自省法学范式下中国法律秩序建构，本文主要内容关键词为：范式论文,法学论文,中国法律论文,秩序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2010)02-0005-12
自20世纪改革开放以来，中国法律秩序从政治法学强调的体制性“身份”中逐渐摆脱出来，法律被要求具备一般化、形式化的属性。从法律开始排除“阶级身份”那一刻起，中国法律秩序通过法律移植、法学教育及法律实务等方式逐步实现了“物象化”。但是，在韦伯的西方社会语境中，法律“物象化”最终演变成了法律实证主义。①一方面，法律秩序的“物象化”意味着法律适用越来越要求法律具备形式性与体系性特征；另一方面，法律逐渐脱离了民众的日常经验，在法律职业者的专业知识与民众的日常经验之间出现了沟壑。正处在转型期的中国社会，法律秩序“物象化”对法制建设将开启什么样的未来或封闭了何种可能性？近年来，中国法学界一方面继续参与建构此种被“物象化”的、超越政治权威的法律秩序；与此同时，也陆续出现了各种反对法律“物象化”的理论思潮。②具体地说，无论是法律“本土资源论”还是法律“社会科学论”，它们在本质上都是反对法律“物象化”的，均主张中国法律秩序应当尽快从形式主义和体系化要求中摆脱出来，并且站在法律的外部对法律的自律性、尤其是对法律实证主义不断提出质疑。但是，在笔者看来，以上这些以反对法律形式化或合理主义为目标的理论，仅仅是针对中国法律秩序过度“物象化”之“病理”现象而给出的处方，它果真能彻底消除基于中国法律秩序“物象化”所带来的弊端吗？如果回答是否定的，那么，在中国法律秩序建构过程中能否摆脱韦伯所说的法律“物象化”之宿命？为此，我们能够提供什么样的中国法律秩序图景呢？
本文将首先针对中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略即法社会学进路与法经济学进路进行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介图依布纳法律自创生系统理论的基础上，主张未来中国法律秩序建构的方向应当是“物象化”与“世俗化”的相互统一；最后，在自省法学范式下提出中国私法秩序重构的具体设想。
一、中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略：法社会学进路与法经济学进路
如前所述，依照韦伯的命题，西方市场经济的发展得益于具备形式性的法律，法律的“物象化”(形式性、安定性、可预测性)成为描述现代法特征最主要的要素。但是，随着交易形态日趋复杂化，法律的形式性与当事人的实质要求之间不断地产生冲突。近年来，中国法学界围绕如何克服法律形式化或“物象化”弊端展开讨论，归纳起来主要有两种理论对策：一是法社会学的法源理论，二是法经济学关于外部效率性的“内部化”理论。前者称之为法社会学进路，③关注法律外部的行为规范合理性；后者称之为法经济学进路，④强调法律的经济合理性，并将外部效率性视为新的法律合理性的依据。
(一)法社会学的法源理论
为了解决法律规范与社会现实之间出现的不适合性问题，传统法社会学被赋予了重任。在我国法学界，埃利希的“活法(Das lebende Recht)”概念被广泛引介和利用，⑤并成为我国法社会学理论研究的出发点。在此种意义上讲，了解了埃利希的法社会学法源理论，也就掌握了我国法社会学理论的基本内容。众所周知，埃利希法社会学的基本构想在于消解裁判规范与行为规范(例如“活法”)之间的对立，其选择的路径是：通过以法律职业者(法官、法学家、律师等)的司法实践活动为媒介，使法律的外部因素(行为规范)演变成一种新法源，即“法律职业者法”或“法律人法(Juristenrecht)”。⑥
长期以来，传统法源理论被“国家的法律观(staatliche Rechtsauffassung)”所支配，“非国家法(ausserstaatliches Recht)”只有在国家设定的一定要件下才能转化为国家法。例如，只有那些经立法者承认或确认的习惯，才可以成为作为裁判规范的习惯法。换句话说，处在第一位阶的法源为国家制定法，非国家法只有在满足一定条件下才以习惯法的形式被立法者承认。因此，传统法源理论仅仅关注在某种条件下(例如，习惯、法的确信、合理性等)习惯法对法官具有拘束力。对此，埃利希批评指出，传统法源理论混淆了现实社会中的习惯法与裁判规范，并且完全忽视了活着的习惯法之形成机制。正因为如此，传统法源理论无法区分“国家法”和“法律职业者法”，看不到后者作为一种新法源正在形成的过程。⑦
在埃利希看来，“法律职业者法”是在“活法”基础上，经由法律职业者的司法实践活动而创造出来的一种新法源。相对于立法者的“国家法”，“法律职业者法”属于“社会的法(Recht der Gesellschaft)”，是基于法律职业者的司法实践而从“活法”中提炼形成的。⑧由此可见，围绕如何克服法律形式化弊端，传统法社会学采取的策略是：从“活法(行为规范)”中形成新的独立的法源形态即“法律职业者法”，而并非将其还原于国家制定法之中。
(二)法经济学关于外部效率性的“内部化”
在传统学科分类中，法学与经济学各司其职，前者以公平、正义为运行规则，后者以效率、成本为运行逻辑，无论是在具体概念上还是在理论上，二者相距甚远。但是，法经济学派却认为，由于法律是理性的，因此，可借用经济学理论和概念来分析法律问题。其核心观点是：由于法律支撑着实施资源分配的市场，因此法律必须考量作为资源分配标准的经济效率。显然，这是一种法律版的“完全竞争市场”模型。据此，当事人在选择司法途径解决纠纷时，必然会考虑诉讼结果可能产生的“预期收益”。在法经济学派看来，当事人在诉讼过程中理应关心经济效率，而非权利保障；当昂贵的诉讼成本大于社会财富的递增时，由于诉讼行为无法增大社会财富总量，在个案中放弃个人的法定权利保障也是合理的。例如，在绝大多数的合同纠纷事例中，当事人明白提起诉讼的结果是什么，这包括司法诉讼的成本以及长期商业伙伴关系的丧失等。可见，合同当事人选择非诉讼方式(交涉、谈判等)解决纠纷的最大理由是：这会让其感觉到比诉讼具有更大的利益。换言之，效率及成本左右当事人选择解决纠纷的手段。但问题在于，法经济学所主张的法律外部环境的“效率要素”如何才能被法律吸收并顺利进入法律内部呢？⑨对此，一般认为，法经济学将“外部性”(外部成本)加以法律“内部化”，主要采用了以下几种方法：⑩
