论行政规定的法律渊源属性，本文主要内容关键词为：渊源论文,属性论文,行政论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“行政规定”在范围上系指由行政机关制定的除行政法规和行政规章以外的规范性文件，即行政法学上通常所讲的“规范性文件”、“规章以下的规范性文件”、“行政规范”等。它是行政主体在实施行政管理活动中经常作出的大量存在的行政行为，与相对人的权益联系非常密切。行政规定的制度建设对法治政府的构建具有重要影响。作为法学中的专门术语，法律渊源通常是指法律的来源与表现形式，即是指由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性文件的总称，它又被称为“法的表现形式”或“法的形式”。由于现行立法规定及对法律渊源理解的不一致，导致了对行政规定法律属性的争议，对其是否属于法律渊源界定不清。理论上的纷争，必然带来实践中的困惑和矛盾，导致对行政规定在行政执法以及司法审查活动中的效力与作用产生分歧。本文拟从理论梳理、概念分析、司法实践及实证研究等方面对行政规定的法律属性进行探讨，以期界定其法律地位和法律效力。
行政规定法律渊源属性的不同理解和主张
大体来看，对行政规定是否属于法律渊源，可以分为肯定论和否定论两种态度。
肯定者认为，行政机关制定规范性文件的行为既是一种行政决策行为，又是一种制造行政法法律渊源的行为。① 规范性文件具有普遍约束力，在对社会实施有效管理的过程中发挥了很大作用，比法律规范更为具体适用，虽然《行政诉讼法》并未确认其可作为法律依据，甚或没有明确可以列为参照标准，但事实上只要经过行政复议机关或人民法院的审查确认其内容不与法律、行政法规、行政规章相抵触，其效力是应该承认的。②“我国行政法学理论与实务的通说，并不认为其他规范性文件就不可以设定私人（公民、法人或者其他组织）的权利义务，而只是这一规定的效力层级要低于法律、法规和规章等立法性文件。如此一来，实际上也就承认了其他规范性文件的立法或法律规范的属性。”③
否定者认为，行政规定不是行政法的渊源。因为法的渊源最本质含义是：该规范性文件是否具备法的一般特征，其中能否为法院适用是一条重要的判断标准。只有能够作为法院判决依据即对人民法院也有拘束力的规范才是法。④ 一个行为规范是否具有普遍性强制拘束力，关键不是看对不特定公众是否具有拘束力，也不是看对所属行政机关及其工作人员是否具有拘束力，而是看对法院或法官是否具有拘束力。只有在这种具有独立地位的法官或法院，也要受到行为规范的拘束时，才认为该行为规范具有真正的普遍性强制拘束力，是法的具体表现形式。由此得出除法定解释性行政规范外，行政规范不是法的具体表现形式。⑤
一些学者从不同角度对行政规定的性质进行了探讨研究，其中，借用东亚汉语圈中类似概念，从行政规范体系的结构与判断标准入手，就行政规定是否涉及私人的权利义务、能否对外发生拘束力和是否成为法院审判纠纷的基准等角度，进行实质判断标准的划分：“行政规定作为无名规范虽然不具有行政法规或规章（有名规范）的外形，但决不能够断言行政规定之中不存在法律。……在总体上可以被划分为属于法规命令的行政规定（其在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（其不具有法律规范的功能）。”⑥ 另有学者借鉴格雷关于区别使用“法律”和“法律渊源”的理论、哈特的承认规则理论以及德沃金对法律原则的论证，提出“作为论据的法律渊源”理论主张，把法律渊源定义为：“阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据”，从而得出我国的法律渊源不再局限于立法机关事先提供的法律条文，它们的效力也不再是绝对的，而是取决于具体情境的对话和论证。因此，行政规定被看成是行政法的成文渊源之一。⑦
对行政规定的性质产生认识分歧，主要是基于对法的概念及法律渊源理解上的差异。具体而言，是将法看成是静态的国家制定法，还是动态的适用过程？是对已有上位法律规范的解释和细化，还是具有创制性质的规定？是以对公民权利义务产生一定影响，还是必须同时具有约束行政执法和法院司法裁判的效力？概念的前提不同，得出的结论自然各不相同。
关于法的概念本身没有一个通说，各种观点纷繁复杂，众说纷纭，有“规则说”、“命令说”、“判决说”、“行为说”、“正义工具论”、“社会控制论”、“事业论”等等。⑧ 正如哈特所言：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法？’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。”⑨
