刑的前提，定罪为量刑提供相应的法定刑，是量刑的先决条件。④换言之，我国传统的刑法理论强调的是罪对刑的决定作用，定罪量刑的思维模式是“由罪而刑”，即先根据犯罪构成要件确定行为是否构成犯罪或者构成何种犯罪，然后再根据犯罪情节和已确定罪名的法定刑决定具体适用的刑量。从司法实践看，我国大部分刑事案件都能按照“由罪而刑”的正向定罪机制较为顺利地解决行为人的定罪量刑问题。
那么，量刑(公正)对定罪是否有影响呢?显然，厘清量刑与定罪的关系是追求定罪量刑结论合理合法的前提。有学者指出，认真对待定罪与量刑之间的应然关系，就是努力实现量刑公正的基础。⑤还有学者指出，在罪刑关系中，备受关注的是定罪对量刑的制约作用，而量刑对定罪的制约作用(即罪刑均衡原则对定罪的制约作用)却未能受到足够的重视。⑥从应然层面看，在进行刑事立法时，刑的轻重配置与罪的严重程度应该成正比例关系，并且罪与罪之间也应该保持刑与罪的大体平衡；但从实然层面看，基于各种各样的原因，立法失衡的现象以及一行为对应多个法条的情况在刑法典中并不少见，如给社会危害性大小相当的不同行为配置的法定刑过于悬殊、法条竞合时特别法轻于一般法，等等。随着“罪刑关系不合比例原则的矛盾时有发生，这在刑事司法诉诸法律效果与社会效果的双重考量下情况尤甚”，⑦尤其是在我国刑事司法不断遭遇疑难案件而面临处理罪刑关系的困境时，人们认识到定罪与量刑的关系不是“定罪决定量刑”的单向关系，而是“定罪与量刑互动”的双向关系。两者之间既存在正向的制约关系，又存在逆向的制约关系，即正确定罪是公正量刑的前提，公正量刑对正确定罪也具有一定的影响，因为法定刑体现的是立法者对某种犯罪严重程度的评价。换言之，完整、真实的罪刑关系不仅仅是犯罪对刑罚具有绝对的决定作用，事实上刑罚有时对犯罪的认定也有一定的影响和制约作用。⑧详言之，对是否应动用刑罚的判断决定着立法犯罪圈的大小，刑罚的量为行为的界定(是否符合犯罪构成)提供了反向参照标准⑨(笔者在本文中主要关注的是司法中的量刑对定罪的制约)：首先，刑罚配置的轻重影响对某行为是否符合犯罪构成的判断，即行为造成的社会危害性与某罪名所配置的法定刑是否相当，是否有必要进行刑事处罚；其次，在存在可能适用数法条的情况下，刑的轻重制约着如何解释行为更符合哪一个犯罪构成；最后，在罪数的判断中，刑量也是决定对行为最终是按数罪并罚还是按一罪处理的依据。
(二)刑对罪的制约
既然刑对罪的制约也是罪刑关系的一个重要方面，那么“由刑而罪”⑩的逆向定罪机制在刑事疑难案件审判中的适用就是完整的罪刑关系在刑事司法中的真实体现。“由刑而罪”的逆向定罪机制实质上是以刑罚轻重为制约因素来解释犯罪构成或作犯罪构成符合性判断，即将犯罪行为社会危害性和应受刑罚的轻重与罪名所配法定刑的轻重进行比较，根据罪刑相当原则来判断行为符合哪一个犯罪构成。由于解释法律或作犯罪构成符合性判断的最终目的在于使案件得到公平合理的处理，而不在于给行为人定什么样的罪名，因此，“淡化个罪之间的区别，不纠缠于罪名间的细微差距，用更多精力去实现公正量刑，才是刑法的正统工作”。(11)另外，由于案件的审理并非存在“唯一正确结论”或者存在“罪名的精确性”，因此，在刑法规定的范围内，只要是选择了合适的罪名就不算违反罪刑法定原则。不过，主张采用逆向定罪机制的观点虽然在我国刑法学界受到部分学者的肯定，(12)但也遭到一些学者的否定。(13)从法律原则上讲，“由刑而罪”的逆向定罪机制就是使犯罪受到的处罚符合罪刑相适应原则。(14)有学者指出，在判断某一行为是否符合犯罪的构成要件或符合哪个罪的构成要件时，不能仅仅从纯事实性的描述中寻求答案，而应考虑怎样有助于实现个案的实质正义、是否有助于实现刑法的人权保障与法益保护的目的。(15)因为“重要的不是逻辑，而是规范的目的性”。(16)
(三)在刑事疑难案件的审判中适用逆向定罪机制的必然性
1.刑事疑难案件的存在是适用逆向定罪机制的根本原因
