国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突（之二），本文主要内容关键词为：法定代表人论文,之二论文,国企论文,利益冲突论文,法律地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、法定代表人的权力滥用：并非孤立的个案
（一）风险和利益逆向行走的“贵信现象”：风险从个人转移到国企，利益从国企转移到个人，大量财富在交易中浪费（注：资料来源：方向明，共和国不能容忍，中国青年报，1995年6月9日，版8。）
1.1995年1月，贵州信托投资公司（以下简称：贵信）总经理、 法定代表人阎健宏被判处死刑，她的罪名是贪污、挪用公款、投机倒把和受贿。
1992年8月，贵州省几个行政机关和4名“港商”联合成立了一个中外合资企业－丽晶公司。中方（几个行政机关）以在建工程作价400 万元投资，占股40%；4名“港商”以现金600万元投资，占股60%。其中：阎健宏的儿子刘博化名“王艺民”，作为“港商”投资34万元。丽晶公司成立之后不到两个月，“王艺民”等3 名港商股东要求公司回购他们持有的股份，公司拒绝了这一要求。于是，阎健宏说服另一“港商”股东金某，使其同意出价500万元收购包括“王艺民”在内的3个港商股东持有的、面额450万元的股份。
作为交易，阎健宏同时委任“港商”金某为“贵信”在深圳的代表。金某上任之后，以“贵信”的名义向金融机构借款7000万元，金某动用其中2000万元清偿个人债务，动用4500万元以他本人投资的公司的名义在上海郊区置地300亩，动用500万元买进了3 名“港商”股东持有的、面值450万元的股份。在股权转让交易中，刘博转让面值34 万元的股份，获转让价金80万元；其他两名“港商”转让面值416万元的股份，获转让价金420万元，转让价格显然是依身份而异。不久， 金某发现自己购置的300亩地根本没有开发价值，遂以6420万元将其转让给“贵信”。
在上述交易中，贵信付出13420万元（7000万元贷款、6420万元购地款），或者得到300亩没有开发价值的土地， 或者得到一文不值的无效合同（按照有关土地使用权转让的法律，金某与“贵信”之间的土地转让多半是无效合同，因为土地开发商转让未经开发的土地属非法交易）。
“港商”金某得到的利益是：（1）用以清偿个人债务的2000 万现金；（2）转让土地所得1500万元利润；（3）价值500 万元的丽晶公司45%的股份。金某获利总额是4000万元。
刘博以80万元转让了面值34万元的股份，获利46万元；其余两名“搭便车”的港商以420万元转让了面值416万元的股份，获利4万元。
交易前后各方得失比较
交易前财产价值 交易后财产价值(单位:万元)
贵信公司13420 0
港商金某
80 4000
刘博
3480
两名港商 416
420
总计: 13950 5000
围绕“贵信”全部交易是一个负值交易：交易各方的财产价值的总和，从交易之前的13950万元减少到5000万元，8950 万元财富在交易中消失了。港商金某和刘博是获利者，但是，他们获利的总和大大小于他们给“贵信”造成的损失。可见，“贵信”交易使一些人获利，然而，获利与财富浪费相比是微不足道的，这是一种削弱综合国力的交易。
2.“贵信现象”不是一个特例，而是社会变动时期一种具有普遍性的财富再分配。在此，我们不妨转向一般性的“贵信现象”——“回扣”和“公款消费”。
（1）所谓“回扣”（kickback ）系指：卖方（或者劳务提供方）按成交金额的一定比例向买方（或者劳务需求方）经办人员支付现金或者其他形式的报酬。在经济转型时期，靠“回扣”打开销路，成为最为普遍的一种商业实践。例如，在90年代初，一本售价100元的挂历， 买方经办人员能够从卖方得到50元左右的“回扣”（注：参见：94挂历腾云驾雾，中国青年报，1993年10月5日，版6。挂历的消费对象主要是公有机构，企业在年终向诸多“主管机关”和政府官员赠送挂历成为一时风尚。因此，制造、销售和采购挂历都是利益丰厚的交易，挂历销售商给采购者的“回扣”甚至可以高达50%。