现代行政的发展，使得立法的方式随之发生变化，行政在立法活动中扮演着不可或缺的角色，法的表现形式，也不再只局限于国家权威立法机关制定的国家法。正如英国行政法学者韦德所述：“只要我们从实务的方面看一看，马上就会明白了，行政机关进行大量的一般性立法是必须的。”⑩ 德国学者主张，尽管由于对法律概念的认识不一致，导致对是否将行政规则作为法律规范纳入法律渊源存在争议，但在将法律渊源理解为一切法律规则的前提下，并且将行政规则视为外部法的范围内，行政规则当属行政法的一个渊源。(11) 在行政权力由以往只是单纯扮演维持社会和谐、限制人民自由的角色，转变成为一个持续膨胀的工具，来提供给国民许多指导性与服务性的作为中，为满足行政的需要，便产生了新的法律形式——措施性法律。可以说，正是现代行政的性质和作用，对法的生成产生着密切的影响。“仅是立法行为，还不能作法，通常情形，宁是以立法行为和行政行为或裁判行为相结合，法始作成。”(12)
我国对于法概念的认识也随着时代的发展而变化。有学者指出：“研究法的本质不能只限于阐释立法机关制定的法律文件内容的性质，而不考虑它的运行（立法、执法、司法以及守法）的形式特征，否则那只是说明了法本质的一半。”并归纳出法的本质形式所包含的结构要素：（1）法是调整社会关系的普遍适用的行为规范；（2）法的权威性：法和法律的存立基础；（3）法的可诉性。(13) 一些学者近年来提出的“软法”概念，进一步拓展了法概念的内容和认识。他们认为，法的概念不是绝对的、永恒的，在现代社会，经济全球化、信息化、市场化与民主化的发展，非国家制定和非由国家强制力保障实施的超国家法（国际法）和次国家法（社会公权力组织，如行业协会等，制定的规则）成为越来越普遍的现象。特别是在公法领域，在行政法领域，作为“软法”的规则大量存在。(14) 在这种情境下，对法的认识仍抱住传统的观点不放就显得有些不合时宜了。
行政规定的可诉性问题
法必须是可诉的。可诉性是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼·坎特洛维奇在《法律的定义》中认为，法律必须是“被视为可诉的”，它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和。(15) 从目前我国《行政诉讼法》的规定，以及大多数教科书的表述来看，行政规定既不能成为司法审查的对象，也不能作为诉讼的根据，不具有法律约束力，亦即不具有可诉性。在审判实践中，是否确实不能对行政规定进行司法检验呢？最高人民法院法官总结的司法实际做法及主张表明并非如此。目前各地法院对行政规定的可诉性采取三种处理方式：(16) 一是法院认为被告依据的行政规定是合法的，在判决书中直接确认其合法。二是法院认为被告所依据的行政规定违法，在判决书中作出一定的评价，并指出被告应当适用合法有效的法律规范。三是在司法实践中，大多数法院在裁判文书中回避了这个问题，即不对行政规定的合法性进行认定，而直接适用高层阶的法律规范。行政规定的可诉性，在我国现实的法律活动中已显现出来，行政规定已成为行政执法行为和司法审判活动不可缺少的重要依据。(17)
行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，这是依法行政的理想要求，但由于立法的原则性、滞后性等原因，行政机关的执法又不能不遵循和依据大量的上级下发或者本机关制定的其他规范性文件，如规定、决定、命令，甚至是通知和座谈会纪要等等。因为“发布规范性文件即作出抽象行政行为是宪法赋予行政机关的一项职权，而抽象行政行为对于不特定的对象能够反复适用，具有立法的性质，如果该规范性文件是合法有效的，则行政机关应当甚至必须作为执法的规范依据，这对法院的行政审判有着同样的拘束力。”(18) 这种现实的要求已被司法解释赋予法律效力，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释［2000］8号，以下简称《若干解释》）第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”除了《若干解释》对行政规定的效力作出承认外，最高人民法院2004年5月出台的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》），也对此提出了类似的指导意见。上述《若干解释》和《纪要》对行政规定均作了有条件承认其效力的规定，尽管两者在承认的层级上有所区别。因此，在我国的司法实践中，行政规定对行政审判具有约束力。“从《若干解释》规定的精神来看，不管何种法律渊源和规范性文件，只要其合法有效就应当成为人民法院审理行政案件的依据，人民法院就无权或不应当拒绝适用。”(19)
对于我国行政规定的法律效力以及司法拘束力，台湾地区学者恰如其分地评价道，“所谓的行政规范性文件，是指行政机关为了执行法律或其它法规，本于管理的职权，所制定的法规。大致上这是另一个职权立法的翻版，而且是任何行政机关都可以就其执掌的事项，订定单行的规范，而有对外的拘束力。所以是一种具体而微的行政立法。”(20) 行政行为和司法行为，在一定意义上创造法律规则、补充完善法律体系，已成为国家法制建设发展过程中实实在在的活动，因而，从实际出发，合理采纳司法实务的主张及其做法，使其成为理论革新的先导，以进一步丰富和发展行政法治，应当在理论和实践中明确行政规定具有可诉性，即行政规定既是行政行为作出的依据，同时也是法院审查行政行为时的依据，只要它与上位法不冲突，就应承认其效力，并在裁判文书中引用。