在适用“由罪而刑”的正向定罪机制不能解决一些刑事疑难案件的定罪量刑时，运用“由刑而罪”的逆向定罪机制就成为必然的选择。按照实质主义的要求，从刑量与犯罪严重程度相适应的意义上去解释犯罪构成并选择合适罪名的逆向定罪机制是不可或缺的，尤其是在刑事疑难案件中。(17)因为定罪的最终结果是为了量刑，这是使犯罪分子得到惩罚和改造的手段。因此，量刑公正就成为一个必须考虑的问题。在通常情况下，刑法学人的思路是“先定性再量刑”，而民众的思路是“先看量刑再看罪名”。(18)换言之，较之于罪名，民众更关心刑罚的轻重。“在经验世界里，人们都是通过刑来认识罪的，因为刑罚是一种易感触的力量”。(19)为了解决立法性罪刑失衡或个案的罪刑失衡问题，“由刑而罪”的逆向定罪机制进入一些学者和法官的视野：以某法定刑来解释犯罪构成要件或根据被告人应承担的刑事责任来选择罪名的解释学路径。(20)以“许霆案”为例，罪名的认定固然是一个重要的争论点，但对民众来说，主要是感觉原一审人民法院的量刑过重。换句话说，相对于罪名的法定性而言，民众更关心刑罚的轻重。而法律人对人民法院给许霆的定罪是否合适的讨论则更为激烈。在关于“许霆案”的定罪论争中，有学者提出：“以量刑反制定罪……从量刑妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪”。(21)“许霆案”的裁判过程迫使我国的刑法学界不得不思考这样一个问题：刑从罪生的罪刑正向制约关系是否完整、真实地反映了罪刑关系?在有些刑事疑难案件中是否存在量刑反制定罪的逆向定罪机制，即根据量刑的合理性而在多种可能性之间选择一个妥当的罪名的机制?(22)毕竟，对行为的定性最终归结为对刑罚的裁量。合理定罪应该考虑定罪后引起的各种效果，并将效果作为罪与非罪、此罪与彼罪的判断因素之一。虽然上述设想存在“擅断”的嫌疑，但其较之于仅纠缠行为本身的事实情节而对“两难”的罪名没有根据地作出抉择的擅断方式总是要高出一筹的。(23)这种设想包含了一种解决问题的思路并引导我们作进一步的思考。须说明的是，笔者所说的“由刑而罪”的逆向定罪机制并不等同于“因量刑公正的需要而改变对罪名的选择”。因为笔者所说的“疑难案件”是指案件事实呈现与多个刑法规范存在对应关系的案件，不存在“改变罪名”的问题，而是如何在多个相关的罪名(犯罪构成存在重叠或交叉)中选择一个最合适的罪名。另外，“由刑而罪”的逆向定罪机制也不是“定罪沦为量刑的工具或手段”，不会“破坏立法与司法之间的关系”，不用担忧“刑事司法之乱……法官量刑或民意诉求中的一种无根据的任意”。(24)因为法官选择罪名的根据都是刑法中的既有规范，只是由于立法中的各种原因导致一个行为有数个法条可供适用，依然是以犯罪构成为依据，并不违反罪刑法定原则。
2.刑法立法中存在罪刑失衡现象是适用逆向定罪机制的前提之一
一般而言，立法者在给各种罪名配置刑罚时已经考虑到罪刑须相当的问题。但是，立法者在进行刑法立法时偶尔也会出现罪刑失衡的情形。其原因在于：(1)制定法具有滞后性。刑法是对既存社会关系的规范性调整，虽然立法者力图体现刑法立法的前瞻性，但是由于其认识能力存在局限性，因此不可能保证制定法与社会的发展同步。这样，相对稳定的、带有局限性的刑法立法与情势变迁之间就存在一定的矛盾。而刑法的修改有着严格的程序要求，不一定能够随着社会的发展而及时得到修正，这就使刑法的滞后性成为必然。(2)形式正义与个案实质正义之间存在矛盾。刑法的主要功能是对利益进行确认和分配，力图建立公正有序的利益关系格局。由于各种有益的资源都具有稀缺性，因此现实中的各种利益有时会处于冲突之中，而刑法仅为化解利益资源的有限性与主体需求无限多样性的矛盾提供了一个大致的框架，以致于在某些案件中，形式正义与个案实质正义难以完全统一。(3)罪名之间的刑罚配置有时失衡。例如，在法条竞合的情况下，立法者出于对某些社会关系的特别保护而制定了特别法，该特别法给侵犯某些社会关系的行为配置的刑罚一般高于或者不低于一般法的配置，但是，有时确实又会出现特别法配置的刑罚低于一般法配置的刑罚的情形。又如，有些罪名之间存在一定的逻辑关系，但法定刑的配置并不协调。例如，1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第333条规定：“非法组织他人出卖血液的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪处罚”。