概念、规范与事实——在争鸣和探索中前行的中国宪法监督，本文主要内容关键词为：中国论文,宪法论文,事实论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF21 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2013)07-0002-10
如何才能走出一条中国特色的宪法监督之路？既不能沉浸于理想主义的浪漫遐想，也不能满足于功利主义的就事论事，而要兼顾逻辑性的理论预设、应然性的规范设计以及实然性的经验分析。三十年来，我国宪法监督的发展，在理论逻辑、制度规范和实际操作等方面取得了丰硕的成果，然而，这些成果并非单一化的，而是呈现出复杂多样性和内在矛盾性，虽是一路高歌猛进，却是宫商角徵，各种声音和而不同，争鸣与探索一直是当代中国宪法监督发展进程中的主旋律。
一、语义的纠缠与逻辑的梳理
(一)概念的文字选择：为何使用“宪法监督”
“宪法监督”是一个概念群，人们在表达这个概念时动用了若干种术语来进行研究，如违宪审查、合宪审查、宪法审查、司法审查、宪法保障、宪法诉讼、宪法监督等。尤其是在宪法监督与违宪审查、宪法审查以及司法审查等语义上出现了概念的纠结现象。有的学者在研究中出现不同术语之间的交替，如将宪法监督与违宪审查交替①，将违宪审查与司法审查交替[1]；有的学者认为，在中国，仅有宪法监督而无西方意义上的违宪审查[2]；有的学者认为，违宪审查只是宪法监督的一种重要手段[3]；也有一些学者专门撰文对这些概念进行过辨析，但没有作出价值评判与取舍[4]；还有学者则明快地提出应当使用“宪法审查”，对其他的几种提法则认为不妥当[5]。一时间，概念与文字之间反复纠缠，出现难解难分的戈尔迪之结。本文为什么要选择“宪法监督”的文字表达呢？主要基于以下几点考虑：
1.语言哲学的技术性考虑
众所周知，道可道，非常道；名可名，非常名。但我们又不能因此而不发表任何见解，总得根据某种特定语境的需要去选择相关的文字表达。语言哲学有一个规律：在语言文字与思维意蕴之间，语言文字的弹性越大，就越能全面地接近概念的本体。如果选择一个刚性的或确定性强的语词，就会容易偏离概念的本体，可能在概念系统的某一个侧面或局部意义上描述得很精确，但描述得越精确就越会造成对概念本体的迷离，只见树木，不见森林。“宪法监督”的语义比“违宪审查”覆盖面更广，考虑的问题也更立体。宪法监督在行为的主体上不仅有公权力机关，还有权利主体，跨越国家机关、政党、社会组织和公民等各个层面，而违宪审查主体则是指享有违宪审查权的国家机关；宪法监督的对象较宽泛，除了国家机关，还有其他公权力组织和拥有特定职权的个人，违宪审查则一般局限于国家机关；宪法监督的渠道和方向更为多样化，有自上而下的，有自下而上的，也有平级的；而违宪审查只是局限于单向度地检查和判断；此外，从广义的形式上看，宪法监督既包括违宪审查这种法律形式的监督，也包括舆论批评、抗议活动等不具法律意义的监督形式。
2.文化传播的本土性要求
监督一词，在中国还有着深厚的文化积淀和悠久的历史传承。“监”字在甲骨文中就已出现，“督”字出现稍晚，就目前的史料来看，见于战国时期的小篆，双音词“监督”最早见于东汉时期郑玄对《周礼》的注疏[6]。现代汉语中，监督一词的使用已十分宽泛，并不局限于法律或法学等专业领域，日常生活中也常用，已成为中国人所普遍接纳和认同的一种语汇。“违宪审查”是一种典型的西方话语表达方式，它不仅是一种文字符号，更是一种文化符号。一提到这个词，诸多西方宪政发展史上的经典人物、经典学说、经典模式、经典案例就会在我们的脑海中浮想联翩，诸如戴雪、汉密尔顿、马歇尔、凯尔森等法学家；诸如权力制衡、议会至上、规范法学的理论；诸如普通法院审查模式、议会审查模式、宪法法院审查模式等制度选择；当然，最为生动的典型元素就是那桩具有里程碑意义的发生在美国马歇尔时代的马伯里诉麦迪逊案。我们联想不到任何值得我们倍加推崇或引以为豪的本土素材。
3.话语文本的规范性原则