(1)政府实施行政规制，这涉及大量的行政法规。
(2)课税，即让外部成本的制造者承担纳税义务，这将涉及税法领域。
(3)允许当事人实施自主交涉，例如，允许交易排污权。这是一种在政府管制的前提下发挥当事人自主性的灵活方法。
(4)损害赔偿，即通过以损害赔偿规则保护受害人权利的方式，使加害人因自己行为所产生的外部非效率性(例如，公害行为)进入法律内部。
(三)法律的外部观察视角
由埃利希提倡的法社会学的新法源观注定必须重视法官的法律创造功能。(11)长期以来，我国的法社会学受到埃利希“活法(lebendes Recht)”概念的影响，“活法”被理解为人们在日常生活世界中的行为规范，并为中国法学界探寻“本土资源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我国，此种“活法”概念从一开始就带有对法律教义学批判的含义。(12)但是，由于传统法社会学从外部视角观察法律现象，因此无法彻底触及内在的法律教义学。尤其是近年来在中国法学界内部，基于传统法社会学路径的外部观察在获得经验上明证性的同时，却又不得不放弃法律的自我确信，以至于在中国的法律系统再生产过程中丢失了系统自我信任的要素。这是因为，传统法社会学认为法律并不由自己决定，而是由它与社会关系所决定，这种关系能够像因果关系那样在经验上予以考察。此处，法律解释学经社会科学(经验科学)加工后被赋予了新任，即作为应然(Sollen)的法律规范被要求还原于作为实然(Sein)的现实社会关系之中。显然，这是一种当法律规范与社会现实出现距离(不适合性)时，从法律规范之外的社会规范中去寻找依据的传统法社会学理论。(13)令人困惑不解的是，近年来在中国，传统法社会学对“活法”的探寻并没有获得太大进展。(14)即使人们在生活世界中寻找到了一些既能够满足法律规范，又能对应社会现实的“活法”，仍然无法彻底解决法律规范与现实社会之间存在的结构性对立问题。
与此同时，虽然法经济学关注外部效率性的法律“内部化”问题，但其本质是奉“效率”为至高目标而忽略其他一切法律原则。法经济学的核心主张是法律在赋予权利与义务时，应以促成经济效率为圭臬。波斯纳说：“合同法的目的毋宁是为了提升效率，更甚于实现承诺本身(后者是一个不可能的目标，因为大部分的承诺在法律上都是无法被执行的)。”(15)据此，人们将会看到：一旦发生合同纠纷，在法庭上请求权的基础不是合同本身，而是法院以效率为标准作出判断。诚然，法律应考虑经济因素，但只是局部性的。借用王泽鉴教授的话来说，民法(侵权行为法)的理念在于维护个人自由并合理地分配损害，非仅为成本效益的微积分，不能使民法上的善良管理人成为冷血、精于计算的经济人。(16)因此，法经济学与传统民法是“无以对话，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。(17)
二、法律自创生系统理论路径：一种法律的内在观察视角
从以上的分析中可以看出，围绕中国法学界如何克服法律“物象化”的弊端，无论是法社会学路径还是法经济学路径，都是基于某个外在视角观察法律。但是，如果单纯地仅从法律外部探寻法律的合理性依据，很可能会导致放弃法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同时，又能应对法律外部的诸多不确定性因素？换言之，如何才能融合法律的形式性与实质性呢？图依布纳的法律自创生系统理论(18)为我们克服以上难题提供了新的思路。
(一)图依布纳的问题意识
随着企业规模的集中化、资本和劳动力市场的组织化以及局部领域市场功能的失灵(市场的失败)，国家对市场干预程度进一步增大，现代资本主义越来越被形象地称为“被规制的资本主义”。在西方国家，自20世纪60年代以来，国家利用法律手段逐步对因市场经济直接带来的健康、消费和环境等领域内的问题实施规制，但是，这些规制法最终所产生的效果并不十分理想。进入20世纪70年代之后，人们开始质疑规制法的实效性，更有一部分学者提出了“政府的失败”论。那么，基于法律的社会规制果真失灵了吗？这正是图依布纳的问题意识。对此，他站在法律系统理论的角度作出了回答。
(二)法律系统“固有的逻辑”
图依布纳和卢曼一样，将现代资本主义社会的法视为一种“自创生系统”。所谓自创生系统，是指构成系统的诸要素自我关联地实施自我生产和再生产，这些诸要素从整体上看形成一个回归的、循环式的闭合网络；同时，诸要素相互之间处于生产、再生产的关系。(19)从法律系统的角度来看，法律的妥当性仅为规范性(合法/非法)所决定，并且远离一切非法律的因素(政治、经济、宗教等)。尽管如此，法律在其内部依旧能够实施自我再生产。与此同时，自创生法律系统由于具备自身“固有的逻辑”(规范性，即合法/非法)，来自法律系统的外部要求无法以“刺激——反应”方式给予系统内部直接的影响；相反，这些诸要求只能依照法律固有的选择基准进行过滤后，才能被汲取进入法律系统内部。因此，法律系统的外部要求在选择、过滤过程中被排除的那部分，将演变成“无意义化”而被系统无视。例如，针对源自政治系统的立法要求，如果该政治要求不能满足法律系统自身的结构，将会被后者完全无视。即使该政治要求被强制植入法律系统内部，如果无法通过法律系统固有的选择、过滤机制，法律的调整功能将会遭到破坏，即出现所谓的“系统间相互无视”现象。
在西方现代社会中，国家为了满足来自各个社会系统的诸多要求，制定了大量的规制法，试图通过法律控制其他的社会系统。其结果却破坏了该系统“固有的逻辑”，并导致系统崩溃(基于法律的社会解体)。(20)而在另一方面，其他社会系统同样对法律系统提出了不符合其“固有的逻辑”的诸要求。当这些要求直接介入法律系统内部时，同样会导致法律系统自身的“土崩瓦解”(基于社会的法律解体)。可见，无论是无视其他社会系统“固有的逻辑”的法律规制，还是无视法律系统“固有的逻辑”的来自其他社会系统的诸要求，都将导致法律系统陷入功能瘫痪状态。(21)
(三)自省法范式的功效