而1997年《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑……”按照上述规定，强迫他人出卖血液，没有造成人身伤害的，应在5年至10年之间量刑；而如果强迫他人卖血并造成他人重伤的，以故意伤害罪定罪量刑，那么对犯罪分子应在3年至10年之间量刑。立法者的本意是想重罚非法组织卖血或强迫卖血并造成严重后果的行为，但实际上并没有收到这样的效果。同时，这种立法上的罪刑失衡现象也导致刑法的适用出现困境，使得“由罪而刑”的正向定罪机制在某些案件中不能实现惩罚犯罪分子并追求个案正义的目标。对于这样的案件，为了化解定罪与量刑之间的矛盾，实现罪刑均衡，刑量就成为法官定罪时必须考虑的因素。正如有学者所言，法定刑影响、制约对相应犯罪构成要件的解释，即解释者必须根据法定刑的轻重来解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在法定刑重的犯罪构成之外，使严重行为纳入法定刑重的犯罪构成之内。(25)
3.适用逆向定罪机制是坚持罪刑均衡原则的必然要求
1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。该条的基本含义是“罪刑相当，罚当其罪，刑须制罪，刑足制罪”。该条实际上是规定了罪刑均衡原则。罪刑均衡既是我国刑事立法的指导原则，也是我国刑事司法的基本准则。无论是对犯罪分子还是对社会上的一般人而言，定罪都不是最终的目的，而是惩罚和改造犯罪分子的一种手段。刑罚的重轻与犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性的大小相当，是实现刑罚人权保障和社会秩序保护机能的要求。在似此实彼的刑事疑难案件中，如果遵循“由罪而刑”正向定罪机制，那么就有可能出现所处刑罚过重或过轻(与犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性相比)的情形，此时就需要以刑罚的妥当性为基点去解释犯罪构成或选择合适的罪名。正是从这种意义上讲，适用逆向定罪机制是坚持罪刑均衡原则的必然要求。
三、逆向定罪机制的具体适用
(一)逆向定罪机制在我国司法实践中适用的现状
从司法实践看，我国法官适用逆向定罪机制审判刑事疑难案件并不鲜见。虽然我国的大多数刑事案件都能够按照“由罪而刑”的正向定罪机制来解决定罪和量刑的问题，但是在司法实践中适用逆向定罪机制处理案件的例子也不少，并且适用逆向定罪机制审判刑事疑难案件的法律效果和社会效果都不错。以2009年发生于江苏省盐城市的“水污染案”(26)为例，在审判此案件时，人民法院的法官对于被告人的行为没有像以往那样对类似的案件判处重大环境污染事故罪，而是定性为投放危险物质罪。其原因在于：(1)本案的污染行为既符合重大环境污染事故罪的客观方面——违反国家规定，向水体排放有毒物质或其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失，又符合投放危险物质罪的客观方面——单位实施了投放毒害性物质危害公共安全的行为。主观方面的推定结论有两种可能：过于自信的过失和间接故意。如果被告人的主观方面是过失，那么对被告人就应该定重大环境污染事故罪；如果被告人的主观方面是间接故意，那么对被告人就应该定投放危险物质罪。从理论上讲，过于自信的过失与间接故意的区别是明显的，即结果的发生是否违背行为人的意愿。然而，在具体个案中，从行为人的行为来准确推定行为人的主观方面并不容易。(2)在本案中，与被告人实施行为造成的社会危害性相比，对其以重大环境污染事故罪论处从法定刑方面看难以做到罪刑相适应。换言之，如果将本案被告人的主观方面认定为过失，从而对被告人以重大环境污染事故罪论处，那么对被告人所处的刑罚就达不到惩罚犯罪的效果并且会导致刑罚公信力的下降。(3)近年来，由于我国环境被污染的状况日益严重，因此，民众加强环境保护的意识日益增强，要求严惩环境犯罪的呼声也越来越大。正是受上述各种因素的影响，人民法院的法官将本案的被告人认定为犯投放危险物质罪。类似的案例还有很多，在此就不一一枚举。这些案例的存在充分说明，“由刑而罪”的逆向定罪机制已经影响到我国的司法者对危害行为性质的判断。(27)