以法律文本为分析的基础，充分尊重既定法律规范，是法学研究中较具现实意义的方法。林来梵将之形象地喻为“带着镣铐跳舞”分析法。他认为，宪法的规范文本就是我们在宪法研究的舞池中所带的“镣铐”，不能大大咧咧，毫无自己知性活动的轴心；同时，又因为宪法规范区别了事实命题和价值命题，从而便可相对自觉地、并且有效地避开各种政治意识形态的复杂纠葛，而致力于严肃的规范化的学术营构，即“围绕规范形成思想”[7]。目前我国宪法文本中尚无“违宪审查”或“宪法审查”之类的表述，而“监督”一词共出现18处之多，当然，并不是每一处出现的“监督”都是“宪法监督”。在宪法第62条第二项规定全国人大职权和第67条第一项规定全国人大常委会职权时使用了“监督宪法的实施”这种表述，如果我们将这种动宾结构的句式转换成名词化词组，便成为“对宪法实施进行的监督”，并可进一步缩略为“宪法监督”。因而使用“宪法监督”这一语汇更符合宪法原典话语文本的要求。
(二)概念的逻辑梳理：宪法监督的定义应以宪法监督法律关系为基础
关于宪法监督的定义，法学界说法颇多。总结起来，主要有如下几种观点：
1.把宪法监督分为广义和狭义两种。广义的宪法监督是对宪法的活动实行全面的监督，从监督主体来说，包括专门宪法监督机关、其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民；从宪法监督对象来看，既包括立法活动、司法活动、行政活动，也包括公民个人的活动以及社会组织的活动。狭义的宪法监督一般指由国家专司宪法监督的机关实行的监督，在对象上偏重于对立法机关的立法活动和行政机关的行政活动实施监督[8]。
2.认为“完整意义上的宪法监督概念包括宪法监督的性质、主体和对象等内容”，并把宪法监督分为制度意义上的监督和一般意义上的监督，前者是指由专门宪法监督机关实施的监督，后者是指代专门宪法监督机关之外的其他国家机关、社会团体、政党和公民个人实施的宪法监督[9]。
3.认为宪法监督就是保障宪法实施各种措施和手段。甚至把司法机关通过审判活动追究、制裁触犯刑律的违宪行为也看作是宪法监督的题中应有之义[10]。
4.将宪法看做是违宪审查制度，即是特定国家机关，为保障宪法的实施，对国家的根本活动，主要是立法活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要制裁的专门活动[11]。
5.认为“宪法监督是由宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定方式进行合宪审查，取缔违宪事件，追究违宪责任，从而保证宪法实施的一种宪法制度”[12]。
6.认为“宪法监督是指由宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定的方式来审查立法机关的立法及有关机关、组织或公职人员的行为是否合乎宪法，并有权对违宪行为给予处理和制裁，来保障宪法的贯彻实施的一项宪法制度”[13]。
7.认为是宪法制定者通过一定制度和程序对有权解释宪法、修改宪法和实施宪法的特定主体(主要是国家机关)所进行的监督活动14]。
上述各家观点在宪法监督是为了保证宪法得以准确有效的实施这一点上是一致的；在对行为的合宪性进行审查并对违宪行为予以制裁这些方面也是一致的，有些观点在宪法监督的主体问题上也是相同的，如5和6。但是，这些观点在其他方面，尤其是宪法监督对象、内容上分歧较大。造成分歧的原因就在于学者们在定义之前有一项基础性的工作没有认真地去完成，那就是对宪法监督基本法律关系的考察。只有理顺了宪法监督的基本法律关系，才有可能对宪法监督概念的统一性认识起到事半功倍的效果。
宪法监督法律关系包含了宪法监督的客体、对象、主体、内容等要素，其中，客体要素是整个宪法监督法律关系的逻辑起点。所谓宪法监督的客体是指宪法监督所指向的具有实质意义的终极目标，它不是指具体的人或组织，也不是具体的事务或行为，而是指抽象的权力，其外延不仅包括国家权力，而且还包括政党权力以及其他社会组织所拥有的公共权力②，它们都需要接受监督，因为公共权力是社会契约化的结果，同时又呈现出与每个社会主体相异化的趋势，成为一种从“社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量”[15]。
