论公司对外担保的法律效力，本文主要内容关键词为：法律效力论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1001-2397(2008)04-0029-08
一、问题的提出
公司对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。现行《公司法》放松管制、强调自治，第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”该条不但明确了公司享有对外担保的权利，而且规范了担保行为的法律程序：由公司章程在董事会和股东(大)会之间选择对外担保的决议机关。这意味着公司章程在确定担保机关上既具有自主性，又具有局限性。自主性体现在除了为公司股东或者实际控制人提供担保必须经股东(大)会决议外，公司章程具有选择权。局限性表现为选择权仅在董事会和股东(大)会两者之间。
那么，章程的选择对于担保行为的法律效力究竟有何影响呢？笔者认为，需要对以下问题做出回答：当实际决议的机关与章程确定的机关不一致时，对外担保的法律效力如何；在章程没有记载决议权归属的情况下，哪个机关有权决议对外担保；超出法律允许的范围，如何认定董事、经理个人擅自对外提供担保的法律效力。这些问题的解决有助于明晰《公司法》第16条的适用。
二、非章程规定的机关对外担保的法律效力
在目前的公司运作中，公司章程既可以规定由董事会决定对外担保，也可以规定由股东(大)会决定对外担保，还可以区分不同的担保事项分别划定两机关的权限范围。选择的不惟一引出了一个问题：当实际作出担保决议的机关与章程规定的决议机关不一致时，担保合同的效力如何？
首先，如果是股东(大)会替代章程规定的董事会作出对外担保的决议时，可以认为，既然股东(大)会作为公司的最高权力机关，享有修改章程的权利，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。即股东(大)会在表决通过对外提供担保的同时，也通过了这次担保的决议机关由董事会变更为股东(大)会的决议。因此与公司章程并不矛盾，担保合同无其他无效事由应认定有效。①关键问题在于，当公司章程规定：“公司为他人提供担保，由股东(大)会决议。”而法定代表人却将担保事项提交董事会决议，并向第三人出示了董事会表决通过的决议书时，担保合同的效力如何？
一些学者认为，董事会越权所签订的担保合同应当一律认定无效。主要基于以下两点理由：第一，公司得以公司章程具有对世效力主张违反章程规定的决议程序而签订的担保合同无效。根据现行《公司法》，公司章程是公司申请设立登记时必须报送的文件之一，因而具有公开性，第三人得经由登记机关得知章程之内容而决定是否与之发生交易关系[1]，所以章程可以对抗第三人。第二，《公司法》第16条事实上为第三人设定了审查公司章程的法律义务，在第三人未尽查明义务的情况下，主观上构成因重大过失而不知的恶意，恶意第三人不值得法律保护。《公司法》第16条明确规定，由公司章程规定对外担保的决议机关。这无疑表明法律在提示第三人：在与公司订立担保合同时，应当注意到章程中所规定的有权决议的机关是谁。即便说公司章程不具有对世效力，但是，一旦这种决策程序由公司内部要求提升为公司法上的要求其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。第三人与公司签订协议时，应当注意到法律的既有规定。法定决策程序不仅是对公司的限制和要求——提示公司谨慎注意自身行为对资本充实、股东利益及债权人利益的影响，同样也是对第三人的限制和要求——不能只为自己交易的达成而不顾可能的越权行为对对方公司资本充实、股东利益及债权人利益的影响。”[2]因此，第三人在签订担保合同时，应该按照法律的要求去查阅公司章程。
笔者认为，章程具有对世效力和第三人负有审查章程的义务均不成立。担保合同不能一律认定无效，应当视第三人主观上是否善意而定。
(一)公司章程的对世效力
公司章程的对世效力根源于英美法上的“推定通知理论”(the principle of constructive notice)和以其为基础的“越权理论”(ultra vires)。该理论主张，公司章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知，进而推定第三人应当知道并理解其中的内容，所以章程中有关公司的业务范围(即目的条款)等所有内容均可对抗第三人。之所以存在这种理论是因为早期的观点认为公司只是股东为实现其有限的宗旨设立的，为了保护股东，公司就不能违背股东的意愿而超越章程行事，一旦超越则行为无效。但现实证明，推定通知理论和越权理论是不可行和不切实际的，它产生了一系列不确定和不合理的结果。