(二)逆向定罪机制的适用范围
“由刑而罪”的逆向定罪机制一般仅适用于刑事疑难案件的审判过程。刑事疑难案件具体是指将案件事实与刑法规范的类型进行对比归位时存在疑惑，或者因刑法立法出现罪刑失衡等原因而导致采用“由罪而刑”的正向定罪机制不能解决案件的罪刑均衡问题的情形。对于刑事疑难案件，如果仅从犯罪构成上进行判断，即采用“由罪而刑”的正向定罪机制进行判断，那么将无法恰当地解决定罪量刑问题；而如果采用逆向定罪机制进行判断——根据行为所造成的社会危害性考虑行为人应承担哪种责任，那么就能获得较好的法律效果和社会效果，并倒过来决定行为的基本性质。详言之，如果对行为人的行为以其他法律责任方式即可有效处置，那么就不必动用刑罚；如果行为人的行为构成犯罪，那么就应当考虑行为人应承担多重的刑事责任并据此选择相应的罪名。一般而言，“由刑而罪”的逆向定罪机制主要适用于罪与非罪的界定、罪名的选择(对构成要件进行适当的解释)以及罪数的确定等方面。
1.刑对罪与非罪界定的影响
有学者指出，对于“两可”案件(即行为人的行为处于罪与非罪临界点上的案件)需要考虑刑罚对犯罪的逆向制约作用，从是否有必要动用刑罚出发，对行为人的行为最终决定是否认定为犯罪。(28)对行为人是否有必要适用刑罚的判断是一种入刑思维，是一种基于国家与社会大局的一种社会调控性思考，即根据行为社会危害性的严重程度来考虑应否对该行为进行刑事处罚。入刑思维要求裁判者在审判一个具体案件时，根据公正、良知以及裁判经验等对行为的社会危害性作出判断——该行为应否入罪以及如果入罪应对其适用何种刑罚。(29)我国刑法规定了一些出罪或减轻处罚的条款，如1997年《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”、第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，等等，这些都是作入刑判断时必须遵守的法律依据。法官在遇到具体案件时，尤其是在遇到刑事疑难案件时，首先应将具体案件与刑法中的出罪条款或减轻处罚的规定作比对：行为的社会危害性是否达到需要判刑的程度?如果行为的社会危害性不大，没有达到定罪的起点，或者即使有些罪名没有定罪起点(如抢劫罪)，法官根据审判经验进行判断，认为达不到应受刑罚惩罚的程度，那么即使行为在形式上符合某罪的犯罪构成，也应该认定该行为属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的行为。
2.刑对罪名选择的影响
行为人应承受何种程度的刑罚惩罚有时决定着对其行为所定罪名的选择。在行为人的行为构成犯罪的情况下，法官在选择罪名时不能不考虑罪刑均衡的问题。如果机械地适用刑法的规定，完全采用“由罪而刑”的正向定罪机制，那么在刑法立法出现罪刑失衡、法规竞合以及多种解释发生冲突等情况下，就有可能出现刑罚过剩或者刑罚不足的问题，而出现这两种问题都不能实现刑罚惩罚与预防的功能。其实，我国司法实践中发生的一些案例已经对此作了很好的说明。例如，在“孙伟铭案”(30)中，孙伟铭酒后无证驾车与一辆轿车相撞，在逃逸的过程中，其又违章越过路中央的双实线，与相对而行的另一辆轿车相撞并造成4死1伤的严重后果。对这样的案件，从“由罪而刑”的正向定罪机制看，孙伟铭的行为似乎应该定交通肇事罪，对其应该在7年以上有期徒刑的范围内处刑。然而，在民众呼吁严惩醉酒驾车的背景下，一审人民法院以以危险方法危害公共安全罪判处孙伟铭死刑。在二审过程中，孙伟铭的亲属积极赔偿了受害者的损失100多万元并取得了被害人及其亲属的谅解。正是考虑到孙伟铭的罪后情节(刑事和解的因素)，二审人民法院将孙伟铭的刑罚改判为无期徒刑。