虽然法律系统依照自身“固有的逻辑”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否认，法律系统正在逐渐变为实现社会福祉国家目标的工具，它必须满足各种社会阶层(系统)的要求并对其实施规制。其结果导致法律系统陷入以下的两难境界：即一方面要保持自律性，另一方面又必须强化同经济、社会生活等行为领域(其他社会系统)的相互依存关系。换言之，法律系统一方面自律于社会一般关系中，并演化为高度的“形式化”；另一方面，为了达成社会福祉国家的诸目标，法律被要求更多地发挥具体的目的取向功能，法律正在遭遇必须被“实质化”的情形。“自省法(Reflexives Recht; Reflexive Law)”正是为解决这一矛盾而被提出的一种新型法学范式。所谓“自省法”，简单地说，就是指在尊重法律“固有的逻辑”，维持其作为“自创生系统”之自律性的同时，具有能够不断地应对法律系统外部诸要求的法律构造的一种法律范式。(22)根据图依布纳的分析，自省法学范式在功效上存在以下几个方面的特征：第一，自省法学范式属于法律自创生系统，它十分强调法律系统的闭合性。在以前绝大多数的法学理论中，法与社会现实的密切关系在毫无论证的情况下成为某种前提，而作为自省法学范式的自创生法律系统理论则认为，立法模型已不再被单纯地理解为“输入——输出”图式或法与社会的信息交换关系。第二，在自省法学范式下，法律的社会规制只有通过法律内部操作上的闭合性和对外部环境的开放性作为媒介，才能够获得实现。立法者不可能通过立法方式对社会其他系统直接介入，而只能是间接干涉(Interferenz)。(23)第三，自省法学主张在法律系统内部构筑外部世界的法律模型，并利用这一模型装置去把握外部世界。(24)要使外部世界在法律系统内部获得重新构筑，在既保持法律系统认知上的开放性(对现实社会的适应性)的同时，又必须高度维持法律系统内部规范上的闭合性(基于固有逻辑的自律性)，从而使法律系统能够完全发挥应有的调整功能。例如，针对商品销售这一隶属于生活世界的日常行为，可以通过法律系统内部的买卖合同装置去认识和把握它。当法律系统的外部环境出现新的要求和期待时，基于该社会现实的法律模型会实施主动回应，并对既存的法律模型实施修正甚至制定新法。
(四)从“回应型法”到“自省法”
1.回应型法的局限性
在1978年诺内特、塞尔兹尼克合著的《转变社会中的法律与社会》一书中，将法律的发展过程分为“压制型法(Repressive Law)”、“自律型法(Autonomous Law)”和“回应型法(Responsive Law)”三个阶段。(25)具体而言，对应于韦伯“形式法”的是自律型法，较之低阶次的是压制型法，而处于“后自由主义”阶段的法为回应型法。诺内特和塞尔兹尼克认为，回应型法在各种层面具有完全不同于自律型法的特征。例如，关于法律“正当性(legitimacy)”标准，近代自律型法追求程序正义，而现代回应型法则追求实质正义。尤其值得注意的是关于法律变动的理论，诺内特和塞尔兹尼克不仅承认法律从低阶次向高阶次进化式发展，而且将法律体系的“内在力学(innner dynamic)”作为考察法律变化的基本视角。
图依布纳的“自省法”构想虽然在很大程度上受到诺内特、塞尔兹尼克“回应型法”的影响，(26)但他同时指出，诺内特、塞尔兹尼克关于法律构造同经济等社会其他系统之间的相互关系，并没有作出充分探讨。在他们的法律变动理论中，由于构成法律系统外在环境的社会诸力被视为妨害法律发展的因素，因此，在法律发展的过程中，作为外在环境的社会诸力成为不可忽视的要素。针对这一观点，图氏批评指出，诺内特、塞尔兹尼克的法律变动理论将规定法律系统生成及衰退的外在因素当作了周边的要素来对待。(27)他曾形象地总结道：“在阐明法律变化时，诺内特、塞尔兹尼克依据了法律系统内在的变数，哈贝马斯和卢曼则强调法律构造与社会构造之间外在的相互关系，而我们却采纳了使内在变数和外在变数共存的模型并使二者相互结合的战略。”(28)此外，针对诺内特和塞尔兹尼克提出的从近代形式合理的“自律型法”到现代“回应型法”的一元化变动，图依布纳认为，该观点混淆了现代法中“实质合理性(Substantive Rationality)”与“自省合理性(Reflexive Rationality)”这两种不同的趋势。(29)
2.图依布纳自省法学的主要内容
图依布纳在借鉴哈贝马斯的社会理论及卢曼的进化论社会系统理论的基础上，试图以“自省法”范式取代“回应型法”范式。其主要内容体现在以下三个方面：第一，图依布纳将诺内特和塞尔兹尼克的回应型法中包含的诸多复杂的构成要素分解为“实质合理性”和“自省合理性”，并对围绕法与社会之新进化论的社会系统理论进行了梳理。第二，针对法律与经济等其他社会系统之间的相互关系，依照法律发展的不同阶段，区分出形式法、实质法及自省法三种模型，并分别从结构、功能、正当性三个层面对现代法的合理性实施了考察。第三，分析系统与外在环境之间的相互作用，尤其剖析了法律系统的自律性倾向，明确了法律系统对其他社会系统的介入方式以及法律规制的现代变化。
图依布纳在引入生物学“自创生(Autopoiesis)”概念的前提下，将自身构想的“自省法”视为一种“自创生系统”。(30)自创生系统基于自身诸要素的相互作用生产、再生产自己所需的各种要素。自省法类似生物体细胞，不仅能生长出自律秩序，而且还能创生出自身所需要的诸要素。(31)从此种意义上讲，图依布纳的自省法范式所追求的并不是诺内特、塞尔兹尼克的“不伴随社会的法(Recht ohne Gesellschaft)”模式，而是为了实现“法与社会在社会整体中既分离又相互依存的图景”。鉴于此，图依布纳认为，可以将“一般条款”尤其是德国民法典第242条(诚实信用原则)作为自省法的一般模型。(32)这是因为，既然法律是“自创生系统”，必然属于规范性闭合，但是，法律系统为了发挥调整诸系统间冲突的功能，对外部环境在认知上必须保持开放性。根据图依布纳的理解，为了将外部世界构筑为法律系统的内部装置，法律命题中的构成要件部分必须具备能够柔软应对社会变化的法律规范。换言之，法律命题中构成要件的不确定性，在图氏看来反而是一件好事，只有这样，其建构的自省法模型才能适应社会现实。总之，图依布纳的自省法范式，与韦伯法社会学中形式合理性与实质合理性相并立，以探索第三种合理性——“自省合理性”而引起世人的关注。