早在1987年，国务院就全面禁止国内公立机构购买（包括到海外购买）、互赠挂历；如今挂历的生产、销售都成为新闻出版署严格控制的特许行业（参见国务院办公厅：关于坚决制止国内互赠挂历的通知，1987；财政部、新闻出版署、国家工商行政管理局：关于贯彻《国务院办公厅关于坚决制止国内互赠挂历的通知》的若干规定，1987；新闻出版署：关于核定挂历、年画、年历画等出版任务的通知，1991；新闻出版署：关于出版挂历的管理规定，1995）。但是，公费购买挂历的风气似乎没有受到明显抑制。从1998年开始，新闻出版署对挂历实行最高价格限制，以此控制挂历销售中的“回扣”金额（参见新闻出版署：关于出版1998年挂历最高限价指导意见的通知）。）。根据专家的估计，药品制造商向零售商、医院等机构采购人员支付的回扣每年达到50多亿，超过了药品制造行业每年的纳税总额（注：参见上海法制报：1994年4月4日，版3。）。在药品、书籍、化妆品、建筑工程承包等行业，供方的高额“回扣”使一大批需方经办人成为百万富翁（注：有关“回扣”的方式、规模和普遍程度，参见黄苇町：中国的隐形经济（1992），页172—179；医药商品中的让利与回扣，人民日报，1993年4月17日，版2；回扣：润滑剂，还是腐蚀剂，人民法院报，1993年4月17日，版2。）。在支付回扣方面，私人企业、乡村企业通常能比国企更为便利、更为“慷慨”，因此，国企经办人员都乐意和私人企业、乡村企业进行交易。
“回扣”是利益冲突的典型状态：供方收买了需方代理人，使之为己效劳；需方代理人不是实现被代理人的最大利益，而是与供方“合谋”，尽量向被代理人转移成本，“合谋”双方按照转移成本的幅度分享利益；“回扣”资金来自需方对供方的付款，供方实际上是用需方的钱贿赂需方自身的代理人。
回扣通常是导致“负值交易”：交易总是给第三人造成损失，交易之后的财富总量总是少于交易之前。“回扣”消耗了本来可用于保证商品和服务质量的资金，从而造成往往是致命的产品缺陷和劣质服务，例如：桥梁、建筑、水坝倒塌的灾难事故，假药对病人的伤害，伪劣燃气热水器在洗澡间爆炸……。伪劣商品在中国屡剿不尽，其生命力就在于“回扣”。河南省巩义市的劣质电线也许最能说明“回扣”如何影响社会资源的配置。80年代中期以来，劣质电线一直是当地持续发展的行业，新闻媒体的批评和曝光反而促进了劣质电线的销路，因为，哪里的产品质量最差，哪里的回扣率就越高，全国各地的采购人员就蜂拥而至。当地厂商对记者说：“不怕你见报，报纸上批评一次，我们这儿的电线就脱销一次。”（注：向四周施“线”的毒蜘蛛，人民日报，1992 年3月7日，版2。）在“回扣”驱使下，社会资源从效益高的领域流向效益低的领域，优胜劣汰变成了择优淘汰。
（2）公款消费是中国社会久治不愈的顽症。有人估计：在90 年代，“公款吃喝玩乐”每年大约消耗1000亿元（注：邵逢生：我国社会发展的三大障碍，中国青年报，1993年10月5日，版7；走向法律，还是走向无序，中国青年报，1993年10月7日，版6。）。
公款消费必定超过消费者的实际需要。例如：一个国企经理用1 万元摆一桌宴席，占有若干辆高级轿车，这并不是为了满足物质需要，而是为了满足浪费财富的变态心理。当一个人能够为所欲为地支配公共财富，而又不能永久占有财富的时候，就会产生强烈的浪费欲望。在90年代，公众常常用“有权不用，过期作废”来形容那些在任期间决不放过任何机会以权谋私的当权者。这种哲学反映在公款消费上，就是“与其作废，不如浪费”——与其将公共财富留给别人以后享受，不如让公共财富消失在自己手里。
公款消费的账面开支必定超过实际开支。公款消费给消费者提供了合法报销开支的机会，而消费者又藉此机会多报开支。人们说，“鸡蛋经过贪婪者的手都会变小”；但是，如果“鸡蛋”意味着一份可报销的账单，它经过贪婪者的手一定会变大（注：常州市一家国企的法定代表人许某是一个既能让“鸡蛋”变大，又能让“鸡蛋”变小的魔术师：他命令自己的助手专门负责购买烟、酒，多开发票，作为公司“招待费”报销，然后，又将烟、酒低价出售给私商，所得收入放进自己的口袋。在不到一年的时间里，他用这种方法贪污了241万元。参见：堕落的“新星”，人民法院报，1997年4月3日，版4。）。 为了满足公款消费者多报支出的需要，出现了一个十分兴旺的非法行业——假发票买卖。在公款消费者最多的北京城，出售空白发票者经常出没于地铁站、汽车站，连街头巷尾的香烟摊点也打出“售烟开发票”、“收购礼品”的广告以招揽公款消费者。在1988年，全国税务局查获少报收入以偷税的发票4亿张，偷税金额达1000亿元（注：发票：还其一个干净的面庞，人民日报，1993年1月9日，版2。）；至于虚报支出的发票有多少，虚报金额有多少，这恐怕只有凭想象去推算了。