从客体出发，我们可以完整地演绎出宪法监督法律关系的其他要素。首先是宪法监督对象，它是宪法监督客体的人格化承担者，其范围除了各国家机关外，还包括握有公共权力并被宪法所规制的其他组织(尤其是政党)及特定个人。在客体与对象的关系中，前者具有一般性和抽象性，反映了问题的实质；而后者具有具体性和特殊性，是实质问题的现实表现。由于没有将宪法监督客体作为一个基本范畴来进行专门性考察，从而在讨论宪法监督对象时至少会导致两个问题：一是容易将客体和对象两个概念混为一谈，二是在确定宪法监督对象时缺乏应有的标准和依据，使得各家观点在宪法监督对象上众说纷纭，其中一个最有争议性的问题是公民能否成为宪法监督对象，不少人倾向于肯定之说，其实这种倾向已经偏离了宪法制约权力和维护权利的双重精神，而且把作为权利主体的公民也列入宪法监督的对象，显然已经迷失了宪法监督的客体，因为只有权力才能成为宪法监督的客体，而不是权利。
宪法监督的主体和内容，其实也是客体的逻辑展开。这里的主体是指根据宪法对客体实施监督的法律主体。宪法监督的主体是十分广泛的，具有多元复合性特征，既包括特定的国家机关，也包括公民和组织；既有权力主体的主导作用，也有权利主体的广泛参与。我国宪法序言规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都……负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法监督的内容，可以理解为宪法监督客体的事务化存在方式，如规范性文件的制定、国家机关之间的权限争议、国家元首依职权行使的法律行为、缔结条约等，但这里的事务必须强调具有法律性，而不应包括非法律性事务，如资料整理、纯技术活动、内部管理、道德性行为等。有些人由于迷失了宪法监督客体，因而在对象和内容之间便产生混淆，把属于监督内容的宪法行为也不经意地列为宪法监督的对象③。
学者们在忙于给宪法监督下定义的时候，不经意地忽略了宪法监督客体这个关键性的基础范畴，因而，有的笼统地将作为权利主体的公民纳入宪法监督对象，有的则又挑剔地将握有公共权力的非国家机关的其他组织、机构排除在对象范围之外；有的只将监督主体限定为专门机关，而忽略了其他主体的参与以及专门监督机关自身如何接受监督的问题；有的将宪法监督内容作了任意的扩张性解释，把违反普通法律也看作是一种当然的违宪；这些界说都使得宪法监督的概念呈现出混乱的局面。其实要界定宪法监督的概念，关键在于把宪法监督法律关系中的各个要素都描述出来，抓住主体、客体、对象和内容这些关键环节。因此，宪法监督可以理解为：特定权力主体与权利主体对拥有一定公共权力的国家机关、组织、特定个人运用职权的法律行为和过程是否合宪所实施的监督。
二、模式识别与制度选择
(一)宪法监督模式的类型学分析
宪法监督理念要付诸实践，必须依赖一定的制度规范，现代国家对宪法监督的具体制度都有这样那样的不尽相同的安排，这些制度按照不同的划分标准和观察角度，可以形成各自不同的宪法监督模式。
1.典型性模式的分类
根据宪法监督权力的集中程度，可将宪法监督模式分为集中型(或集权型)和分散型(或分权型)两大模式，这种分法最先是由意大利宪法学家莫罗·卡佩莱蒂(Mauro Cappelletti)于20世纪中期提出来的，并成为宪法审查模式研究中运用最基本的分类。他还从审查方式的角度提出附随型和抽象型两种模式的划分，也获得了普遍认可和应用[16]。
根据宪法监督权限范围的大小，宪法监督可分为全职式监督、多职式监督和少职式监督，这种划分方法是由我国学者杜钢建先提出来的[17]。如果宪法监督机关既能行使违宪立法审查权，还能行使违宪司法判决审查权、违宪政党审查权、弹劾审查权、国家机关权限争议审查权、宪法诉愿审查权、规则制定权及其他权力，那就显然是一个全职式的宪法监督机关，如德国的宪法法院、美国的联邦最高法院等；如果行使全职式监督模式中的多数权力，而某些权力不得行使，如俄罗斯、韩国的宪法法院不能行使违宪司法判决审查权，那么就可划归多职式监督模式；如果只能行使很小范围内的监督权力，则属于少职式模式，如智利宪法法院主要审查违宪政党解散案件。