(五)法律变迁的三种模型
图依布纳在借鉴哈贝马斯关于现代法合理性之类型论的基础上，将法律合理性区分为内在合理性、规范合理性及体系合理性。所谓内在合理性(interne Rationalit
t)，指法律素材的内在体系化，属于法律的内在结构层面；所谓规范合理性(Normrationalitt)，指妥当性言说的明证性，属于法律的正当性层面；所谓体系合理性(Systemrationalitt)，是指社会维持的存续性，属于法律的外部功能层面。(33)质言之，对于图依布纳的法律自创生系统而言，结构属于“内在”的，而功能则属于“外在”的(见下表)。
图依布纳关于西方社会法律发展的三种模型基本上沿袭了韦伯法社会学中关于“形式法和实质法”的二元分类；与此同时，图依布纳的“形式法”基本上对应于诺内特和塞尔兹尼克的“自律型法”，并且成功地将“回应型法”中潜藏的实质合理性要素与自省合理性要素实施了分离。总之，图依布纳的自省法范式欲在克服形式法的实质化现象并试图从程序正义出发构筑新的法学范式。
三、中国法律秩序自省法范式建构
(一)中国法律秩序“物象化”与“世俗化”的统一
自20世纪改革开放以来，一方面中国法律秩序正在不断走向“物象化”；另一方面，处在转型期的中国，国家权威主导下的法律的形式主义必须吸取生活世界或政治领域的某些实质性的要求，导致法律越来越趋于复杂化。不同于西方社会的法制进程，转型期社会对中国法律秩序建构提出了一种近似“悖论”的要求，即既要追求法律的形式性和规范性，又要保持法律的实质性和开放性。如果忽视中国法律秩序建构过程中存在的此种“共时性结构”，无论是提倡法律的“本本资源论”还是“社会科学论”，均无法真正回应转型期社会大量的规范化要求。那么，转型期中国法律秩序在何种前提下、该采用什么样的理论构成呢？这正是中国法律秩序正当性重构过程中的关键问题。
克服中国法律秩序“物象化”带来的弊端的策略，既不同于传统的法社会学路径，也不同于法经济学路径，在接下来的分析中，笔者将充分借鉴上文所介绍的图依布纳的法律自创生系统理论，尝试从系统理论中寻找某种突破口。这是因为，系统论分析方法既不同于要素分解，也不同于还原主义，而是从整体上把握结构及关联性的系统的自我观察。众所周知，经过了改革开放三十年，中国社会已经从单一的政治社会演变为政治、经济、法律等诸多社会系统功能高度分化(differenzieren)的多元社会，在系统自律的基础上，各系统之间彼此相互渗透。鉴于此，笔者认为，在未来中国法律秩序的建构过程中，法律决定的正当性结构应当体现为“物象化”与“世俗化”的相互交错，即法律的形式化与实质化、规范性与认知性的相互统一。中国法制建设的发展轨迹既不是直线型的法律形式化，也不属于单纯的法律实质化，而是法律的形式合理性与实质合理性相互融合的复合体。换言之，法律系统的规范性与认知性的相互统一才是未来中国法律秩序建构应有的发展方向。这样的法律复合体也是转型期中国社会国家权威主导下的现代法律秩序的内在结构。
具体而言，所谓中国法律秩序的“物象化”，就是要继续坚持法律的体系性与规范性。法律的形式性越高，就越能缩减社会复杂性。这是因为，社会的复杂性随时可能被转换成法律系统内部的复杂性，降低社会复杂性主要依靠法律系统自身(例如，法律概念、法律教义学等)发挥作用。因此，法律系统首先必须具备形式性、安定性及可预见性。所谓中国法律秩序的“世俗化”，就是要保持法律的认知性与开放性。依照法律系统理论，社会系统功能分化的结果是，任何系统均无法被其他系统所替代。因此，法律系统要想对外部环境保持开放性，只能基于自身的系统构造，通过在法律系统内部设定“自省装置”的方式进行。因此，中国法律秩序的“世俗化”只能体现为法律系统对社会外部环境的认知性，而并不等于将法律还原为其他社会系统(如经济系统等)。总之，法律的“世俗化”强调法律对外部环境的“学习性”，并尽可能地在法律与其他社会系统之间形成“结构性耦合”，而非彼此直接介入。中国法律秩序建构过程中的“世俗化”要求只能在法律系统内部进行且满足法律系统的内在基准，法律系统对外部环境的“学习”，唯有通过在法律系统内部设定自省装置的方式进行。那么，在中国法律秩序的建构过程中，应当如何形成此种自省装置？它通过设定什么样的机制获得呢？
(二)自省法范式下中国法律秩序的建构方向
如前所述，经过了改革开放三十年，中国社会已经从单一的政治社会演变为诸系统高度分化的多元社会。依据图依布纳的观点，现代社会所有的社会子系统高度分化的结果，导致相互间再次趋于分化、分离，各自形成自律运行的自创生系统。(35)法律的妥当性在于自我参照，即由规范性(合法/非法，Recht/Unrecht)二元代码所决定。因此，法律系统从其外部环境(如政治、经济等其他社会系统)中摆脱出来，法律只能依据法律自身实施再生产。(36)据此，笔者认为，关于转型期中国法律秩序自省法范式的建构应主要从以下两个方面进行：一方面，在规范上具有闭合性；另一方面，在认知上具有开放性。它具体表现为法律规范与判决之间存在的循环关系。判决离开了法律规范将不再具备妥当性，法律规范同样需要通过判决实施补充。图依布纳将此种循环关系称为法律系统“自我参照”的闭合性。(37)自省法学范式下建构起来的中国法律系统只能围绕“合法/非法”这一代码运行。借用图氏的话来说，“法律系统一旦被自我生产组织起来，它将不会对社会行动实施直接的规制。相反，法律系统将会与社会现实于法律内部的表现形态发生关联，并且编制规则和实施判决。”(38)
可见，在自省法学范式下建构起来的中国法律系统虽然与其他社会系统保持相互关联，但决不直接介入对方的系统领域，它们相互间以相对自律的形式形成各自固有的关系网络。具体地说，所谓各系统间相互关联，是指各系统在社会行为这一点上彼此联系在一起。例如，“购物”这一社会行为，在经济系统表现为商品与货币之间的交换关系，在法律系统则表现为买卖合同。由于各个系统运行按照自身“固有的逻辑”进行，因此，它们不会发生直接的关联。所谓各系统不得直接介入其他系统领域，是指如果替换或直接操作其他系统的关系网络，会导致对方系统功能陷入瘫痪状态。这是因为，直接介入其他系统领域的行为，意味着将自身系统的“固有的逻辑”强加于对方系统。要想尊重对方系统的“固有的逻辑”，最好的方法是避免直接介入。(39)自省法学范式下的中国法律秩序建构将排除外科手术式的治疗方法，认为法律与其他社会系统之间只能发生暂时的结构耦合关系，并且同时提醒注意法经济学显然已经将经济学“固有的逻辑”过度地植入了法律系统内部。