从本案看，一审人民法院之所以认定孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪并非完全出于对犯罪的社会危害性以及刑罚的惩罚和预防功能的考虑，而是因为在本案中孙伟铭犯罪的主观方面既有可能是过失，也有可能是间接故意(与反方向的车辆相对而行，本身就存在发生事故的极大可能性，认定孙伟铭犯罪的主观方面为间接故意也符合常理)。换句话说，孙伟铭的行为既可以解释为交通肇事罪，也可以解释为以危险方法危害公共安全罪，正是由于其行为符合两个罪的构成要件，因此，行为社会危害性的大小就成为一个重要的判断因素，其行为所造成的严重危害后果就成为对其以以危险方法危害公共安全罪论处的砝码，这是坚持罪刑均衡原则以及兼顾判决的法律效果和社会效果的必然选择。一般而言，法官选择适用可合理处罚的罪名包括两种情况：(1)趋轻选择，即按某罪对行为人进行处罚可能偏重时，法官倾向于严格解释该罪的构成要件，以选择适用其他相近的处刑较轻的罪名。(2)趋重选择，即按某罪对行为人进行处罚可能偏轻时，法官倾向于选择适用其他相近的处刑较重的罪名。在罪名的选择中，无论是“避重就轻”还是“避轻就重”，由于其都是在犯罪构成相似的罪名中进行的，因此这种选择并不违反罪刑法定原则。
3.刑对罪数确定的影响
犯罪分子应处的刑罚有时会影响法官对犯罪分子罪数的判断，这主要体现在法官对同种数罪罪数的确定方面。对于判决宣告前一人所犯数罪为同种数罪的是按一罪处理还是按数罪并罚，我国刑法学界存在三种不同的理论：“一罚论”、“并罚论”、“折中论”。持“一罚论”的学者认为，对一人犯同种数罪不必实行数罪并罚，只需作为罪的从重情节或加重构成情节处罚即可。(31)持“并罚论”的学者认为，对同种数罪应当实行数罪并罚。(32)持“折中论”的学者认为，对同种数罪是否实行数罪并罚，应以罪刑均衡为判断标准，区别不同的情况作出不同的处理。如果某罪的法定刑具有两个以上的量刑幅度，那么就以一罪从重处罚；如果某罪的法定刑只有一个量刑幅度，不并罚难以体现刑罚的从重，那么就应当实行数罪并罚。(33)还有学者认为，对判决宣告前的同种数罪一般应以一罪论处；如果以一罪论处不符合罪刑均衡原则，那么就应当按照数罪实行并罚。其理由是：首先，刑法在事实上将许多同种数罪规定为一罪的从重情节或法定刑升格的情节，如1997年《刑法》第263条将多次抢劫作为法定刑升格的情节就意味着对同种数罪原则上不必实行数罪并罚。其次，刑法分则规定的大多数罪名都有几个法定刑幅度，对行为人的行为不按数罪处理也能够实现罪刑均衡的目标。一般而言，对同种数罪例外地实行数罪并罚是出于以下考虑：有的犯罪只有一个法定刑幅度，或者虽有数个法定刑幅度，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节，对行为人的行为以一罪论处达不到量刑公正的目标。因此，对同种数罪例外地实行数罪并罚是为了实现罪刑均衡的目标。如果对同种数罪以一罪论处能够实现罪刑均衡的目标，那么就没有必要对行为人的行为实行数罪并罚；如果对同种数罪必须实行数罪并罚才能实现罪刑均衡的目标，那么就应当对行为人的行为实行数罪并罚。(34)
(三)逆向定罪机制的适用程序
逆向定罪机制的适用程序是：(1)法官在对案件作出裁判之前应根据案件的具体情况对行为人作处罚合理性的考量。即法官应对具体案件的行为人能否适用刑罚、应承受何种程度的刑罚作适当的考量，以对具体行为的入罪、出罪或者罪重、罪轻作出选择。处罚合理性是一种“前见”或者说“前理解”，是法官法学知识、经验的积累，是以法官的法学综合素养为法感情和法感觉的潜意识的体现。这种“法感觉”并非完全主观、任意的，它受法官的知识和经验、社会主流价值观以及社会经济状况等因素的制约。考量处罚合理性就是强调罪刑均衡原则在是否入罪以及轻重罪名选择中的运用，是对实质合理性的追求。从向度上讲，考量处罚合理性既要防止罪轻而刑重并要求作出“避重就轻”的选择，又要防止罪重而刑轻并要求作出“避轻就重”的选择。(2)法官在作处罚合理性考量之后，对是否出入罪、选择何种罪名或者如何确定罪数等作出结论。(3)法官对作出的结论进行论证。论证的根本目的在于确保判决的正当化。判决既要具备合理性，又要具备合法性。