在宪法监督模式的类型学研究中最为流行的划分方法，也是国内诸多宪法教科书中的常识性编写套路，就是按照监督机关的不同进行分类。这种分类又有两种情况，一种是三分法，另一种是四分法。三分法是将模式分为立法机关监督型(又称议会监督模式)、普通司法机关监督型(又称普通法院监督模式或司法审查模式)和专门机关监督型，四分法则是将三分法中的专门监督机关再细分为专门政治机关(如法国的宪法委员会)和特设司法机关(如在许多国家盛行的宪法法院)两种。除此之外，有学者认为还有一种混合型模式，即综合了美国和欧洲特点的“马歇尔-凯尔森”体制。这种模式又可再细分为巴西模式与萨尔瓦多模式[18]。但这种划分是一种非典型性的类型学分析。
2.观察更细的国别性模式
虽然世界各国的宪法监督模式可以大体分为几种典型性类别，但就国别而言，基本上没有哪个国家是与其他国家完全雷同的，也没有哪一种现存的宪法监督模式是完美无缺、放之四海而皆准的。在选择本国宪法监督模式时，我们应当将移植国外现有模式与尊重本国国情有机结合起来，如果脱离特殊的本土文化，即使在理论上或者在其他国家的实践中表现得再理想再先进，也会被历史证明“走错了房间”。如二战前后，美国模式对于大陆法系国家一直具有神话般的吸引力，法国、德国在20世纪20年代、意大利在1947-1956年都曾经实验过美国的司法审查制度，结果却是邯郸学步，最终不得不放弃美国模式。日本似乎是大陆法系国家唯一一个移植司法审查制度而获得成功的国家，但众所周知，这与二战后美国对日本的统治和庇护有着历史成因方面的关系，如战后麦克阿瑟就强令宪法赋予了最高法院的宪法监督权。
各国宪法监督制度的发展遵循着一般性与特殊性相统一的必然规律，既要体现宪法发展的某些普遍性的理论原则，又要充分体现“闻道有先后”的不平衡性以及“术业有专攻”的国别性。普遍性的研究由于需要对宪政价值之间进行比较、权衡与总结，因而更加具有基础性的抽象意义。这项工作在学术界已经开展得比较充分。国别性的研究则直接关涉到各国宪法监督制度如何在本国的各种既定条件下开辟出具有本土特色的路径，科学地向前发展，因而在视野上更加具有纵深感，涉及的问题也更为具体和多样。国别性研究对于发展和完善民族特色的宪法监督制度，比普世性研究更具有实际价值意义。
总的来说，宪法监督制度在世界范围内的发展虽然呈现出某些共同态势，但是在具体路径选择、规则设计、组织安排以及宪法实践的深度与广度等方面则表现出不平衡的国别性特征。正是基于此，在对我国的宪法监督进行模式建构与制度安排时，就必须要充分体现中国特色和利用本土资源，而不是简单的“器官移植”。
(二)我国宪法监督的制度选择
1.应然性的理性设计
无论是学术界还是实务界，都对我国宪法监督的应然性模式作出了众多理想化的理论探讨与制度安排，观点纷呈，见仁见智，一派繁华气象。上个世纪80年代，一些学者主要是尝试着从宪法监督的比较研究中获得些许启迪，但似乎述多而论少，欲语还羞；80年代末有人开始大胆地从宪法诉讼制度或宪法法院制度的角度去分析，并试图为在我国建立某种宪法监督模式而提出自己的看法。90年代以来，宪法监督问题的研究在实体和程序上得到了多方面的展开，特别是依法治国方略的提出、民主宪政思潮的勃兴、修宪运动的周期性发展以及目前我国宪法监督制度的欠发达，使得宪法监督一直成为人们所乐此不疲、“才下眉头，却上心头”的热议话题。
人们争论和探索的焦点集中在宪法监督机构的设置问题上。“是重构还是改良，从对文革的反思开始，宪法学界就一直在寻求合适的违宪审查机构。虽然直到今天，宪法学还在这个问题上争论得如火如荼。”[19]比较有代表性的观点有：李伯钧主张立法机关监督模式④；王磊、李树忠等人主张司法审查模式⑤；康大民、胡肖华、刘旺洪、王克稳、黄学贤等人主张宪法法院模式⑥。以上几种观点响应者不多，大多数学者基于对我国政体的充分考虑，倾向于建立中国特色的宪法委员会或宪法监督委员会，但在具体模式建构上又存在分歧，如于浩成、童之伟、刘明勋、费善诚等人建议在全国人大之下设立与全国人大常委会平行的宪法委员会[20]；吴家麟、何华辉、董成美、胡锦光、王叔文、程湘清、苗连营等人建议在全国人大下设立专门委员会性质的宪法委员会[21]；柳岚生、陈云生、陈晓枫等人则建议在全国人大常委会下设立工作委员会性质的宪法监督委员会[22]；也有人出于可持续发展的考虑，提出复合型监督模式，如王才松、汪进元、包万超、蔡定剑，但其历史前提仍然是宪法委员会制度[23。还有人提出渐进式改革的阶段论，如杜钢建指出，我国宪法监督机构有可能经历一个由宪法监督委员会到普通法院再到宪法法院的三段式发展历程[24]；李忠则按照低级、中级和高级三个层次提出递进式地建构宪法监督的复合模式[25]。