(三)转型期中国自省法的调整功能
在明确自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢？笔者认为，转型期中国自省法的功能主要在于调整各社会系统之间产生的冲突(Konflikt)，即调整经济与社会生活领域中的各种矛盾。既然如此，作为自创生系统的自省法如何才能发挥调整各社会系统间冲突的功能呢？对此，笔者将依照图依布纳的观点，作出归纳。
自省法学范式下中国法律秩序正在或已经形成自我参照、自我生产的闭合系统，原则上与其他社会系统不发生直接的关系。但是，转型期中国自省法却坚持使用自身内部的法律概念描述系统外部的世界，即自省法关于外部世界得以构筑法律内部的模式。如前所述，针对“购物”这一日常生活中的行为，自省法通过买卖合同装置从法律内部对其进行把握，即作为法律命题的买卖合同之构成要件可以将“购物”这一发生在生活世界中的行为，在法律系统内部重新实施构筑。但是，由于自省法“固有的逻辑”完全不同于其他社会系统“固有的逻辑”，因此，对于自省法而言，外部世界属于未知的“黑箱”。通过对外部世界的操作而构筑起来的法律系统内部的装置，如果明显不符合该外部系统“固有的逻辑”或无法获得预期效果时，自省法本身就必须修正法律命题甚至替换系统的内化装置。可见，转型期中国的自省法处在反复试错的状态下，一边尽量回应来自外部世界的诸多要求，一边在维持系统“固有的逻辑”前提下，试图调整各个系统之间发生的冲突。
四、探寻自省法学范式下中国私法的自省机制
(一)设定问题
在接下来的分析中，笔者将问题限定在私法与社会关系层面上。如前所述，转型期中国自省法的功能在于发挥调整诸系统之间的相互冲突。那么，在自省法学范式下应当如何建构中国私法秩序呢？众所周知，以民法为核心的私法系统原则上以“条件程式(如果A，那么B)”维持系统的封闭运行。但是，民法如何参照系统的外部要素，这同样涉及法律系统闭合性与开放性问题。在下文，笔者将重点放在司法实践领域，考察法官在法律适用中如何以系统间“结构耦合”方式在民法系统内部形成“自省机制”。
民法系统虽然有其固有的运行逻辑，但是为了适应现实社会生活，必须从社会中选择和吸收社会事实和社会价值。因此，民法系统尽管在运行上属于闭合(私法自治)，但却与外部世界在认知上保持着开放性。依照社会系统理论，系统与系统之间形成结构性耦合关系，虽然各社会系统内部的诸“合理性”原本不可比较，但通过系统间结构耦合机制，使其成为在法律系统内部相互之间可以比较的要素。当政治话语、经济考量等法律的外部要素一旦进入法律系统内部，它们随即变成法律原则或法益等法律系统内部的要素。(40)因此，效率预测、政策效果甚至道德上的诸多原则，基于系统间结构耦合机制能够在具体个案中相互进行比较和衡量。那么，社会系统理论所强调的系统间结构性耦合到底是一种什么样的机制呢？法律的外部要素如何通过该机制进入民法系统内部？在下文的分析中，笔者将阐述这样一种观点，即此种系统间结构耦合机制一般在裁判空间下通过民法内部的某种“自省装置”获得。
(二)民法系统中的自省机制
1.概述
民法系统与其他社会系统(外部环境)间的结构耦合机制常常通过在民法系统内部构筑认识外部世界的某种装置获得，该内部装置一般被称之为民法系统的“自省机制”。通过该自省机制，不仅使外部世界在民法系统内部获得了重新构筑，而且在既保持民法系统认知上的开放性(对现实社会的适应性)的同时，又能高度维持民法系统内部规范上的闭合性(基于民法“固有逻辑”的自律性)，从而使民法系统能够完全发挥应有的调整功能。笔者将以我国的侵权法、合同法及物权法为素材，通过对民法系统中诸多自省机制的剖析，就民法系统与生活世界以及其他社会系统(尤其是经济系统)如何发生耦合关系，作一考察。
2.侵权法中的自省机制
针对基于侵权行为所产生的损害，各国民法绝大多数采取金钱赔偿原则。但是，在现实生活中，例如发生在家庭范围内的纠纷，或因相邻关系而引发的“相邻诉讼”，部分受害人常常不太愿意接受金钱赔偿，有人甚至对以“金钱交换权利”的救济方式表现出厌恶感。不排除有这么一类人，他们提起诉讼的主要目的并不在于想获得金钱上的补偿，而是希望他人能理解自己遭受的痛苦和悲伤，并要求加害人从内心反省自己的所做所为。这样的责任内涵更多出自于日常生活世界的道德意识，属于一种“道义责任”。但是，自近代以来，各国民法典侵权行为制度多采用金钱赔偿原则，认为那些属于生活世界的“道义责任”无法在法律系统(民法)中作出明确规定，从而导致法律系统与生活世界相互之间出现不适合的现象。
针对以上法律系统(侵权法)和生活世界之间的紧张关系，学界存在以下两种不同的处置方式：第一，“法律的排斥”，即从生活世界中尽可能地排除侵权法的适用；第二，“法律的训化”，即尽可能地使侵权行为制度适合生活世界(社会现实)。第一种方式的理论依据是哈贝马斯提出的“法律对生活世界的殖民化”命题，据此，未来侵权法在制度设计上应更加强调生活世界的沟通合理性。(41)例如，在日本民法学界，部分学者甚至主张法律不应当介入“生活世界”(如社区)的观点。围绕如何进一步完善日本侵权行为法，有学者认为应设计“符合社区内在运行规则的事故补偿制度”，并在此基础上提出了“无过错的区域事故保险制度”。(42)但是，从另一个角度看，这种制度设计似乎剥夺了当事人针对侵权行为的诉权。第二种方式中所谓“法律的训化”似乎有些言过其实，并且法律被“训化”到何种程度才算适合生活世界，这确实很难说得清楚。
鉴于此，笔者主张借用法律系统理论中有关系统间“结构耦合”的形式，来分析法律系统与“生活世界”之间的相互关联。所谓系统间结构耦合，是指在两种不同的系统之间通过一方向另一方提供自身系统的复杂性，使各自成为对方系统可能利用的条件。举例而言，我国《民法通则》第134条第1款规定的作为承担民事责任方式之一的“赔礼道歉”，可以充当在生活世界和法律系统之间结构耦合的媒介装置。这是因为，虽然“赔礼道歉”原本属于日常生活世界中人与人之间常见的一种沟通方式，但是，当此种沟通方式一旦在法律系统内部被明文规定，则意味着已经转化为法律系统内的特殊装置。民法通过“赔礼道歉”这一自省装置，最终使生活世界与法律系统之间发生了结构耦合关系。