一方面，公司可以通过修改章程的方式将一项原本超出目的条款的行为纳入其中，甚至一些公司为自己设定了一个宽泛的目的条款(all lawful business，a general commercial objects，any trade or business whatsoever)，使得越权理论形同虚设；另一方面，对于一项完全合法的交易，公司却可以通过主张超越其目的范围而拒绝履行相应义务。推定通知理论和越权理论在束缚公司行动的同时，更为严重的是，它打破了第三人的合法期待，影响了交易安全、稳定和公平。这迫使法官在司法裁判中费尽周折地通过扩充目的条款(construing purpose clause broadly)、发现隐含的目的(finding implied purposes)、禁反言(estoppel)、不当得利(unjust enrichment)、准契约(quasi-contract)、自动弃权(waiver)等规则来避免其适用[2]。
因此，现代各国的立法趋势是将以第三人对章程负有审查义务为潜在内容的推定通知理论和越权理论从公司法中清理出去。1968年《欧共体第一号公司法指令》第9条第1款就规定：“成员国可以规定，如果公司能够证明第三人当时不可能不知道其行为超越了公司的目的范围，那么公司不受超越公司目的范围的行为的约束。但是，章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据。”第2款进一步规定：“公司章程或者有决议权的公司机关对于公司机关权力的限制，不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此。”[3]随着欧共体对推定通知理论的废弃，理论起源地的英国在1985年《公司法》中也开始限缩越权理论，规定善意第三人可以主张公司目的范围外的行为有效。[9]1989年修改后的《公司法》进一步给与第三人全面的保护，第35条A(1)规定：“公司所作行为的效力不得以公司章程没有规定，从而缺乏能力为理由而受质疑。”第711条A(1)规定：“仅仅因为某事项已在公司注册处的存档文件中被披露(因而能够调查)或可以到公司调查，一个人不应被视为知道任何事项。”[10]从此正式废除了推定通知理论和越权理论。2006年最新的英国《公司法》第40条规定，与公司交易的第三人不受公司对董事权利限制的约束。美国最初继受英国法在判例上确立了越权理论，但是根据1950年的《示范公司法》：公司的任何行为都不因公司无权为此类行为或者无权作出或接受这类转移或转让的事实而无效。这一规定被大多数州采行。1992年《修正示范公司法》继续沿袭同样的规定[4]。大陆法系《日本公司法》第11、14、15条规定，对经理等公司使用人的代理权的限制不得对抗善意第三人[5]。
我国对推定通知理论和越权理论也经历了一个从接受到抛弃的过程。1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定无效。”此条已经废除了越权理论。现行《公司法》第11条也声明：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”并没有将第三人纳入章程所约束的范围。“章程具有对世效力”一说，实无法律基础。
并且，“第三人得经由登记机关得知章程之内容，而决定是否与之发生交易关系”是不顾现实的主观臆断。登记制度真的能为第三人提供一个畅通的资讯通道吗？尽管修订后的《公司法》第6条第3款规定了：“公众可以向公司的登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”，但是，由于对公众获悉章程的途径、方式没有进一步明确的规定，进而实务中，第三人并非可以轻而易举地查询公司章程的有关内容。在一些工商部门，普通公众往往只能查询到非常简单的基本信息，如果要查询更多细致的信息必须请律师出面；即使是律师，有的部门还要求出示立案通知书，表明已经进入诉讼了。想在交易之前查询章程，也许较为麻烦。此时仍然想当然地认为公司章程处于第三人随时可知晓的范围，无疑是对第三人的法律歧视。这也是英国当初废除推定通知理论的重要原因。因为在法律上进行“推定通知”，必须具备一个现实前提——第三人通常能够顺利获悉章程内容。但事实并非如此。可见，“章程具有对世效力”一说，无现实基础，应当否定公司章程的对世效力。
(二)第三人的审查义务
《公司法》第16条规定：“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”这是否就表明第三人负有审查决议是否符合公司章程的义务呢？美国公司法权威汉密尔顿在其著作《公司法》中给出的回答是：“人们不必再去探究决议证明书本身的真实性，因为公司被禁止否认秘书出具的有关证明中所陈述的事实的真实性。……出具的证明书本身就对公司具有约束力。这是以禁止公司反言原则为基础的。”[2]272-273