公款消费的实际成本必定超过账面成本。公款消费特有的魅力在于消费者能够如数从公立机构得到补偿。公立机构除了“实报实销”，全额承担这种个人消费之外，还需要另外支出庞大的财务费用去使这些消费“合法化”，或者说，掩盖这些消费的真实性质。因此，每一笔公款消费之后都要消耗相应的财务费用。“公款消费”说明：利益冲突常常发展为无端浪费社会财富的行径。
（二）从“政企不分”、“官倒”、“官商合一”到“君安现象”的演变
1.“政企不分”是国企与生俱有的性质。“主管部门－下属单位”的连带结构是国企的合法性标志：每一国企必有一“主管部门”位居其上，每一“主管部门”又是垂直行政系统中一个承上启下的枢纽。国企通过“主管部门”从计划渠道获得资源分配，又通过“主管部门”向计划渠道输送资源。不同行业、不同层次国企和各自的“主管部门”结合成一体，构成了运作计划经济的庞大机器。尽管中国已经在一定程度上摆脱了计划经济，但是，“主管部门”与国企连体共生的状态并没有实质性改变。
经济改革前后最大变化之一是，“主管部门”从一个没有自身独立利益的政府协调人，变成一个兼有政府机构和营利组织双重身份的机构，这是最具有中国特色的变化之一。这一变化给80年代之后的法律、经济和政治体制都留下了难以磨灭的印记。
在计划体制下，原材料、能源是定价、定量分配，产品是定价收购，国企和“主管部门”都无法运用公共权力而化生商业利益，因为，根本没有容纳商业利益的合法渠道。经济改革是一面保留计划体制，一面开放市场新边疆的渐进过程。市场新边疆与原有体制既有距离，又保持千丝万缕的联系，从而形成新旧体制错综交织的局面。一方面，随着商业交易的合法化，政府机构释放了压抑已久的营利冲动，另一方面，政府机构管制经济的公权力转变为它自身的一种营利优势。除了争夺新行业（如：证券、房地产、评估、拍卖、会计、音像制品、广告等）的许可、监管和收费权力之外，政府机构进军市场的主要途径是组建自己的营利性公司。政府机构将管辖范围之内的配额（股票发行配额、外汇配额、土地征用配额、进出口配额、被称为“书号”的书刊发行配额等）、许可权（遍布各行各业的“经营范围”许可）和独占权分配给自己的公司（在80年代中、后期，公众称为“官倒公司”），这些公司通过转让配额，接纳他人“挂靠”（特权公司允许他人分享许可利益或者独占权的一种方式）而坐收利益，其吸附的超额利润则源源流入政府机构。当然，“官倒公司”的利润未必都会返回政府机构，在诸多经办人参与的交易过程中，大量财富被层层截留是屡见不鲜的。在90年代，“官商合流”的趋势则从追逐短期投机利益转变为追求股权的私有化。本文以下分析的“唐人现象”和“君安现象”似乎表明了这种趋势。
在1984—1992年期间，中央政府连续三次大张旗鼓地在全国范围内“清理整顿公司”，试图遏制机关办公司的风气（注：参见方流芳：中国公司：公法权力和私法权利抗衡之焦点，载：中国法制改革，香港广角镜出版社（1994），页216—219。）。1998年7月， 中共中央再次决定：军队、武装警察、法院、检察院、公安部、司法部、安全部退出商业领域，限期与下属公司“脱钩”（注：参见曹海丽：中国军队退出商海，财经，1999年1月号，页16—17。）。为时15 年的“清理整顿公司”和剿而复起，芟而复兴的官商恰恰说明：走出公共权力和商业利益冲突的困境仍然是路途遥远。
2.唐人现象。1992年，浙江省缙云县壶镇镇党委的全体委员组建了一个私人公司——唐人公司，该公司股东和董事包括：镇党委书记、镇长、党委委员，其中：持股最多的股东分别是镇党委书记和镇长，董事长是镇党委书记陶建华。唐人公司董事会会议与镇党委、镇政府是三位一体，一套班子、三块牌子。在1993—1994年期间，壶镇先后将16个集体企业出售给私人，收取了大约900万元转让费。为了监管这笔资金， 壶镇成立了一个集体资产管理委员会，陶建华为该委员会主任。