行政规定的性质及种类——佐以实证分析
在现代法治社会，就建立和维护整个社会秩序而言，法律是十分重要的手段和方法，但是，“法对千姿百态，不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。”(21) 这就形成法律规范的真空地带和一定的不适应性。正是行政规定弥补了法治的这一漏洞，并且这种弥补并非仅仅是拾遗补缺，而是丰富和拓展，这种现象同样存在于国外的法律制度中。如美国“在行政法关系上，法规的数量远远超过法律，美国公民的日常生活大部分受法规支配。……在美国法律秩序结构中，法规犹如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少数孤岛。”(22) 这形象地揭示出法和行政规定之间，存在着的相互依赖、相互转化、相辅相成的良性互动关系。
一方面，当社会生活中出现某一新生事物，而就该事项进行立法尚无可借鉴的经验或条件不成熟时，行政规定可就该事项作出探索性的暂时规定，为法的制定积累经验。“毕竟当法规范欠缺时，行政机关仍必须责无旁贷地为维持行政功能而制颁行政规则以作为过度法。”(23) 另一方面，有的法律、法规和规章在经过一段时间的运行后，随着社会经济条件的变化，有些规定不合时宜、或落后于时代，如果这些规定并不影响法律、法规和规章的整体效能，考虑到法律的稳定因素，立法机关往往不急于对该法律进行修改或废止，在此情况下，行政机关就可以制定行政规定来对法律没有规定的事项作出规定，对法律虽有规定但显然难以适应现实社会生活要求的内容及时作出修改、补充性的规定。“实际上，随着立法复杂性的不断增长，政府可以享有某些调整或者修正立法条款的权力，这一点应当得到承认。”(24)
笔者收集了居住地某市(25) 自2005年至2008年四年间，由市政府办公室和市政府法制办公室共同主办的履行政府公报职能的政务刊物。从统计来看，共印发24期，刊登的行政规定共有248则，主要为：市委文件、市政府文件、市委办公室文件、市政府办公室文件、市政府部门文件、人事任免；其中的市委文件、市委办公室文件均是与市政府、市政府办公室联合制定，考虑到目前党政分工的现实状况，亦将其视为行政规定的一种形式；人事任免，是针对特定人的职务任免，不具有行政规定的性质，不纳入研究的范围。为表述简洁，不便一一列举，选取其中代表性行政规定加以说明。
1.创制性行政规定。主要是指行政主体为不特定相对人创设权利义务的行政规定，具有类似于立法性文件的法律效果，对行政主体和相对人都具有一定的强制性和约束力。可分为设定权利与义务两个层面：（1）设定（赋予）权利方面。如：《市区征收集体土地房屋拆迁补偿安置实施办法》，在上位法并无明确标准和授权范围情况下，该规定对搬迁补助费、临时安置补助费、奖励、被拆迁房屋装修、装潢及附属物补偿等补偿补助标准，作了详尽可操作的细化规定。（2）设定义务方面，主要涉及相对人财产权利的限制与剥夺。如：《关于在主城区禁止电瓶三轮车通行及取缔其非法营运专项整治实施方案》，规定政府可按150－1200元的价格收购销毁暂扣车辆；《关于筹集市直企业下岗职工基本生活保障和再就业资金的通知》，针对不同单位和对象规定了具体的不同金额的筹集标准。
2.执行性行政规定。行政主体为了公正统一的理解和执行法律、法规、规章和上位行政规定，而进行的进一步具体化、细化的解释而形成的行政规定，并没有在上位法和规定的基础上创设新的权利义务。这类行政规定数量众多，如：《市水资源管理实施办法》，是为了执行上位法《中华人民共和国水法》、《省水资源管理条例》。但在有的情况下，这种执行性的行政规定，在对原则性问题进行解释时，有时也具有创设权利的因素，即执行性行政规定中，也会包含创制性的规定内容，如《关于规定其他申请再生育一个孩子特殊情形的通知》，在上位规范仅就“其他特殊情形”作概括抽象规定情况下，具体设定了符合条件的十种情形。
3.指导性与规划性行政规定。行政主体对不特定相对人实施行政指导或规划时形成的行政规定。它不具有强制性的法律效果，并不为相对人创设强制性权利义务。它在内容和形式上主要表现为导向性行政政策、倡导、号召、劝告、建议、宣传和激励等。如：《关于提高农业综合生产能力促进农民持续增收的若干政策意见》；《关于进一步加强城乡规划工作的意见》；《关于加快文化事业和产业发展若干经济政策的通知》；《关于加快高技能人才队伍建设的实施意见》；《关于鼓励企业扩大自营出口的意见》；等等。
4.内部管理性行政规定。行政主体基于行政组织的隶属关系，在内部行政管理活动中，对行政组织内部及其工作人员作出的行政规定。它的理论基础是建立在特别权力关系理论上，主要涉及对行政机关及其工作人员的工作制度规范、奖惩、任免、考核、调动、待遇等。如：《市人民政府工作规则》；《关于进一步规范请示报告类公文办理程序的通知》；《关于对工作实绩突出的县（区）乡（镇）村干部实行重奖重用的意见》；《市级机关差旅费管理暂行办法》；等等。
