完善立法乃实践强音——来自“刑法实施问题座谈会”上的呼声，本文主要内容关键词为：强音论文,刑法论文,呼声论文,座谈会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修订后的刑法实施已有数月了，执法实践特别是检察环节上遇到的一些难点问题，应如何认识和处理？去年岁末，高检院法律政策研究室和本刊为此在北京联合举办了“刑法实施问题座谈会”。来自全国人大法工委、最高人民法院、公安部、全国律协以及检察系统的部分代表，与王作富等首都法学界一些专家、学者共40余人，就刑法实施过程中的焦点和难点问题进行了深入研讨。高检院张穹副检察长到会作了重要讲话。
本着对法律执行高度负责的精神，与会代表在充分肯定修订刑法重大意义的同时，也清醒而又客观地研究了刑法规定中的一些问题和不足，并直率地表达了不同的看法，其中不乏真知灼见。解决分歧，完善立法，成了实践部门和众多学者强烈的声音。
渎职者仅仅是国家机关工作人员吗？
话题背景
1997年12月6日《法制日报》报道，原黑龙江省齐齐哈尔市某机电公司总经理李锡贤（副厅级），1994年在公司出现严重亏损的情况下，将骗得的100万元银行贷款，擅自用来做期货生意，结果亏损70余万元，无法追回。
分歧焦点
齐齐哈尔市建华区检察院日前将此作为特大玩忽职守案进行查处。但对李的行为能否追究刑事责任？专家观点：
第一，修订后的刑法将玩忽职守罪的主体严格限定为国家机关工作人员，李不具有此身份，故其行为不能以此罪或别的渎职罪论处；第二，按刑法第十二条规定：“本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”，虽然行为发生时可按玩忽职守罪论处，但现在处理此案，只能按“本法”规定，不以犯罪论处。
类似的尴尬，实践中屡见不鲜。辽宁省营口市检察院刘铁鹰副检察长介绍了他们新近碰到的一个难题：某银行的职员违反“必须2人以上才能提取现金”的规定，致该行一职员一天之内单独提走现金295万余元后逃之夭夭。损失如此巨大，相关不严格按规章制度办事者应承担何种责任？按修订刑法，刘铁鹰表示：只能“徒呼奈何”！然而，这合理吗？
比这更加触目惊心的事例还有不少。据最高法院研究室副主任张军介绍，银行人员利用资金炒期货损失达1个多亿美元的案件已发生，但按修订刑法却处理不了！
……
所有这些矛盾只有一个症结：修订刑法对渎职罪主体的限制脱离了客观实际状况。为此，代表们大声疾呼立法机关应充分听取实际部门的意见，尽快想出完善立法的策略，并及早进行修改。
为使立法机关充分认识渎职犯罪的主体特征，有关部门进行了大量的调查研究，发现修订刑法关于渎职罪章的主体规定一是过于狭窄，二是脱离实际。从渎职罪所涉及的主体看，除权力、审判、检察、军事机关外，单行政机关这一块就存在诸多问题，有关部门在行政机关调查后将其分为“四类”：
一是行使行政管理职权，单位性质属国家机关，其工作人员属国家公务员。如国务院各部、委，国家工商行政管理局、海关总署、国家税务局、土地管理局、技术监督局、商品检疫局等；
二是行使行政管理职权，但单位性质是事业编制。如国家证券监督委员会、动植物检疫局、卫生检疫局，其工作人员未列入公务员序列；
三是行使行政管理职权，中央一级单位的性质是国家机关，其工作人员属国家公务员，但相对应的省级以下单位却是事业编制，其人员未列入公务员序列，只评定专业职称，如会计师、检验师、工程师、技术员等。这包括中国人民银行及所属专业银行与省以下分行、支行；国家文物管理局与下属文物管理所；
四是国家机关为集中力量在短期内完成某项关系到全局的工作，而临时组织大量非国家机关工作人员从事某项工作，行使行政管理职权的。这包括：国家教委及各省招生办公室。上述单位平时只有少数在编人员从事日常工作，每年招生时从各大学抽调大量教师帮助其完成招生工作任务。