唐人公司的账面股本金是50万元，但是，实收股本金要少得多。例如：陶建华认股12万元，实缴2万元，缺额10 万元由唐人公司向他提供贷款，然后，他用应分红利抵销对公司的债务。从1992年到1996年，唐人公司先后从镇政府、集体资产管理委员会、银行获得借款、财产和信用担保高达600多万元。1997年，唐人公司申请破产， 上述关联交易遂暴露（注：中央电视台：焦点访谈节目，1998年6月2日。）。
“唐人现象”是官商合一的极端情形：随着党委、政府领导班子和私人企业董事会融为一体，官员（党委负责人）、公有企业管理者和私人企业董事长三种身份集于一身，利益从公有企业源源流向私人企业，风险则从私人企业转移到公有企业。“唐人现象”与80年代的“官倒公司”有实质性差别。在理论上，“官倒”公司也是一个国企，个人既不能成为公司法律上的所有者，也不能在事实上永久支配公司。“官倒”公司合法的受益人是机构和机构成员全体，个人截留公司资产可能构成贪污、挪用和侵占罪。一个私人企业则意味着“投资者”永久性地成为公司的合法所有者，当公有财富通过无数“载体”进入私人公司之后，这些财产原先的“所有制性质”也就无从辨认了。但是，“唐人公司”并没有取得完整的合法性，因为，政府官员兼任私人公司董事是法律所禁止的（注：公司法，条58、123。）。
3.“君安现象”。君安证券有限责任公司（以下简称：君安证券）是最大的国有证券商之一：在1997年底，君安证券的注册资本为7 亿元，资产为175亿元，当年利润7.1亿元。1998年7月， 新闻媒介报道：君安证券85%左右的股权实际上已经私有化，公司法定代表人和另外两名高层管理人员涉嫌犯罪而受司法调查（注：胡舒立：君安震荡，财经，，1998年8月号，页13—20。）。
君安证券股权私有化的细节至今不得其详。根据工商登记资料披露的有限信息，君安证券私有化的主要措施是：大幅度增加资本以稀释原有股权，设立难以辨认最终所有者的公司认购新股。君安证券在1992年成立时，其名义注册资本为10800万元， 实收资本多少无从考证（注：中国人民银行1998年的一个文件指出：一些金融机构存在股东出资不实的问题。“股东单位或主管部门为使申请设立的金融机构能得到人民银行的批准，临时拨付资金，一旦得到批准文件后，就抽回资本金。如1994年至1995年4月，某信托投资公司为筹建其证券公司， 两次向其拨付股本金28150万元，其他四家股东也各拨付股本金500万元，共计30150万元。该证券公司在申请注册时，资本金虽然暂时达到了30150万元，但1995年5月3日该国际信托投资公司以“长期借款”方式抽走29750万元，使该证券公司实收资本仅有400万元。”参见中国人民银行：对金融机构违反会计制度规定等问题定性的说明（1998）。）；君安证券成立不久，即有若干股东陆续退股。1997年，君安证券获准将注册资本增加到70000万元。在增资过程中， 君安工会控股的两家公司持有了君安证券85%左右的股份，而君安工会控股的公司又为君安证券的经理班子所控制。因此，君安证券实际上成为该公司经理班子控制的私人公司，尽管它在法律上还是一个国有企业。君安证券用以扩充资本的巨额资金从何而来？至今未有披露。可以推知的资金来源是：君安证券通过金融机构之间的拆借、动用客户保证金、利用收支时间差等途径大量占用短期流动资金，将短期流动资金作为股本投入公司，待公司成立即迅速抽回。
君安证券通过虚有其名的工会改组公司，并非想当然地“化腐朽为神奇”，而是在现有法制下构建具有最大合法性的私有化。按照现有法令，一切具有法人资格的工会，都可以作为发起人和出资人组建营利性公司，工会经费、事业发展基金可以作为股本金，工会、工会所在企业和工会设立的公司三者分别为独立法人（注：关于工会兴办企业若干问题的规定（中华全国总工会、国家工商行政管理局、国家税务局，1992年7月2日），条（6）、（7）、（9），工商行政管理杂志，1992年第16期，页6。）。 最高人民法院的司法解释强调：工会法人和工会组建的企业法人，彼此为独立主体，各自承担债务（注：最高人民法院，关于产业工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨问题的批复（1997）。）；在工会“所在企业”与其债权人的民事诉讼中，法院不得就工会经费、工会所属企业的财产而采取诉讼保全措施或强制执行，“工会的经费一经拨交，所有权随之转移。在银行独立开列的‘工会经费集中户’，与企业经营资金无关”（注：最高人民法院，关于产业工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨问题的批复（1997）。）。因此，企业经理人员通过工会组建一个投资公司，既可以保护该公司不受工会所在企业的债权人追索，又可以切断该公司和工会所在企业的所有者的联系。