可见，通过“赔礼道歉”这一自省机制，既能保持民法系统的自律性，又在某种程度上认知了生活世界中的“道义责任”。它不同于使法律直接开放于外部环境(如道德)的“法律的训化”取向。当然，我们在关注法律系统与生活世界之间“结构耦合”形态时，并不否定法律系统与其他社会系统(例如经济系统)之间同样存在“结构耦合”。例如，即使在精神损害赔偿领域，遭受侵害的一方当事人仍然可以主张以经济上的金钱赔偿来获得法律上的救济。
3.合同法中的自省机制
在日常生活世界亲友范围内(例如家庭圈、亲属及友人之间)，不排除出现相互之间实施财产有偿转让的现象。但是，在某些特定情形下，亲友圈内人们更愿意以使用借贷、赠与甚至遗赠的方式转移财产。不可否认，在许多无偿行为的背后往往存在双方当事人之间的“共存关系”。基于无偿合同而发生的给付关系有时并非完全属于一次性，有可能构成双方当事人在相当长的一段时间内互为赠送的互惠关系。(43)譬如，老年人因期待对方未来承担扶养义务而将自己所有的房屋无偿提供使用。显然，在房屋无偿的使用借贷合同背后存在着某种“有偿期待”。然而，亲友间此种无偿的财产转移行为一旦进入法律系统内，该行为将被转换为一种纯粹的无偿合同。其中，即使存在导致一方当事人实施给付直接“原因”的报答、感谢、期待等非物质性因素，这些因素均被法律系统排除在外。换句话说，在法律关系上，无偿合同中接受给付的一方在法律上不存在任何的对价关系。具体而言，甲生前通过遗赠方式将财产的一部分赠送给法定继承人之外的第三人乙，尽管甲从内心期望乙能负担“养老送终”这一道义上的义务，但在法律上乙作为遗赠接受人对甲不承担任何义务。然而，这仅仅是法律所表现出来的逻辑。事实上，在生活世界领域内人们更讲究彼此间“礼尚往来”，许多表面上的无偿行为(例如赠与合同、房屋的使用借贷合同)的背后隐藏着当事人的“有偿期待”。由此可见，生活世界的运行逻辑与法律系统的运行逻辑不尽一致。在后者，只要当事人的“有偿期待”未明确约定成合同内容的一部分，在一般情形下，此种基于“有偿期待”而产生的利益，在法律上将无法获得保护。
那么，如何才能消解在法律系统中遗赠行为的无偿性和生活世界内遗赠背后的对价性这一对立关系呢？最有效的方法是让法律尽可能地去适应社会，尽量使一方当事人的“有偿期待”利益进入法律系统内部。在这里，同样可以采用前文所提到的法律系统与生活世界之间“结构耦合”的机制，去探寻保护遗赠人“有偿期待”利益的方法。事实上，根据我国《继承法》第31条规定，遗赠人可以采用“遗赠扶养协议”的方式，就其生养死葬等事项在协议中事先作出明确约定。可见，我国民法通过设定“遗赠扶养协议”这一自省机制，使法律系统与生活世界发生了结构性耦合。(44)
4.物权法中的自省机制
作为调整生活世界与市场(经济系统)关系的物权法，一方面表现为土地、房屋属于老百姓的生活据点，十分注重生活环境的质量；另一方面，土地、房屋同样是企业经营活动必需的重要场所，后者更多强调利润追求。因此，在某种程度上说，物权法中确实存在着生活世界与经济系统(市场)之间的紧张关系。例如，在百姓日常生活与企业经营活动之间围绕土地利用产生利益冲突时，主流观点认为应通过市场原理作出调整。依据此种观点，有能力承担高房价的一部分人，将获得土地的利用权限。极端地说，这是否导致来自经济系统的利用优先于生活世界的结果呢？同样，就不动产相邻关系而言，各国民法典对相邻关系人在法律上的权利义务均有十分详细的规定，相邻关系是否合法完全依据权利义务标准作出判断。例如，德国和日本的民法典均规定，相邻关系人除了受到基于法律上的限制、基于合意上的限制以及基于权利滥用方面的限制外，一般具有活动的自由。然而，实践证明，德、日两国民法关于相邻关系的立法模式已经暴露出诸多问题，以至于在进入20世纪70年代后，这两个国家的立法机构均制定了大量关于调整相邻关系的法律(例如，国土利用规划法等)。这是因为，在法律系统内部，对相邻关系人行为的判断只存在“权利义务”一种标准，而在生活世界中，相邻关系人可能更注重协作和谦让，强调遵守社会公共利益(例如，严格受建筑基准法的管制)，并非完全以“权利义务”方式来调整双方关系。可见，如何将生活世界领域关于相邻关系“协作、谦让”的理念注入到法律系统内部，这是民法学面临的新问题。(45)
一般认为，在自省法学范式下，民法一般条款具备柔软应对社会现实的功能。关于相邻关系，我国《民法通则》的立法者似乎已经觉察到了法律与生活世界之间的紧张关系，并且非常智慧地于《民法通则》第83条设定了如下一般条款：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。”该条款后被《物权法》第84条所继受。可见，在我国通过设定以上民法一般条款这一自省机制，使法律系统(民法)与生活世界之间形成了结构性耦合关系。
五、结语
法律系统作为稳定预期的规则系统，其安定性一直以来面临着外部世界的复杂性和偶然性之双重挑战。如何应对法律外部环境日趋复杂的趋势，图依布纳提出了法律的自创生系统理论，即法律在规范意义上是封闭的，而在认知意义上却是开放的。换言之，在自省法范式下，法律内部的自省机制把法律的运行闭合与对外部环境的认知开放结合起来，这种调整的作用就是“通过自我调整来调整他者”。法律系统通过自省装置构筑外部世界的内部模式，它代表了运行闭合的法律系统对外部的认知开放。自省法系统正是依靠这个模型调整自己的运行方向。(46)