其实，只要对我国《公司法》和《合同法》稍加体系解释，就可以澄清第三人不负有审查章程的义务。《公司法》第25条第1款(四)项规定股东的姓名或者名称是有限责任公司章程应当记载的事项。如果按照相同逻辑推论，这是否意味着既然法律将股东的姓名或者名称作为章程的绝对必要记载事项，就表明法律同样为第三人设定了审查章程中记载的股东是谁的义务呢？如果真的如此，那么章程中记载的股东姓名或者名称对第三人就应当具有对抗力。但是《公司法》第33条却明文规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”可见，章程中的记载不具有对外的法律效力，第三人无需审查章程中记载的股东名称。试想，公司章程中的绝对必要记载事项尚且对第三人无对抗力，作为任意记载事项的担保自然毋需赘言。又如，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而法定代表人的权限往往也在章程中规定，如果这就表明法律使第三人对公司章程，中记载的法定代表人的权限负有审查义务，进而第三人都应当知道法定代表人的权限范围，那么《合同法》第50条的表见代表将没有适用的余地。
同时，否定第三人对交易对方的公司章程负有审查义务的合理性还在于交易成本和前面提到的我国工商登记制度的不完善。首先，从交易经济的角度分析，如果规定第三人有查阅章程的义务，为了避免交易风险的发生，他将不得不在每次交易前到有关部门查询公司章程并对隐晦、模糊、曲折的语言表达进行仔细研究，那么他将被迫为资讯搜索付出巨大代价。久而久之，就会打击第三人交易的积极性，束缚社会整体的经济发展。相反，如果我们把这种成本转由制定章程的公司自身通过加强内部控制的方式承担，会更加合理。一方面，公司通过加强对董事、经理的监督更容易防范风险的发生；另一方面，单数主体的公司较复数主体的不特定第三人而言，通常支付的成本也更小。同时，从目前的登记制度上看，第三人顺利查询公司章程并不现实，让其负担审查义务不具可操作性；加之审查成本的巨大，再强加给第三人以审查义务就更不具有合理性了。②
(三)区分内部决议行为和对外担保合同
实际上，“章程具有对世效力”和“第三人负有审查章程义务”的观点混淆了公司的内部行为和外部行为。无论是章程还是董事会的担保决议均是公司的内部行为，与第三人订立的担保合同乃是公司的外部行为。笔者认为，应当区分公司内部行为和外部行为的法律效力，区分公司的内部法律关系与外部法律关系。理由不仅在于决议③和合同差别巨大，进行区分有助于明晰法律关系，更在于维护私法自治和保护交易信赖。决议和合同的差别是：在形成方式上，决议可能以全票一致通过，可能以一定比例票数通过，但它一旦作出对未投赞成票的人具有相同约束力；而合同的成立必须双方意思表示一致，任何一方表示异议，合同不成立；更关键的是在效力范围上，两者调整不同的法律关系。决议旨在形成法人单方的意思，它不调整法人与第三人之间的关系，要调整这种关系，必须以法人的名义与第三人订立合同。④
因此，如果董事会的担保决议违反章程规定，股东有权依据《公司法》第22条撤销该决议，进而依第113条、第150条追究参与决议的董事对公司所负之赔偿责任。但是决议被撤销后，对于公司对外与第三人所签订的担保合同之间无效力牵连关系，担保合同并不随之无效，公司不得以担保决议违反章程为由来主张担保合同无效。担保合同的效力如何应当视其自身是否具备法律行为的生效要件。否则，如果认定公司对外的法律行为无一例外地受到内部决议行为效力瑕疵的牵连，则意味着第三人在与公司的交往中无法实现自治。因为公司得随时以不为第三人所知的内部行为对抗第三人，第三人的意思表示将无法控制自己所参与的法律行为的法律后果，将处于“他治”之下。同时，不利于对善意第三人的信赖保护，而信赖保护在商事交往中已经愈加突显其重要性，通过对善意第三人的信赖保护所真正实现的是对交易安全的保护，最终建构经济交往的整体秩序。
所以，董事会越权担保所签订的担保合同不能一律认定为无效，应当对善意第三人予以保护，可以类推适用《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定处理，即视第三人的主观状态而定。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”也就是说，如果第三人明知或因重大过失不知董事会超越职权的，那么担保合同无效；相反，如果第三人非因重大过失不知董事会超越职权，而有理由地相信其在该事项上有决定权，那么担保合同有效，公司应承担担保责任。值得注意的是，绝不能仅凭章程的记载和备案就认定第三人应当知道董事会超越权限，进而，断言第三人恶意。因为随着对“推定通知理论”和“越权理论”的废弃，章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据，公司章程不具有对世效力。再加之从交易成本和现实的登记制度上考虑，强加给第三人对章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对章程不负有审查义务。进而，第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；相反，如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。