五、结论性意见
（一）法定代表人制度是所有权、经营权分离理论和法人理论在法律上的表述。这是按照理论去构建的法律文本，其知识来源是前苏联的意识形态法学和民法法系的法人理论
从苏联移植而来的所有权和经营权分离理论的要点是：国企缺乏效益在于国家所有权和企业经营管理权融合一体，如果从国家所有权中分离出一种作为民事权利存在的国企经营管理权，国企就能够占有、使用和处分财产，从而既保留国家所有权，又增加国企活力（注：前苏联学者维涅吉克托夫1948年发表的《社会主义国家所有制研究》一书首先提出了国家所有权和国企“经营管理权”可以并存和适度分离的理论，前苏联60年代的“民事立法纲要”第21条和前苏俄民法典第94条都被解释为确认国企“经营管理权”为具有占有、使用和处分权能的民事权利的法律条款。80年代，中国法学界关于所有权和经营权分离的讨论实际上是重复前苏联法学界在多年前就已经提出的一个话题，继受前苏联法学界知识资源和研究方法，将意识形态、民法学理论和政策、法令串联在一起，构建“经营管理权”或者“经营权”的正当性，并追寻其抽象本质。中国经济学界谈论的所有权和经营权分离理论则是按照自己的逻辑重新诠释马克思主义，是一种脱离文本原意的创造性诠释，其演绎过程是：“马克思早在《资本论》中就将股份公司视为所有权和经营权分离的典型形态，既然中国当今的既定政策通过所有权和经营权分离改造国有企业，那么，将国有企业组建为股份公司是最好的选择。”参见格里巴诺夫、科尔涅也夫：苏联民法（上册，1979），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社（1984），页272—278；苏联法学界讨论改革时期的国家（全民）所有权问题，陈汉章译，法学译丛，1988年第5期，页1—10；法学研究编辑部：新中国民法学研究综述，中国社会科学出版社（1990），页339—341；股份制的理论和实践，蒋一苇、陈佳贵主编，中国人民大学出版社（1990）。）。这是一套以想象作为事实，进而用逻辑推理扩展想象的理论。我想，这是一个远离真实世界而又试图说明真实世界的理论、一个缺乏可信性的理论，理由有三：
第一，国企缺乏效益的主要原因是国家干预，一个公有制国家干预经济的能力并不是来自它对企业的私法上的所有权，而是来自公法权力，诸如国有化、征用、计划控制、法律管制、行业准入限制、税收调控等等强度最大的国家干预，与国家私法上的所有权毫无关系。国家干预不可避免地导致企业官僚化，官僚化企业不可能产生竞争力，这是历史无数次证明的事实——一个不可能因为所有权和经营权分离而有所改变的事实。
第二，国企所有权和经营管理权分离是将一个已经存在的事实作为努力争取的目标。国企的所有权和经营权历来是分离的，因为，国家作为一个抽象存在的所有者从来不具备直接经营企业的能力。国企占有、使用和处分财产历来是一种事实上的存在，只是占有、使用和处分之范围受公法目的支配，因此，无论法律是否将国企经营管理权描述为民事权利，都无法改变公法主导国企的基本事实。
第三，所有权和经营权合一本身并不是导致效益降低，相反，根据代理成本理论，所有权和企业控制权一体化将大大减少代理成本（注：Jensen & Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Cost and Ownership Structure,3 Journal of Finance andEconomy 395（1976）.一个例外的表述是Kenneth Arrow的理论，他从管理效益出发，主张：在大型企业，所有权和经营权分离可以增进决策效益。 他认为：决策机制有二， 一是“让步”， 二是“权威”（authority）。如果团队的全体成员获得信息相同、利益相同，那么， 决策过程通常是相互让步的结果，小型企业的决策主要采用让步方式；相反，如果团队成员获得信息的机会不均等，彼此存在利益冲突，那么，决策过程通常依赖权威，大型企业的决策主要采用权威方式，因为，所谓“集体决策”实际上是缺乏可行性的，故所有权和经营权分离在大型企业是必要的。Kenneth J.Arrow,The Limits of Organization68—70（1974）.）。