传统法社会学之局限性在于，当法律与社会出现不适合时，它只能从法律规范之外的社会规范中去寻找依据，而并没有进一步明确作为应然(Sollen)的法律规范还原于作为实然(Sein)的现实社会关系之中的内在机制。换言之，问题的核心并不在于探寻如何消解现实社会与法律规范之间的隔阂，而在于去发现当社会要求法律作出回应时，法律总能回应社会的“自省机制”。很遗憾，传统法社会学在对“活法”的探究过程中，并没有进一步探寻和剖析这一重要的自省机制。与之相对，法律系统理论宣示了法社会学的转向。运用外部考察、评价实在法的方法永远无法说明和解析实在法内部本身。因此，自省法范式大胆地提出了依照实在法本身去探寻实在法的命题。在自省法范式下，法律是自我生产、自我参照的高度自律系统，法律虽然与社会(外部环境)密不可分，但并不完全由社会所决定；相反，法律在保持自身闭合性的同时，对社会存在认知上的开放性。法律系统确实可以靠其自身的自我参照而具有调整和应变能力。与此同时，自省法理论同样提醒我们必须谨慎对待法经济学将效率性直接带入法律系统内部的做法。这是因为，只有“条件程式”才能构成法律规范的核心内容，如果轻易地导入类似法经济学那样的“目的程式”，将会产生一定的风险。总之，自省法学认为，虽然法社会学或法经济学企图通过“法律社科化”的方式实现法律与外部环境之间的信息交换，但此种“输入——输出”模式无法实现法律的自省功能。法律系统的自我关联性将阻止对社会科学知识无中介地接受。
中国法律秩序过度“物象化”确实有可能遭受被社会“无视”的现象，反之，法律秩序过于追求“世俗化”，同样有可能出现法律被社会“淹没”的景象。未来中国法律秩序建构应当坚持走“物象化”与“世俗化”相互统一之路，即法律的“规范性与认知性”相统一之路。
注释：
①法律的“物象化”源自韦伯的法社会学理论。依照韦伯的观点，所谓法律“物象化(Versachlichung)”，是指法律从过去的身份团体的属人性(Personalitt)向形式性、体系化转变，其焦点在于法律技术的合理化问题。参见[德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第316页以下。
②正如邓正来教授所批评的那样，在中国法学界，经由法律移植而形成的“西方法律理想图景”预示了关于法律客观性的预设，它必定会陷入一个“物化”的陷阱，“因为正是经由这种‘物化’的过程，它把种种法律观念或法律思想化约成了事物和客体本身”。参见邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2008年版，第111页。
③早期涉及法社会学法源理论的著作和论文主要有：高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版；赵晓力：《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》，载《北大法律评论》第1卷第2辑。
④近年来运用法经济学进行私法研究的代表性著作有：周林彬：《物权法新论——一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版；黄文平、王则可：《侵权行为的经济分析》，中国政法大学出版社2005年版。
⑤参见[奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版。
⑥所谓“法律职业者法(Juristenrecht)”，根据埃利希的解释，是指在“活法”基础上，经由包括法官、法学家、律师在内的法律职业者的司法实践活动创造出来的一种新的法源。
⑦前引⑤，第909页。
⑧在埃利希看来，构成“活法”基础的“活事实”，包括习惯、支配及占有关系、契约、组织章程、继承等。
⑨举例而言，买卖双方在缔结合同时，一般不会考虑到其交易行为将给社会带来的外部效应。因为在表面上双方达成的合意带来了最佳资源分配，但是，由于其可能制造的环境污染是一种外部成本，交易双方不必承担这个成本，却由社会去替代承担该成本。因此，法律外部的成本及效率因素(外部性)如何进入法律内部，这是法经济学必须首先解决的问题。
⑩林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第269页以下。
(11)在西方社会语境中，为了缩小法律规范与行为规范的距离，甚至一度出现了反实在法一元主义的“自由法运动(Freirechtsbewegung)”，该运动被视为传统法社会学的一个环节。
(12)在“二战”后的日本法社会学界，埃利希的“活法”概念同样占据了重要地位。但是，不同于中国，“活法”概念具有对日本的法律解释学实施批判和进行补充的双重含义。
(13)由于传统法社会学强调应然与实然之间的二元区分，并努力将法律规范(应然)还原于现实社会(实然)。这样一来，导致传统法社会学研究主要集中在以下几个方面：(1)为了消解社会现实与法律规范之间的隔阂，针对个别的法律解释提供社会学领域的研究成果；(2)选择与法律解释学(法律教义学)不发生重叠的研究课题(例如，裁判过程、纷争处理机制、法律职业共同体等)，运用社会科学的研究手法，并在此基础上建构新的理论；(3)在法律制定前，通过对现实生活实施调查，为立法工作提供经验性参考。
(14)我们仅仅在环境公害、交通事故、婚姻家庭等领域看到零星的调查报告以及在其他领域一些片段化的所谓“本土资源”。
(15)Richard A.Posner,Economic Analysis of Law,5th edition,New York 1998，p.105.转引自前引⑩，第269页。
(16)王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第264页。
(17)前引⑩，第278页。
(18)Teubner,Recht als autopoietisches System,Suhrkamp,Frankfurt a.M.1989.该书基本上是图依布纳1987年公开“法与组织的超循环”一文的扩充版。该书不仅探讨了法律系统一般理论，而且还用了较大篇幅论述了法律教义学，尤其是针对一般条款的精彩剖析，对部门法学者产生了较强的影响力。
(19)Teubner,Hyperzyklus in Recht und Organisation,in:Hans Haferkamp und Michael Schmid(Hrsg.),Sinn,Kommunikation und soziale Differenzierung,Frankfurt am Main:Suhrkamp,1987,SS.99ff.