尽管仁人志士们通过充分而热烈的理论论证，为我国宪法监督制度的发展预设了种种可能的路径，但是，谈何容易做何难，我们可以在羊皮纸上描绘宪法监督的美妙蓝图，却很难在真实的政治法律生活中完成按图索骥的历史使命，种种原因(尤其是体制方面的强大惰性力)使得我们实际的改革进程步履维艰、惨淡经营，哪怕能够向前迈出一小步都是值得奔走相告的，都是需要勇气、智慧和机遇的。2004年5月全国人大常委会法制工作委员会下设法规审查备案室，有人称之为当代中国宪政史上的“重要细节”，说得恰到好处。说它重要，是因为它的确能标志某种历史的进步，使得专职性的宪法监督工作机构在中国从无到有。说它重要还有一个细节，是因为该室仅是三级机构，地位不高；仅是工作机构，职能有限；仅对法规审查，范围有限；仅作抽象审查，方式单一……所有这些决定了它还算不上什么大手笔，理想的宪法监督制度还在远处。
2.实然性的制度安排
从制度建设的实际进程上讲，我国的宪法监督制度伴随着建国以来四部宪法的更替以及现行宪法在实践上的纵深推进，在充分尊重现有政治体制的前提下，经历了一个缓慢的探索历程，发展到今天，虽然距离学者们应然性的设计样本还相去甚远，但也初步形成了自身的特色。我国宪法监督制度的最大特色在于一种富有本土特色的复合型宪法监督模式已经逐渐形成。这种复合型特征有两大表现：
其一，“主导—参与”式的复合监督主体。我国目前的宪法监督制度是以国家立法机关为主导，其他国家机关、组织和公民共同参与的模式。就主导机关而言，已经形成了全国人大、全国人大常委会及其专门委员会和法规审查备案室四级一体的监督结构。这种结构，可充分利用全国人大的权威性，全国人大常委会的日常性、各专门委员会的专业性以及法规审查室的针对性，具有独特的优势。就参与监督的主体而言，在《宪法》中只有笼统性规定，但在《立法法》第90条的两款规定中对于规范性文件违宪审查参与主体的表述则是比较明确、具体和系统的。当然，该条的意义还在于将宪法监督的权力主体由最高立法机关扩展到国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省级人大常委会，赋予这些机关以违宪审查要求权，此处的要求权是一种程序性权力，具有支配性，一经合法提出，人大受理机构必须无条件分送到各专门委员会进行审查，提出意见；它不像公民的违宪审查建议权，不具有支配性，只是一种权利，受理机构在研究认可后，才会送交有关专门委员会。此外，根据《立法法》第88条第三、五、六项，第89条第四项及第92条的规定，对规章进行违宪审查的机关并非全国人大及其常委会，而是国务院、地方人大乃至省级人民政府，可见，这些机关在违宪规章的审查问题上，不再是程序性权力，它们已经拥有了实质性权力。
其二，事前与事后相结合的审查方式。事前审查目前主要包括全国人大常委会依职权批准国际条约或协定以及依职权批准自治条例和单行条例，还有省级人大常委会依职权对自治州、自治县制定的自治条例和单行条例的批准。事后审查又可分为备案审查和受理审查。备案审查是指特定的规范性法律文件公布之初须报有关机关备案以供审查的制度。《宪法》第100条和第116条中有关于备案的规定，《立法法》第89条则规定得更为集中，详细规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案机关，并规定这些法律文件应当在公布后的30日内报送有关机关备案。备案审查是按照既定的备案要求而进行的例行公务式的审查，不针对具体争议或异议，故而又可称为例行审查或无异议审查。受理审查则是一种偶然审查或异议审查，是指受理有关机关、组织及公民的要求或建议而进行的审查。如果说《宪法》第41条关于公民监督权的规定在受理审查程序上不能尽如人意的话，那么《立法法》第90条、第91条则针对规范性文件的违宪违法的受理审查程序从提起到最终决定作了全程性规定，是一个了不起的进步，并且直接刺激和活跃了实际宪法生活。事前审查与事后审查的结合，能够克服法国模式和美国模式的不足，彰显自身的特色。当然，我国的宪法监督制度还存在这样那样的不足之处，既有结构性缺失，也有功能性局限，这个问题笔者已有论文作过专门探讨[26]，此处不再赘述。