从民法法系引进的“法人实在说”的要点是：公司是一个法人，法人透过其“代表机关”而表示意思、体现行为能力，董事为“代表机关”，故董事为法人代表。我无意在此进行有关法人本质和行为能力的形而上学的讨论，我只想指出：这样一种理论在现代中国的法人制度中被推到了史无前例的极端，例如：任何企业都必须有唯一的法定代表人，法律强行规定法定代表人的职务身份和权力范围而完全排除当事人的选择，法定代表人超越董事会和其他机构而成为中国企业独特的控制者……。西方社会的法人制度并不是理论的产物，而是历史演进的结果，所有的理论只是重新构建或者解释历史演进。法人作为私法主体的存在至少经历了两个重大转变：第一，从包罗万象的国家权力中分化出属于市民社会的团体人格，如：市政当局、宗教团体、学校、行会等等；第二，商事主体从兼有国家权力和商业能力的特许公司转变为形式上平等的商业公司。如果我们注意到现代公司对西方工业社会的巨大影响，我们或许可以说：团体脱离国家权力而形成私法上的独立人格，其意义大大超过了英人梅因所说的“从身份到契约”的转变。然而，国企恰恰是一个难以脱离国家权力的经济组织。如果国家为全民利益而组建国企，国家通过行政机关直接控制国企、国企作为一个公法人存在，或许能更为有效地实现国家目标。无论国家为何种目的而拥有国企，都不存在国企需要脱离国家权力而保持独立的正当理由，法律作出与之相反的规定，只能造成法律表达和法律实践之间的冲突而增加混乱。80年代之后的法定代表人正是一种充满了内在冲突的制度：一方面，国企负责人仍然是“主管部门”任免，另一方面，法律又赋予国企“法人”资格，赋予国企行使种种在理论上可以对抗“主管部门”的权利；一方面，法律文本塑造了一个在企业内部可以无所不为的法定代表人，另一方面，国企面对诸多政府机构的摊派、收费、过分管制完全无能为力。
按照一种外来理论（甚至是过时的理论）去书写本国法律文本，忽略中国经济转型时期的实践，这可能是中国法制最大的误区。美国的黄宗智先生注意到：清代法律的表达和实践之间存在着显著差异，如果将研究范围局限于清代典章，那么，可能永远无法越过鸿沟而进入更为真实的世界（注：黄宗智：民事审判与民间调解：清代的表达与实践，中国社会科学出版社（1998）。）。黄宗智先生给我带来的启发是：如果将研究范围从传统的中华法系推进到法律移植之后的中国法律，那么，法律表达和实践之间的差异将令人更为震惊。在这里，法律的认知理念和表述符号来自一个陌生的外来世界，法律实践则属于外来法律无从概括和表述的另一个世界。例如：当我们用“所有权和经营权分离”去表述改革国企的实践，用“法定代表人”去表述在经济转型时期的财产再分配过程相当活跃的一个阶层的时候，这种表述是苍白无力的。然而，误述不仅是在思维和真实之间保持已有距离，当人们按照误述去行动的时候，误述的反射作用就是拉大思维和真实之间的距离，误述越是“权威”，其反射作用越是强大。对于淹没在外来理论汪洋大海之中的中国法律界来说， 美国的 Holmes 大法官本世纪初在罗奇纳一案（注：Lochner v.New York,198 U.S.45,25S.Ct.539,49L.Ed.937（1905）.）发表的异议实在值得一读，Holmes批评罗奇纳案的多数意见按照一种没有被美国人民所接受的经济理论去进行裁决。然而，“宪法不是试图去包容某种经济理论，无论是专制主义的，国家和个人有机联系的，还是放任自由的经济理论。”“裁断具体个案不是凭借一般原理，而是凭借比三段论大前提更为精妙的直觉和判断。”