以刑量反制定罪的主要功能在于满足判决的合理性，实现实质正义，收到判决应有的社会效果。同时，判决结论必须限定在刑法框架内，即在刑法中能找到合适的法条，并通过演绎推理的形式作出结论，使判决具有合法性特征，收到判决应有的法律效果。整个“由刑而罪”的逆向定罪程序可概括为：处罚合理性考量——初步结论(出入罪、何罪)——小前提——大前提——最终结论(定罪量刑)的逻辑顺序，即先考虑是否入刑，再以量刑公正为依据从相关罪名中选择合适的罪名。这是一种从结论到前提，再从前提到结论的推理和思维过程，也是一种“颠倒论法”的刑法适用，即在某些特殊情况下，先确定答案，再寻求支持这种答案的路径，为答案的正当性寻找证明。(35)这种“目的论方法”的分析策略，是一种解决不同具体问题的共同套路，能够以不变应万变，能够保持一种高屋建瓴的清醒认识，能够以一种相对简单的思路去处理复杂的问题。(36)
(四)逆向定罪机制适用的限制
一般而言，逆向定罪机制的适用应当有所限制。首先，按照形式理性和规则主义的要求，大多数刑事案件的定罪量刑都应遵循由定罪到量刑的思维过程。而“由刑而罪”的逆向定罪机制不是一种普适的定罪机制，它主要适用于那些罪名难以准确认定(罪名界限难分，似此亦彼)或者有刑法立法性罪刑失衡(包括配刑偏重的失衡和配刑偏轻的失衡)的案件。在那些案件性质比较清楚、案件事实与构成要件能够一一对接的典型案件中，一般应当适用“由罪而刑”的正向定罪机制。只有在某行为有多个规范可供适用而又似是而非时，才有必要在定罪时参照刑的因素。其次，罪刑法定原则对适用“由刑而罪”的逆向定罪机制具有制约作用。罪刑法定是我国刑法的基本原则，它体现的是对形式合理性的尊重，强调对法官自由裁量权的限制，着力于保障人权。具体而言，遵守罪刑法定原则就是要遵守刑法的规定，即行为必须符合犯罪构成才能成立犯罪，这是适用“由刑而罪”逆向定罪机制处理案件的必要前提。从我国当前的司法实践看，无论是江苏省盐城市的“水污染案”还是“孙伟铭案”，虽然其最终的司法处理对于传统的正向定罪机制具有一定的冲击性，但是由于这种逆向定罪机制同样是在已构成相应的犯罪并且是在刑法框架之内认定的，因此，这些案件的审判并未违反罪刑法定原则。
注释：
①疑难案件包括事实认定存在疑难的案件和法律适用存在疑难的案件。本文中所说的疑难案件主要指法律适用存在疑难的案件，具体指案件事实与多个刑法规范存在对应关系，以致法官在如何解释和适用法律规则或者说在如何选择罪名时出现较大分歧的案件。
②参见黄祥青：《罪质分析法与转换定罪规则的适用》，《人民司法》2010年第17期。
③[日]曾根威彦：《量刑基准》，载[日]西原春夫主编：《日本刑法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》。李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第140页。
④参见赵廷光：《论定罪、法定刑与量刑》，《法学评论》1995年第1期。
⑤参见姜涛：《量刑公正与刑法目的解释》，《法学家》2012年第4期。
⑥参见刘守芬等：《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版，第135页。
⑦(24)参见姜涛：《批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析》，《政治与法律》2011年第9期。
⑧(27)参见金泽刚、颜毅：《以刑制罪的学理阐释》，《政治与法律》2010年第7期。
⑨参见张丽：《论刑罚配置对罪名择定的回应》，《湖南社会科学》2012年第1期。
⑩学者对这一术语有多种不同的表述，如“以刑制罪”、“以刑释罪”、“以刑议罪”、“由刑而罪”等，其含义基本相同，都是指为了避免在刑事疑难案件的审判中出现罪刑失衡的现象而主张刑罚量对罪名的择定具有制约作用。笔者在本文中采用“由刑而罪”的表述。
(11)高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期。