三、经验世界的操练与反思
随着社会主义市场经济的发展，当代中国的社会结构发生着剧烈的嬗变，社会利益多元化的态势使得各种利益主体对政治参与的热情高涨，在宪法生活领域，不仅国家司法机关在宪法适用、违宪审查方面跃跃欲试，而且广大公民也通过各种渠道积极行使参与权和监督权，表现得越来越活跃，具有轰动效应的宪法性事件时有发生，并且引发了一轮又一轮热烈而广泛的讨论。三十年来在宪法监督领域最具典型意义的事例当数齐玉苓案、孙志刚案以及地方人大否决案。
(一)关于“齐玉苓案”
就齐玉苓案本身的属性而言，是2001年发生在中国的众多民事案件中一起极为普通的侵权案件，受理法院也将之作为民事案件进行常规性审理，但由于审判过程中出现不同意见的冲突，由山东省高级人民法院向最高人民法院提出请示，最高人民法院在批复中明确指出：以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利的行为，应当承担民事责任。山东省高院依照批复的意见作出有利于齐玉苓的判决，并在判决书中直接引用了宪法第46条[27]。谁也没料到，就这么一则短小简洁的批复，就这么一件标的不大的民事纠纷，却在不经意间制造了一个宪法性事实：最高人民法院行使了宪法解释和违宪审查的权力。这就使得这起民事案件具有了宪法意义，并成为当代中国宪法发展史上的里程碑事件。它掀起了一场围绕宪法司法化问题而展开的学术讨论热潮，这是一场理性与激情共舞的政治参与，无论是学术界还是实务界都投入了浓厚的兴趣、积累了卷帙浩繁的评论文章。在这些文章中，最为精彩的当数一些法理与制度的叩问，诸如谁有权进行违宪审查？谁才有资格违宪？宪法究竟约束谁？谁有权作出宪法解释？法院能否直接依据宪法作出判决？宪法基本权利是否具有私法效力？等等[28]。这些疑问的矛头直接指向最高人民法院那则批复本身的合宪性问题。
并且，在所谓“宪法司法化”的整个讨论过程中，出现了“宪法与案件之间的断裂”，齐玉苓案很大程度上只是作为一个引发讨论的民事案件，而没有从宪法层面上来理解受教育权作为基本权利的意蕴，“以至于严肃的民法学家们认为这个案件并不是真正的宪法司法化的案件”[29]。在多方面冷峻而不乏理性的批判之后，宪法司法化的呼声日益微弱，热情也逐渐消弭。这一切使人深切感受到中国法院的违宪审查或宪法适用，只是一个雾里看花的美丽传奇。特别是伴随着2008年原最高人民法院副院长、“宪法司法化”的始作俑者黄松有的落马以及那则最高法院批复的废止，而更加蒙上了一层哀婉的味道。
我们不禁联想到1803年发生在美国的马伯里诉麦迪孙案，联邦最高法院大法官马歇尔通过该案的判决，行使了对国会法案的违宪审查权，开创了联邦最高法院行使违宪审查权之先河，虽然在此案中，与其同属一个党派的原告马伯里等人的诉求被驳回，但是，其判决理由却为其主事的最高法院在国会和总统处于强势地位的情势下赢得了应有的权威和权力平衡。因而，有学者精辟地指出，马歇尔“输了一场战斗，但赢了一场战争”[30]。相比较而言，中国的齐玉苓案只是一次鲁莽的抢滩，虽然在个案上赢了一次战斗，但在制度建构上却输掉整个战争。同样是里程碑，一个是成功的范例，另一个则是失败的教训。导致两种截然相反结局的原因是多方面的，最核心的因素在于两国宪政体制的差异。美国宪法确立了三权分立政治体制，一开始就为法院的宪法监督权做好了体制上的铺垫，马伯里诉麦迪孙案只是通过某种偶然性展现的必然性。而我国宪法确立的是人民代表大会制度，只有人大才称得上是权力机关，并且宪法中明确规定宪法解释权和宪法监督权属于最高权力机关。所以，齐玉苓案的批复有违中国的宪法体制，其昙花一现的命运也就不足为奇了。