三、章程记载缺位时对外担保的法律效力
(一)章程记载缺位时担保决议权的归属
在实践中，除了实际作出担保决议的机关与公司章程规定的决议机关不一致之外，有的章程甚至根本没有就担保问题作出规定。这是因为，首先，我国《公司法》第25条和第82条没有把担保作为公司章程的必要记载事项，是否记载担保事项不会影响章程的效力，因此在制订章程时往往被发起人所忽略；其次，公司为了确保通过设立登记，制订的章程往往是对登记机关提供的章程范本的照搬照抄，在这些章程范本中关于董事会和股东(大)会的职权又是对《公司法》的原文摘抄，而《公司法》却又将担保交由章程自行规定，所以在章程范本中几乎不涉及担保事项。⑤不过，现行《公司法》放开管制，将担保视为公司的一项权利，担保不以章程有所规定为前提，即便章程对担保“沉默”，公司仍然有权对外提供担保。这一点不会对担保合同的效力产生影响。问题在于：担保作为公司章程的任意记载事项，如果章程没有就担保作出规定，那么董事会或者股东(大)会谁有权决定对外担保呢？
笔者认为，虽然《公司法》第16条将董事会与股东(大)会用“或者”来并列，但二者在决议担保问题的地位上是有根本区别的，董事会的担保决议权范围与股东(大)会并不一致。这是因为，我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东(大)会是公司的最高权力机关，《公司法》第38条赋予了股东(大)会内容丰富且意义重大的一系列权力，包括决定公司的经营方针和投资计划、选择管理者的人事权、审批利润分配和亏损弥补方案的财权等。董事会是代表公司行使经营决策权的常设机关，享有对公司的日常经营管理的决策权，《公司法》第47条(三)项规定：“董事会决定公司的经营计划和投资方案”。可见在公司权力的构架上，董事会享有的是“剩余权”：除非法律、公司章程、股东(大)会另有授权，董事会的权力局限于公司的正常经营活动范围内，其他权力均由股东(大)会享有。因此，如果担保行为属于公司正常的经营活动，则属于董事会的职权范围，董事会有权独立决定，而不需股东(大)会表决或授权。例如一些以担保为业的公司，对外担保就属于公司的正常经营活动。相反，一旦超出公司的正常经营范围，决策权自然归属于股东(大)会。
(二)营利性原则对董事会的制约
那么，何谓“公司的正常经营活动”？公司作为企业法人，其存在和发展的基本动机和目的就是通过经营获取利润，以较小的投入获取较大的收益。没有营利，就没有企业，不能营利，企业就无法生存，营利是企业生存的根本。笔者认为，应当运用“营利性”原则对“公司的正常经营活动”进行限缩解释。董事会作为代表公司行使经营决议权的常设机关，其行为自然应当以公司资产的保值进而增值为目的。例如，制造商的董事会决定为原材料的供应商提供担保，使后者取得进口原材料所需的贷款，防止对方供应中断给自己带来生产经营上的困难。这是董事会从保护和提升本公司利益上考虑，符合“营利性”原则。今天，我国《公司法》抛弃大陆法系对公司担保所持的否定态度，转向和英美法系一样，承认公司具有对外担保的权利。其实，英美国家在认定公司担保行为的效力时，向来主张必须以公司利益(corporate interests)是否因此行为有所促进为断。新近的案例更进一步得出一个判断“利益”是否存在的标准：“在公司董事们的营业判断下，系争保证行为是否可被视为该公司业务经营所必须的或附随的而定。”例如，美国法院认为在子公司为母公司提供担保时，如果“纯然是投资的本质，两者之间并无业务的往来(即无经济上的结合，no economic integration)，则认为系争保证行为可促进子公司义务利益的理由不存在，担保行为的效力便可严重置疑。”[6]
一般而言，“营利性”原则要求担保属于公司的经营范围或者公司与被担保人存在紧密关联的业务利益。否则，除非章程或股东(大)会有明确授权，董事会无权决议，应当由股东(大)会表决。但是需要强调的是，仍然必须区分公司内部行为与外部行为的法律效力。公司的经营范围、公司与被担保人之间的业务关联，相对于担保合同而言均属于公司的内部行为。第三人无义务查询公司的经营范围，更无义务洞悉公司与被担保人之间的业务关联。因此，不能因为董事会违反“营利性”原则就主张担保合同一律无效。此时的担保合同性质上也属于董事会越权担保，仍然可以类推适用《合同法》第50条表见代表的规定，视第三人的主观状态而定。除非公司确能证明第三人具有知晓担保不仅超出其经营范围亦与其不存在紧密关联的业务利益的恶意，才能认定担保合同无效。
四、董事经理对外担保的法律效力