(12)参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构》，《中国社会科学》2006年第5期；余文唐：《化解罪刑失衡之解释学路径》，《法律适用》2011年第6期；赵运锋：《以刑制罪：罪刑关系的反思与展开》，《政治与法律》2010年第7期，等等。
(13)参见陈珊珊：《法条竞合时的量刑衡平方法研究》，《法商研究》2012年第6期；等等。
(14)参见阮齐林：《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，《法学研究》2002年第2期。
(15)参见刘艳红：《正义、路径与方法》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第89页。
(16)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第175页。
(17)参见欧阳本祺：《论我国定罪思维的传统及其演化》，《法律科学》(西北政法大学学报)2010年第3期。
(18)参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，《中外法学》2008年第3期。
(19)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1997年版，第25页。
(20)参见余文唐：《化解罪刑失衡之解释学路径》，《法律适用》2011年第6期。
(21)梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。
(22)参见梁根林：《许霆案的规范与法理分析》，《中外法学》2009年第1期。
(23)参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第144页。
(25)参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，《中外法学》2009年第1期。
(26)江苏省盐城市的标新化工有限公司系该市环境保护局规定的“废水不外排”企业。2007年11月至2009年2月，该企业明知在“氯代醚酮”生产过程中所产生的钾盐废水含有有毒、有害物质，仍将大量钾盐废水排放至公司北侧的五支河内，任其污染该市城西、越河自来水厂取水口，并于2009年2月20日导致该市20多万居民饮用水停水长达66小时40分钟，造成直接经济损失人民币543.21万元。
(28)参见聂昭伟：《刑罚对犯罪的反向制约机能及其展开》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2011年第1卷，法律出版社2011年版，第220—243页。
(29)参见刘邦明：《论入刑思维在刑事司法中的影响和运用》，《政治与法律》2010年第7期。
(30)参见《孙伟铭案》，http://baike.baidu.com/view/2074849.htm,2013—08—22。
(31)参见胡同春：《数罪并罚制度若干问题研究》，硕士学位论文，郑州大学法学院，2006年5月，第16页。
(32)参见宫长文：《同种的数罪应当并罚》，《法学杂志》1981年第4期。
(33)参见于志刚主编：《刑罚制度适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2002年版，第294页。
(34)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第456—457页。
(35)参见蒋安杰：《最高法孔祥俊：法官断案可以采取非常规模式》，http://news.cctv.com/law/20070123/102619.shtml,2013—08—02。
(36)参见冯亚东：《法学方法论再议》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第99页。