我在1994年发表的一篇论文指出：“不是法律能够人为地制造出所有和经营的分离，而是一旦出现这种分离之后，法律如何对待所有者和经营者之间的利益冲突、如何确定经营者对所有者利益的注意程度和诚信义务。”（注：参见方流芳：中国公司：公法权力和私法权利抗衡之焦点，载：中国法制改革，香港广角镜出版社（1994），页220—221。）Simon教授在1996年发表的论文也表达了类似的看法，他说， 中国强调所有权和经营权分离是误解了伯利和米恩斯的著作，因为，在伯利和米恩斯看来，所有权和经营权分离是一个问题，而不是一个解决问题的出路（注：William H. Simon, The Legal Structure of theChinese"Socialist Market" Enterprises, 21 The Journal ofCorporation Law 287(1996).）。但是，Simon 教授将中国强调所有权和经营权分离归结为误解伯利和米恩斯则是另一个误解：中国将所有权和经营权分离作为一种理论和政策判断，其知识来源和思维方法都是来自前苏联和东欧的法学、经济学和法律文本。伯利和米恩斯30年代的著作《现代公司和私有财产》至今还没有被翻译为中文，在中国推行所有权和经营权分离理论的人士并没有机会误读伯利和米恩斯。
近年来，国企改革的思路从“放权让利”转变到“抓大放小”。就“抓大”而言，当前的措施是遏止、而不是继续扩大法定代表人的权力：（1）国务院、中共中央组成了“大型企业工作委员会”， 大型国企的董事长、总经理和总会计师直接由国务院任免（注：参见国务院：关于组建上海宝钢集团公司有关问题的批复，国务院公报，总号：992 （1998），页1134。），人事权的集中程度甚至大大超过了计划经济时代；（2 ）国务院向大型国企派遣相当于部长和副部长的“稽察特派员”，监督大型国企的经营管理（注：参见国务院：稽察特派员条例，国务院公报，总号911（1998），页757。）；（3 ）在国企内部强化党委的领导，形成制约机制。
但是，值得思考的问题是：“回复中央集权”（re－centralization）能否从根本上解决国企的低效益和国企管理人员的利益冲突？能否形成国企经理人员努力实现企业最大利益所需要的激励机制？监督效益是否必定超过监督成本？
（二）法定代表人制度反映了立法者代替当事人安排公司控管结构的任意性
众多的立法将法定代表人的法定权力渗透到公司对内和对外全部事务，这似乎说明：立法者认为自己比当事人更聪明、更有资格处理他们之间的事务，法律管制能够比市场本身产生更多的正面效应。公司控管结构本来应当是当事人自行约定的事务：公司权力如何在股东、董事和经理之间进行分配，公司对外事务是实行唯一代表、共同代表或者多人分别代表，没有谁能比当事人自己更为合理地作出安排，因为，只有当事人自己才承担安排不当的风险。
按照现有法律规则，法定代表人是公司控管结构中最为重要的角色。由于法定代表人的许多权限是来自不可改变的法律规定，股东或者董事按照本公司具体情形设置公司控管治理结构的余地大大缩小了，股东会和董事会的实际作用大大小于它们表面上的作用。更为重要的是，公司股东会或者董事会选择法定代表人的时候通常并不知道此人将依照法律取得何种权力，此人的哪些行为将约束公司，公司的哪些活动必须由此人同意或者得到此人授权，因为，有关法定代表人权限的规范分散在众多的法律、行政法规、地方法规、行政规章之中。Simon 教授研究了“全民所有制工业企业法”的有关条款之后，产生了这样的印象：中国法律已经将厂长经理的权力推到了顶点，确立了厂长经理在企业内部的统治地位；就条文本身而言，法律赋予厂长经理的权力超过了任何西方国家公司法（注：William H.Simon,The Legal
Structure
of the Chinese "Socialist Market" Enterprises,21 The Journalof Corporation Law 273 （1996）. "Within the enterprises,the statute defines and extremely powerful managerial role.""Viewed in isolation, these provisions suggest a
more powerful managerial role than can be found in any Western corporate statute."）。
就国企而言，“主管部门”任免国企法定代表人是一个与公司登记或者公司控管结构无关的公法行为——官员任命的效力并不取决于营业登记，工商登记机关也没有权力审查其他行政机构对其下属单位的人事任命，法定代表人登记完全是多余的、人为造成不便的制度。