现行《公司法》第16条将担保的决议机关限制在董事会和股东(大)会两者内，超出法律允许的范围，意思自治将归于无效。由于法律的这种限制，董事会或股东(大)会不得将担保的决议权转授给董事、经理个人，否则法律的限制将流于形式，《公司法》通过规范担保权的行使机关来防范担保风险的立法意图也将落空。因而《公司法》禁止董事、经理以公司资产为他人提供担保。如果董事、经理擅自对外提供担保，根据公司法上的委托—代理理论，董事、经理作为公司的代理人，其超越权限以公司的名义将公司资产为他人提供担保的行为构成无权代理。⑥进而有以下几个问题需要探讨：
(一)无权代理行为的法律效力
不少学者主张，应当根据《合同法》第49条表见代理的规定，视第三人是否善意分别处理：如果第三人善意，即第三人非因重大过失不知董事、经理无代理权，担保合同有效；相反，如果第三人恶意，即第三人明知或因重大过失不知董事、经理无代理权，则担保合同无效。但是，笔者对此持不同观点：正如前文所述，《公司法》第16条已经明文规定有权决定对外担保的机关只能是董事会或股东(大)会，董事、经理个人是不能享有对外担保的决策权的。他们在对外签订担保合同时，应当出示董事会或者股东(大)会的决议书。既然是法律的规定，就推定任何人都应当知道，任何人都不得以不知法律为由而免于适用该法律。此时不可能存在所谓的善意第三人，也就不可能构成表见代理。而是根据无权代理效力待定的一般原理，视公司是否追认而定。如果公司予以追认，担保合同有效；如果公司拒绝追认，对公司不生效力，担保合同无效。
(二)第三人的损失由谁承担
根据上述分析，如果公司拒绝追认，担保合同无效，那么此时第三人的损失应当由谁承担？公司还是董事、经理个人？
目前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”首先，董事、经理虽然越权担保，却是以公司的名义进行的，担保人是公司，而非董事、经理；其次，公司对董事、经理的越权担保行为又具有不可推卸的监管上的过错；而债权人也应承担未尽合理注意义务的责任。于是只能适用“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”众所周知，《担保法》是为保障债权的实现而制定，在债权人和担保人这一对矛盾关系中，它重在债权保护，而非债权人、债务人、担保人三者的利益平衡。在担保合同有效时，公司要以公司资产承担保证责任；在担保合同无效时，公司仍要以公司资产承担赔偿责任——尽管责任性质不同，但最终结果却可能相同，或者最多不过是百步与五十步之遥。虽然《公司法》第149条和150条规定了公司享有“归入权”和董事、经理对公司负赔偿责任，但实践中往往无法落实。此时，《公司法》第16条通过限制担保的决议机关来避免董事、经理的违法担保造成公司、中小股东和公司债权人利益损失的立法意图也就在《担保法》中落空了。
笔者认为，董事、经理将公司的资产为他人的债务提供担保，其实是董事、经理以公司名义的个人行为，并非正常履行职务的行为，而在第三人又明知法律禁止董事、经理以公司的资产为他人提供担保的情形下，中小股东和公司的利益更值得保护，应当由董事、经理自行承担对第三人造成的损失，从而使公司从担保合同中解脱出来，实现《公司法》的立法意图。在英美法上，根据委托—代理理论，以公司为其代理人的行为负责为原则，但是仍然存在由代理人直接对第三人承担责任的情形：第一，代理人明确保证公司能履行义务，从而有意使自己受该项义务的约束；第二，代理人实际上造成了作为个人而不是代表公司谈判的印象或者签署协议的方式不当以至于表明要承担个人责任；第三就是代理人越权行事[2]278-280。我国台湾地区《公司法》第16条第1项规定：“公司除依其他法律或公司章程规定得为担保者外，不得为任何担保人。”第2项规定：“公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，并各科二万元以下罚金，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。”其实，从我国现行法中也能找到让董事、经理对第三人承担赔偿责任的依据，我国《合同法》第48条规定，行为人无权代理订立合同的，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。那么同样，董事、经理以公司名义对外担保的无权代理行为，实际上并没有在公司和第三人之间建立起法律关系，担保合同对公司不发生效力，由董事、经理个人承担责任。其实，我国台湾地区在1966年修正《公司法》增加第16条第2项之前，一直是类推适用《民法典》第110条“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责”的规定让公司负责人对第三人的损失负责。1955年《台上字第1566号判决》谓：“被上诉人甲、乙两股份有限公司，均非以保证为业务，被上诉人丙、丁分别以法定代理人之资格，用各该公司名义保证主债务人向上诉人借款，显非执行职务，亦非业务之执行……依第110条及184条规定，对于相对人即应负损害赔偿责任。”1959年《台上字1919号判决》谓：“被上诉人公司非以保证为业务，其负责人违反‘公司法’之规定以公司名义为保证，依‘司法院’释字第59号解释，其保证行为对于公司不生效力，则上诉人除因该负责人无权代理所为之法律行为而受有损害时，得依第110条之规定请求赔偿外，并无仍依原契约主张应由被上诉人负其保证责任之余地。”[7]