从严格意义上说，只有第一种情况才称得上是标准的国家机关工作人员，后三种情况中只有少数人才能算为国家机关工作人员。但实际渎职犯罪的情况如何呢？以刑法第四百一十九条失职造成珍贵文物损毁、流失罪为例，按该条要求的国家机关工作人员即省以上文物管理局的人员实际工作中并不直接同珍贵文物打交道，从而难以触犯该罪名；而真正管理文物的大多是博物馆以下的事业单位及其工作人员，而这些人又偏偏犯不了该罪，因为其身份不是国家机关工作人员！再如招收公务员、学生徇私舞弊罪也是这种“该管的没管了，管了的却未必管得好”的情况。至于证监、金融、商贸、建筑、铁路、交通、邮电等国有企事业单位中发生的渎职犯罪情况更是面临着同样的窘境：惩治不力！当然，也有人认为行政性公司，即由过去的部委厅局转化而来的，如石油天然气公司等，行政性事业单位如国家专利局等，其间从事公务的人员都应视作国家机关工作人员。但这与立法规定有一定出入，仍然有待立法机关尽快明确。
座谈会上，有代表以1997年4月29日荣家湾列车相撞造成126人死亡，45人重伤，机车报废1辆，客车报废11辆，线路损坏415米，直接经济损失415万余元的案件为例指出，按修订刑法，今后对这种长期严重忽视生产安全管理的电务段负责人将无法追究刑事责任！这个无奈的结局，引起了与会代表的深思，“完善立法，刻不容缓”，成了会议的强音！有代表基此提出了改进方案，这就是，直接将国家机关工作人员改为国家工作人员；或者在规定国有企事业单位、公司的直接主管人员有关刑事责任时，将“违反职责义务”造成损失的，作为一种罪状，单独规定。
国家工作人员都是哪些人？
话题背景
国家工作人员的范围自刑法修订以来就争论颇大。当前基层检察机关查处的村（居）委会负责人贪污、贿赂等职务犯罪案件呈逐年上升趋势。辽宁省鞍山市检察院1995年查处此类案件5件，1996年为16件，1997年上半年即为27件。农村基层干部的腐败成为影响农村稳定的一个重要因素，必须从立法上解决好！
分歧焦点
村（居）委会负责人等能否视作国家工作人员？对刑法第九十三条的规定，究竟应如何把握？
专家观点
多数人同意将村（居）委会负责人划入国家工作人员，至少是在其代表国家履行管理职责时。少数人持不同意见，认为国家工作人员的范畴不能太大。
根据刑法第九十三条的规定，代表们一致的看法是，国家工作人员就是两类，即第一款规定的国家机关工作人员和第二款规定的准国家工作人员。如何把握国家工作人员的本质特征？对“公务”及“依法从事公务”如何理解？则仁者见仁，智者见智。
中央检察官管理学院江礼华教授认为，公务包括国家公务和集体公务。国家工作人员从事的只能是国家公务——这从刑法第九十三条第一款规定的精神中即可以看出来。国家公务是指代表国家对政治、经济、文化、体育、卫生和军事等方面进行领导、组织、监督、管理和指导，具有国家权力性、行政性及面向社会的特点。基层自治组织即村（居）委会的负责人，从事的是集体公务，故不能视作国家工作人员。“其他依照法律从事公务”理解上有两种观点，一是认为只限于依照法律规定选举、任命的人员；二是认为除刑法第九十三条规定的前三种情形外，还包括未经选举、任命如聘请、聘任、委托从事公务的，都可算作国家工作人员。江礼华教授反对上述第二种过于宽泛的理解。
中国社会科学院陈泽宪研究员认为，公务一般就是指公共事务，划窄一点就是国家公务，划宽一点还包括社会公共事务，是宽是窄，要根据“需要”和“可能”来掌握。“需要”是指当某一类人员犯罪情况比较突出，而其他制裁手段难以见效时，可以根据其产生的法律程序将其纳入国家工作人员的范畴，如村（居）委会主任等。“可能”是指司法机关的力量完全可以或者说有可能将其管理起来。
中国检察理论研究所张智辉研究员则认为，把公务划分为国家公务和集体公务缺乏法律依据——法律上从未作此要求。村（居）委会主任等，只要是依法从事公务的，就应算作国家工作人员。
中国人民大学王作富教授赞同江礼华教授将公务分为国家公务与集体公务的观点。他认为，如果把二者混为一谈，则很多集体企业负责人都可以成为贪污罪而非职务侵占罪的主体，这显然是不合适的。为了说明公务的性质，他还进一步提出，公务是相对于劳务、私务而言的，不同的主体有不同的公务范畴，国家工作人员从事的只能是国家公务。国家公务应认为是管理性的事务活动或管理事务的活动。这种管理性就是国家性，集体经济组织这一块就没有国家公务。劳动是一种生产劳动、劳动服务，主要是简单劳动，面向社会，为大家服务；私务是私人事务，包括私营企业中的事务。区分了公务、劳务与私务，就容易理解购销员、售票员的行为性质和主体身份。