基于上述分类，笔者对全部248则行政规定的性质分类按年度统计如下，以求管窥之效：
从上述统计中可以看出，创制性行政规定虽数量不大，但直接涉及公民的权利义务，对相对人的利益影响甚大；指导与规划性行政规定以及内部管理的行政规定，占有一定比例，是行政主体实现行政目的，规范内部管理秩序常采用的行为方式；行政规定中面广量大的当属执行性行政规定，虽主要是对上位法的具体化与细化的解释，但有时也会包含权利义务的创设内容，它是规范和调整行政主体与相对人之间发生的行政法律关系的重要依据。
行政规定是政府及其职能部门日常实施行政管理活动的重要依据，在现实生活中大量存在，与公民的权益联系非常密切，其制度建设已成为依法行政的重要标志之一。传统理论不把它视为法律的渊源，与其实质效力并不相符。笔者认为，在对法的概念更新理解基础上，行政规定应当被视为行政法的渊源，至少对那些与公民权利义务关联密切的创制性行政规定和执行性行政规定而言，应该如此。这是现代行政顺应社会发展的必然。
注释：
① 参见张淑芳《规范性文件行政复议制度》，载《法学研究》2002年第4期。
② 参见应松年主编《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社，1993年，第310页。
③ 马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社，2005年，第337页。
④ 叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社，2002年，第82页。
⑤ 参见叶必丰《行政规范法律地位的制度论证》，载《中国法学》2003年第5期。
⑥ 朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。
⑦ 参见应松年主编《当代中国行政法》中国方正出版社，2005年，第14－69页。
⑧ 参见张文显《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年，第26－30页。
⑨［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，第1页。
⑩(24) ［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年，第559、564页。
(11) 参见［德］哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，第591－592页。
(12) ［日］矶谷幸次郎、美浓部达吉：《法学通论》与《法之本质》，王国维、林纪东译，中国政法大学出版社，2005年，第170页。
(13) 郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社，2005年，第64－69页。
(14) 参见罗豪才等《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年，第87页。
(15) Herman Kantorowicz,The Definition of Law(ed.by A.H.Campbell),Cambridge University Press,1958,p.76.
(16) 参见甘文《对抽象行政行为的司法审查》，载《人民司法》2002年第4期。
(17) 杨海坤、章志远：《社会转型时期的行政诉讼法修改》，《江苏行政学院学报》2007年第1期。
(18) 最高人民法院行政审判庭编：《〈关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉释义》，中国城市出版社，2000年，第132页。
(19) 江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社，2001年，第230页。
(20) 陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年，第128页。
(21) 张文显主编：《法理学》法律出版社，1997年，第263页。
(22) 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，2005年，第350页。
(23) （台湾）李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版公司2004年，第447页。
(25) 该市为江苏省省辖市，为一般地级市，非属国务院批准的较大的市，下辖8个县区，面积10072平方公里，总人口524万。
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