五、结论
随着对“推定通知理论”和“越权理论”的废弃，公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，不得以章程对抗第三人；从交易成本和现实的登记制度上考量，强加给第三人对章程的审查义务不具有可操作性和合理性。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力，不能以公司内部的担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效，两者之间无效力牵连关系。此不独为明晰法律关系，更重要是在于维护私法自治和保护交易信赖。
虽然《公司法》第16条将董事会与股东(大)会用“或者”来并列，但是我国采行“股东会中心主义”，董事会与股东(大)会的地位是有根本区别的，应当运用“营利性”原则将董事会的决议权限定在公司的正常经营活动之内。并且，董事、经理无权决定对外担保，其以公司的名义将公司资产为他人提供担保的行为构成无权代理，未经追认对公司不发生效力，应当自行承担对第三人造成的损失。
注释：
①需要说明的是，有学者指出：修改章程的决议与公司一般事务决议所要求的赞成票数不同，前者要求三分之二以上特别决议，后者过半数即可。因此，如果将股东大会对担保的决议推定为修改章程，意味着过半数即可达到修改章程之目的，这样三分之二多数的要求就被规避，所以不得有此推定。但笔者认为，对“修改公司章程”不宜作过于宽泛的理解。首先，如果认为对三分之二以上特别决议是针对章程上所有内容的修改，那么注册资本和公司形式作为章程的必要记载事项，对它们的变更必然涉及修改章程。但《公司法》却又单独规定增减注册资本和变更公司形式要特别决议，可见“修改公司章程”是有所特指的。另外，公司名称、住址、发起人的姓名也是章程的必要记载事项，而这些事项的变更显然不需股东(大)会特别决议，国家工商行政管理总局2005年印发的《内资企业登记表格和内资企业登记申请提交材料规范》也明确了这一点。所以对章程中程式上的记载事项进行修改实际上是不需通过特别决议的，否则会将一些琐事纳入特别决议的范围，降低公司的运作效率。
②在1986年牛津大学的Dan Prentice博士奉英国政府之命向其提交的《越权理论修改咨询报告》中已经提出，第三人无义务查询董事会或董事的权限或章程的内容，并且这应当扩及到公司的其他登记文件。(笔者译.Nicholas Bourne.Essential Company Law [M].武汉：武汉大学出版社，2004：25.
③公司章程本身也是股东(大)会决议的载体。
④德国法学家卡尔·拉伦茨指出：“应该将决议从合同中分离出来。……决议不调整团体(即全体成员)或法人与第三人之间的关系。要调整这种关系，必须以全体成员的名义或以法人本身的名义，同第三人订立法律行为。”参见：卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下册)[M].王晓晔，等，译.北京：法律出版社.2003：433.
⑤笔者上网搜索了数个地方政府网站所提供的公司章程范本，无一例外均不涉及担保问题。例如北京市工商行政管理局2005年提供的《有限责任公司章程》，资料来源：http://www.1601315.com/down/zhangc；湖南省政府门户网站2006年9月提供的《股份有限公司章程范本》，资料来源：http://www.hunan.gov.cn/qy/bszl_qy/pczx/zcfg_pczx/200607/t20060707_40249.htm；云南省政府网站2006年提供的《有限责任公司章程》，资料来源：http://www.yn.gov.cn/yunnan,china/77406726696992768/20060913/1103483.html,访问时间：2008年1月12日。
⑥我国台湾地区虽采取“多元代表制”(即董事有数人者，除章程另有规定外，各董事均得代表法人)，“代表与代理固不相同，惟有关公司机关之代表行为，解释上应类推适用关于代理之规定。”参见：王泽鉴.债法原理(第一册)[M].北京：中国政法出版社，2001：310.
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