在如此理解“从事公务”的基础上，王作富认为可以从两方面把握国家工作人员的范畴，一是属于在国家机关、国有单位中从事国家公务的人员；二是原来无资格，因被委托等而取得从事国家公务资格的人员，即“其他依照法律从事公务的人员”。看行为人是否属国家工作人员，主要看其从事的是否公务，而不应看其“干部履历表”等形式的东西，一些以前身份为农民的人，一旦依法从事了公务（受委托等），也应以国家工作人员论。
结合实际工作中争议较大的几类主体，专家们逐一进行了深入分析：
1、中国共产党及人民政协各级机关的工作人员。对这个问题的看法几近一致，认为他们可以视作国家机关工作人员。因为在我国，共产党是执政党，人民政协是各民主党派和团体参政议政的重要机构和形式，因此，其各级机关具有国家机关的性质。
但是，对于基层党组织的负责人，如按党章规定3人即可成立党支部的支部书记等，部分同志认为不能将其算作国家工作人员。还有代表指出，共产党及民主党派的人员如何定性，是宪法问题，应通过立法途径解决。
2、村（居）委会主任、支部书记是否属国家工作人员？大多数代表持肯定态度。江礼华、陈泽宪等认为这些人在我国代表国家行使管理职权时，也可以国家工作人员论。中国青年政治学院周振想教授、中国政法大学梁华仁教授、侯国云副教授都主张严格限定国家工作人员的范畴，不能将此类主体划入国家工作人员。王作富教授认为，村干部在受委托管理公共事务如收取电费时，如果这笔钱是国家的，而被他们侵吞了，按刑法第三百八十二条第二款可对其以贪污罪论处，但这并非表明其取得了国家工作人员的身份。对这部分人收受他人财物的，受贿罪定不上，公司、企业人员受贿罪也定不上，只能作党纪、政纪处分。这是立法疏漏，希望立法机关尽快解决。
刘铁鹰副检察长对此表示了完全不同的看法，他认为村（居）委会主任不仅依法选举产生，须经上级批准才能任命，而且事实上也起到了维护国家一级政权的作用，成了国家一级政权组织的负责人。特别是他们行使管理职权的性质往往与公务活动密切相关，如政策宣传贯彻、社会治安维护（配合“严打”）、征兵、计划生育、户口管理、水电费收取、种子的协调分配、公粮的交售等。从另一种角度看，农村干部职务犯罪的对象往往就是公益事业的提留，特别是开发、建设高速公路的征地费，以及扶贫救济款等国家补偿给农民的各项费用。对这些人侵吞财物、索取、收受贿赂的，如果不以职务犯罪论处，很容易引起农民的不满，激发农村的社会矛盾。因为群众对身边的腐败反应最为强烈。这一部分人的问题解决得好不好，直接影响到农村的稳定和发展，必须引起立法机关及有关部门的高度重视。无论从法律上，还是从实际效果看，刘铁鹰认为：“拿村（居）委会主任不当干部绝对是错误的！”
辽宁沈阳市检察院研究室张中友主任就此进一步表示，实践中通常是支委会、村委会、村企业“三块牌子，一个班子”，这些人职权很大，如果不将其算作国家工作人员，纳入刑法中职务犯罪的调整对象，后果就不容乐观。
3、人民代表、人民陪审员等。高检院研究室王洪祥处长在发言中认为，这些人在行使由法律、法规授予的各项职权时，应认定为国家工作人员。
王作富教授还具体就以下几种人员的身份进行了单独的论述：
——供销员：这些人从事的并非一般的劳务活动，其手中权力如购买什么货物的决定权等，直接影响到企业的发展，故可以视为公务性的活动。只要是国有单位的供销员，都可以视作准国家工作人员。
——售货员：从事的是纯粹的劳务而非公务活动。售货员仅仅是商品的“过手人”，“过手”与“管理财务”是不同的概念。故国有单位的售货员不能视作国家工作人员，否则，按这个逻辑国有企业“过手”零部件的工人都可以算，这显然又回到了老路上。
——承包、租赁企业的负责人：这些人只要在承包、租赁国有企业、公司期间侵吞了国有资财，都可以成为贪污罪的主体，但他们并不是国家工作人员，因而不能成为受贿罪的主体。但承包、租赁在何种情况下是贪污，在何种情况下是债务合同纠纷，还需要研究。若利用便利卖掉资产据为己有，应是贪污；如果合同是“包死”，到时交不上利润，则要看其是否将应交的部分中饱私囊，归为己有的则定贪污。
至于国有企业等单位的董事长、厂长、经理、调度、会计、出纳、保管员、收款员等经营管理财物的人员，王洪祥处长认为，都可以按国家工作人员论。