如果说齐玉苓案反映了司法权和司宪权在国家层面的冲突，那么李慧娟案则反映了司法权与立法权在地方层面的紧张关系。较量的结果又一次证明了司法机关的行为有僭越之嫌，尽管是不经意而为之的善意之举。本案原本也是一件极为普通的民事案件或经济案件(种子买卖合同纠纷案)，但由于主审法官李慧娟一句本意善良的判词，使得该案具有了宪法意义，在该判词中她行使了对地方性法规的司法审查权。从实体上讲，作出一个下位法因抵触上位法而归于无效的判断是无可非议的，但这个判断应当由谁来做、通过何种步骤和方式来做，必须符合现行的宪法体制和正当法律程序，这就要求司法机关自觉认识到自己在现有体制安排下的角色功能，谋定而后动，否则会引火烧身。
(二)关于“孙志刚案”
确切地说，应当是由孙志刚案引发的行政法规违宪违法审查请求案，因为孙志刚案件本身只是一起发生在收容所里的故意伤害致人死亡的刑事案件。孙志刚案件的深远意义及其宪法价值，其实并不在于有多少媒体进行过报道，不在于有何种级别的领导关注，不在于有多少群众的扼腕叹息，也不在于有多少被告人被判处死刑或徒刑，而在于它引发了中国公民对当时的某些行政法律制度的合宪性质疑。
首先是许志永、俞江、滕彪三位法学博士根据《立法法》的有关规定，2003年5月份以公民的名义联名上书全国人大常委会，要求对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪违法审查，因为其中的有关限制公民人身自由的条款与宪法保障的公民自由权相抵触，也与《立法法》规定的限制人身自由的立法权限相违背(限制人身自由的事项只能通过全国人大及其常委会制定法律为之)。紧接着又有五位学者向全国人大常委会上书，建议针对孙志刚案件引发的法规违宪违法问题启动特别问题调查程序，组织特别问题调查委员会，行使监督权[31]。对于三位博士的“公民上书”，全国人大常委会没有马上作出回应，既没有启动审查程序，也没有驳回公民的请求。在人大常委会踌躇犹豫之间，国务院倒是做出快速反应，6月份即自行废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，同时出台了《城市生活无着人员救助管理办法》，在草拟新办法的过程中，还延请了姜明安、马怀德、应松年、袁曙宏、韩大元等一批知名的法学专家举行了专家论证会，在新办法中采纳了不少专家意见。国务院不失时机而又雷厉风行地作了废旧立新的自我了断，不仅给自己找了一个台阶下，也给权力机关抛去了一个不审自决的结案理由，但从法理上讲，本案意犹未尽，还有悬念。这个悬念就在于：当国务院废止了某部正处于立法审查程序中的行政法规时，是否必然导致全国人大常委会对此法规的审查工作自动终止，全国人大常委会是否还有必要就此前的违宪违法请求或建议继续审查工作并作出结论。
对于五位学者的“公民上书”，全国人大常委会虽然没有成立专门的调查委员会，但还是对于他们的建议给予了高度重视，自我检讨了一些人大自身的工作，搜集了一批地方性法规，并做了一些针对性的调研工作。这些都说明了公民积极的政治参与对人大的宪法监督工作起到了现实的推动作用。
孙志刚案件推倒了第一块多米诺骨牌，此后，有关公民上书全国人大常委会要求对规范性文件进行违宪违法审查的事件时有报道，最为突出的是要求对一些侵犯公民宪法平等权和私有财产权的法规与政策行使宪法监督权，如数以千计的乙肝病毒携带者联名要求对国务院有关公务员体检标准的歧视性规定进行审查，一些女性公民提出要对男女退休年龄不平等的退休制度进行违宪审查，数以千计的公民纷纷要求对《国务院房屋拆迁管理办法》和地方制定的相关规定中涉嫌侵害公民私有财产权的内容进行违宪审查[32]，甚至还有人请求对最高人民法院的有关司法解释进行违宪违法审查。但由于《立法法》第90条对于公民违宪审查建议权“只作了原则性的规定，这种规定比较简单，没有相应的具体程序和可行标准，可操作性差”[33]，导致当下中国宪法监督领域的公民参与在总体上呈现出剃头挑子——一头热的态势，广大公民表现出积极性、主动性和能动性，而权力机关则显得消极无为、瞻前顾后，效率甚低，几乎没有实质性启动过一起违宪审查案件。
(三)关于“人大否决案”