(20)近年来，我国法学界在公共治理领域出现了对“软法”的学术探讨，从另一角度佐证了这一现象。参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版。
(21)从此种意义上讲，如果用图依布纳的理论来分析哈贝马斯提出的“法律对生活世界的殖民化”命题的话，可以作出如下理解：尽管法律系统与生活世界各自“固有的逻辑”不尽相同，但是，为了实现社会福祉国家的目标，法律系统在无视生活世界之逻辑(以语言为基本媒介的基于沟通行为的行为调整机制)的条件下，欲对其实施控制。
(22)相关分析，参见[日]山口聪：《现代法的自我生产和自律性》，载《阪大法学》第40卷第1号，第122页。
(23)对此，图依布纳提出了以下三种解决问题的策略：(1)系统间相互观察(wechselseitige Beobachtung)；(2)由干涉而产生系统间相互衔接；(3)通过组织结构的系统间结构耦合。前引(18)，SS.96ff.
(24)前引(18)，SS.117ff.
(25)Nonet & Selznick,Law and Society in Transition:Toward Responsive Law,1978,pp.21、23、116.
(26)关于“回应型法”，参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变社会中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第31页以下。
(27)Teubner,Substantive and Reflexive Elements in Modern Law,Law and Society Review,Volume 17,Number 2,1983,p.246.
(28)前引(27)，p.245.
(29)前引(27)，p.246.
(30)[德]图依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第27页。
(31)Teubner,lntroduction to Autopoietic Law; Gunter Teubner(ed.),Autopoietic Law:A New Approach to Law and Society,1988,Berlin:de Gruyter,p.3.
(32)Teubner,G.,Generalklauseln als sozio—normative Modelle,in:Stachowiak,H.(Hrsg.),Bedürfniss,Werte und Normen im Wandel(1982),München:Fink u.Sch
ningh,Bd.1,SS.87—112.
(33)Teubner,Reflexives Recht:Entwicklungsmodelle des Rechts in vergleichender Perspktive,Archiv für Rechts—und Sozialphilosophie,68(1982),SS.23—29.
(34)前引(33)，p.28图表内容部分参照了田中茂树和苏永钦两位教授的整理。[日]田中茂树：《近代法变迁的三个阶段》，载《阪大法学》第3卷第4号，第183页；苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第248页。
(35)前引(18)，S.125 ff.
(36)Teubner,Verrechtlichung—Begriffe,Merkmale,Grenzen,Auswege,in:F.Kübler(Hrsg.),Verrechtliung von Wirtschaft,Arbeit und sozialer Solidaritt,Baden—Baden:Nomos,1984,S.314 f.
(37)前引(31)，p.258.
(38)前引(31)，p.297.
(39)前引(18)，S.114 ff.
(40)Teubner,Altera Pars Audiatur:Law in the Collision of Discourses,in Rawlings(ed.),Law,Society and Economy(Oxford:Oxford University Press,1997),pp.166—167.
(41)围绕这一论点的具体展开，参见[日]吉田克己：《现代市民社会与民法学》，日本评论社1999年版，第211页。
(42)详细内容，参见[日]名和田是彦：《现代社区事故补偿制度》，载[日]棚濑孝雄编：《现代侵权行内法》，有斐阁1994年版，第80页。
(43)值得一提的是，这并不意味着否定生活世界中存在纯粹的财产赠与。例如，基于爱情关系而产生的纯粹赠与，或基于公益目的而实施的捐赠行为等。
(44)依据传统民法学理论，当事人的“有偿期待”在缔约之际仅仅是一种“动机”，原则上不能成为法律评价的对象。但是，如果完全忽视存在于无偿合同背后的一方当事人之“有偿期待”利益，这同样是不切合实际的。除了本文提及的通过“遗赠扶养协议”解决问题之外，在民法系统内部有必要针对无偿合同实施新法律建构。对中国民法学而言这是一项新的课题，有待于作进一步深入研究。
(45)需要补充的是，如何将“城市规划理念”注入民法相邻关系法之中，这将成为未来民法学理论研究的一项重大课题。我们已经看到，在德、日两国的民法教科书中，在关于相邻关系的阐述中，已经融入了大量国土规划法的内容。值得注意的是，与我国有所不同，在德、日两国，由于市民有充分的机会参与到城市规划整个过程之中，因此，诸如社区改建、旧城改造等涉及空间相邻关系的事项，在一般意义上隶属于“生活世界”(市民自主行使自治权)，而非属于“政治系统”(行政机构)。
(46)前引(30)，第82页。
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