就私人企业而言，投资者按照《公司法》或者《私营企业暂行条例》组建一个企业的时候，他们无从判断：确定法定代表人的权力，究竟优先适用企业章程、还是优先适用法律？在诸多互相矛盾的法律中，如何去选择准用法律？何者发生任免法定代表人的效力，是董事会决议，还是需要法定代表人本人协助才能完成的变更登记？在80年代末，德国学者Frank Munzel就指出：多标准划分的“中国企业法已混乱到危害法律安全、危害改革顺利前进的程度。中国迫切需要新的、统一的企业法。”（注：Frank Münzel，法人之比较研究（中文摘要）， 中华人民共和国《民法通则》比较研讨会论文（1988年3月25 日于香港中文大学），页5。）如今， 包括法定代表人制度在内的企业立法使这种混乱局面更为严重。除非就法令创制权限的界定和分配作出政策判断，并且允许人民通过诉讼去挑战法令混乱、允许法院审查法令本身的合法性，没有任何途径可以改变这种局面。
（三）无论是私有企业，还是公有企业，经理人员与公司、股东的利益冲突都是无法避免的。只是，与私有企业相比，防范国企经理人员的利益冲突在某些方面显得更为困难
第一，私有企业监督者与最终风险承担者都是所有者，而国企监督者则是一个政府机构或者政府机构派出的官员，监督者和经营者一样不承担最终风险，作为最终风险承担者的全体人民则无从参与监督。私有企业的所有者承担最终风险而有监督动因，国企的监督者不承担最终风险而缺乏监督动因。
第二，私有企业经理人员滥用权力，其受害人是特定的和易于辨认的，受害人特定性、易于辨认性往往形成阻却违法行为的舆论压力和道德障碍。国企经理人员以权谋私，受害人是非特定的和难以辨认的，受害人的非特定性、难以辨认性不利于形成滥用权力的道德障碍。
第三，国企经营者可以不惜任何代价地贿赂监督者，因为，贿赂成本最终全部转移给所有者。私有企业经营者无法承担贿赂监督者的代价，因为，监督者和所有者是同一个人。
第四，在私有企业和公有企业，经理人员滥用权力的后果并不一样。私有企业经营者滥用权力而导致企业低效益，该企业就会成为兼并、收购对象或者破产倒闭，私有企业经营者将失去饭碗，因此，市场压力对经营者构成一种自我约束。一个低效益的国企往往受到保护，即使企业破产或者解散，经营者仍然可以通过政府渠道而获得新的职位，因此，公有企业的经营者更加无所谓他的行为会给企业造成何种后果。
第五，在“官商合一”的风气下，公有企业经营者往往有更多机会、更多便利追求与公司利益冲突的个人利益，而官商合一的身份又给他们提供了更多的保护。“唐人现象”就是这样一个实例。“贵信现象”是国企经营者追求个人利益的典型状态：风险和成本从转移给国企、最终转移给整个社会，交易当事人浪费的社会财富远远超过了他们从交易中获得的利益，故社会财富总量随着“贵信现象”而减少。“贵信现象”提示：国企“法定代表人”为一点小利，不惜将价值相当于个人获利数百倍、数千倍的财富奉送给他人；他们为了从篮子里拿走一个鸡蛋，而不惜摔破一篮鸡蛋。公有企业比私有企业更容易成为利益冲突的牺牲者；公有资产越集中，被廉价出卖的危险越大。国企法定代表人是“贵信现象”主角之一，但是，“贵信现象”参与者、受益者是一个比国企法定代表人庞大得多的群体。“贵信现象”代表了利益冲突在公有制条件下的普遍性：人们不是忠实于自己所服务的机构，竭尽努力实现机构的最大利益，而是利用作为机构控制者或者代理人的机会实现自身的最大利益，毫不在意机构为之付出多大代价。
在中国经济转型时期，国企法定代表人的利益冲突在一定程度上导致社会财富的再分配。“君安现象”说明，与利益冲突结合在一起的私有化早已成为汹涌的暗流。如果把经济转变时期的国企看成一只硕大的橘子，中国和苏联的差别在于：前苏联，橘子被掰开并分配给全体社会成员；在中国，公有大橘子外部仍然保持完好，在内部则开始私有化——无数与权力连接在一起的吸管插入公有大橘子，悄悄地吸吮橘汁，而银行和财政则源源补充橘汁。一旦银行和财政停止“输血”，人们在某一天早晨就会发现这只橘子早已是金玉其外，败絮其中。
经历20年改革之后，中国也许需要走出所有权和经营权分离之类的虚构话题，走出国企管理权限收收放放的循环圈，回到一个本来在20年前就应当回答的、不可回避的问题：国家为什么要拥有企业？国家是不是只有通过拥有企业才能实现这些目标？国家拥有企业是否符合全民的最大利益？