如果说齐玉苓案让我们触摸到我国宪法监督体制改革进程中的天花板，孙志刚案引发的违宪审查请求案反映了宪法监督启动机制的脆弱性，那么自本世纪初以来屡屡发生的人大否决案，则是在现行宪政体制内为各级人大行使监督权、保证宪法顺利实施提供了现实的空间。根据中国的宪法体制，人大对“一府两院”的工作报告进行审议和表决，是人大监督宪法实施的一种重要表现形式，“是宪法和法律赋予的重要职权，是党和国家监督体系的重要组成部分，是各种监督中最具法律效力的最高层次的监督”[34]。人大是权力机关，“一府两院”是权力机关的派生机关，由其选举产生，对其负责，受其监督，并且向其报告工作。如果人大代表对“一府两院”的工作报告不满意，可以在大会上投反对票或弃权票，当赞成票不足半数时，该工作报告即被否决。所以否决权是一项集体决策权，体现了权力机关对行政机关和司法机关的有效监督。但是，中国的人大代表长期以来由于缺少民主政治的职业性操练、清醒的自我意识以及积极的批判精神，绝大多数的人大代表有参与的资格却无参与的意图，有参与的权利却无参与的行动，有参与的过程却无参与的效果，开会——举手——投票，已成一种习惯性动作。新中国成立以来，全国人大从未否决过“一府两院”的报告(值得一提的是，在九届全国人大会议上，最高人民法院的工作报告遭到历史上从未有过的反对票和弃权票，约占1/3，说明人大代表们已经逐渐获得了主体的自觉意识)，但是在地方人大的宪法实践中，工作报告否决案已经突破零的记录，为我们留下了鲜活的事例，如2001年辽宁沈阳市人大否决市中院工作报告案、2006年河南郑州市人大常委会否决市政府专项工作报告案、2007年湖南衡阳市人大否决市中院工作报告案，等。此外，地方人大常委会对“一府两院”的提案或议案的否决案也偶有发生，如2007年湖南省人大常委会不批准许庆生担任郴州市人民检察院检察长的提请，上海市人大常委会否决市政府提交的《关于修改上海市城镇医保办法》的议案，2012年珠海市人大常委会否决一项市长提请的口岸局局长任命案……这些都说明了我国当下的民主政治已经有了进一步发展，权力机关正在逐渐获得自我意识，人大代表们不再满足于做一个匆匆的看客，而要在现实政治舞台上扮演真正的剧中人。
注释：
①持此观点的学者较多，例如戴鸿映等：《中国宪法学》，包头：内蒙古大学出版社，1990年版，第286页；蔡定剑著：《国家监督制度》，北京：中国法制出版社，1991年版，第24页；朱福惠主编：《宪法学新编》，北京：法律出版社，1999年版，第121-122页。
②从这种客体意义上看，宪法监督是比人大监督更为宽泛的概念。人大监督的客体限于由它产生的国家机关的国家权力，对不是由它产生的各政党和其他社会组织的公共权力不能进行监督。但这仅仅是一种纯理论的分析。从实在法的规范来看，现行宪法将宪法监督权明确赋予了全国人大及其常委会，其他机关无此权力，宪法监督权只能由全国人大及其常委会来行使，从这种意义上讲，宪法监督就成了人大监督的题中应有之义，即人大监督的概念包含了宪法监督。这就出现了理论逻辑与规范逻辑的悖论。
③如陈云生认为宪法监督的对象包括宪法权利义务的承担者、宪法行为和与外国缔结条约，其中，宪法行为又包括立法、司法、行政和公民权利的享受和义务的履行。参见陈云生著：《民主宪政新潮》，北京：人民出版社，1988年版，第22-28页。
④这种观点主要着眼于现行制度资源的利用，创新性不够。参见李伯钧著：《宪法实施的监督权属于全国人大及其常委会》，载于《法学杂志》1997年第4期。
⑤这种设想要以政治体制的根本性变革为前提条件，不具有现实性。参见王磊著：《中国的宪法解释机构》，许崇德主编《宪法和民主政治》，北京：中国检察出版社，1994年版，第98-106页；李树忠、王炜著：《论宪法监督的司法化》，龚祥瑞主编《宪政的理想与现实》，北京：中国人事出版社，1995年版，第216-217页。
⑥这种观点有创意，但难以一蹴而就，并非当下的最优选择。参见康大民著：《建议设立宪法法院》，载于《法学杂志》1981年第2期；胡肖华著：《展望中国宪法法院》，载于《比较法研究》1989年第1期；王克稳著：《建立我国宪法法院制度的理论思考》，载于《江海学刊》1989年第2期；黄学贤著：《完善我国宪法监督机制的探讨》，载于《宪法研究》第1卷，北京：法律出版社，2002年版，第342-345页；刘旺洪著：《关于建立我国宪法审查制度的几个问题》，载于《江苏社会科学》2003年第6期。
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