徇私舞弊是否为独立罪名？
话题背景
在传统的刑事法律和相关的民事、行政法律中，都将玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权三种犯罪并列，如今年1月1日起施行的《公路法》和《动物防疫法》等。而最高人民法院关于罪名问题的司法解释中没有“徇私舞弊罪”。高检有关司法解释中，则单列了这一罪名。
分歧焦点
如何理解刑法第三百九十七条第二款的规定，徇私舞弊有无必要单立罪名？
专家观点
赞成和反对徇私舞弊单立罪名者比例大体相当。赞成的声音略占上风，以实践部门居多。
反对将刑法第三百九十七条第二款单称徇私舞弊罪的观点认为，第一，第二款在措辞上明确使用了“犯前款罪”的提法，这就表明因为徇私舞弊而犯的只能是“前款罪”，而不是单独的或别的什么罪；第二，就实际情况看，完全没必要单搞一个罪名。因为徇私舞弊造成公共财产、国家和人民利益重大损失的，其表现手段要么是玩忽职守，要么是滥用职权。这时，可将其作为这两种犯罪的加重情节进行处理，这也是立法的原旨所在；第三，即使认为该款“犯前款罪”的提法不科学，如应换成“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”等，但这种立法疏漏也只能留待立法机关修正。侯国云及全国律协刑事辩护委员会副主任顾永忠都持此观点。
周振想教授对此提出了不同的看法。他在承认立法技术存在问题的基础上指出，第三百九十七条作为国家机关工作人员渎职犯罪的“口袋”式规定，应该一分为三，即玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊这样三个罪名。徇私舞弊与前两者在客观表现上是不尽相同的，徇私是主观动机，舞弊即弄虚作假是客观行为，有了这两个情节即可以单独构成犯罪。从实践情况看，将徇私舞弊归入滥用职权是不合适的，单立罪名非常必要。从立法上讲，虽然使用了“犯前款罪”的提法，但这并非实质问题。结合上下文看，第一，该款规定有独立的法定刑，第二，有明确的罪状表述，即徇私舞弊造成了危害后果。因而，在称谓上应单独表述为徇私舞弊罪。
王作富教授表示，“犯前款罪”的提法从立法技术上讲本意是为简化条文，若将第一款罪再重复写一遍，太罗嗦了。但这一简，即带来诸多问题。从我国刑法规定的用语看，“犯前款罪”并不必然只能适用前款规定的罪名，如刑法第一百一十九条的破坏交通工具罪，第一款是故意犯罪，第二款规定了“过失犯前款罪”的情况，这时第二款的罪名显然只能是“过失破坏交通工具罪”，而不应同第一款一样。就第三百九十七条的规定看，王作富教授认为，可以定四个罪名，分别是玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊玩忽职守罪、徇私舞弊滥用职权罪。这样罪状明确，罪名科学，扣住了立法原意。当然，这两款规定的称谓并不是大是大非的问题，只要适用法条准确就行。
高检院铁路检察厅王向东处长以刑法第一百六十八条、一百六十九条为例，指出在立法者的思路和实际生活中，徇私舞弊与滥用职权是有区别的，应该将其视为独立的罪名。
高检院研究室王洪祥处长进一步指出，刑法第三百九十七条在整个渎职罪章中具有统帅作用，因而，徇私舞弊应作为独立罪名，以与后面具体的各种徇私舞弊罪相协调。同时，在许多民事、经济、行政法律法规中都有“玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，如1998年1月1日起施行的《公路法》第八十七条、《动物防疫法》第五十六条都有这样的内容。可见，立法者将三种犯罪并列为渎职犯罪的基本形态的思路是一致的、连贯的、明确的。
盗窃罪的起点数额确定多少为宜？
话题背景
1997年上海、湖北、广东、济南等地法院发文将盗窃罪的起点数额分别确定为3000元、2000元不等。不少检察机关对公安机关移送的3000元以下或2000元、1000元以下的盗窃案件因法院不受理而起诉不出去。
分歧焦点
根据当前我国经济发展水平，盗窃罪的数额起点标准到底掌握在多少为宜？
专家观点
多数人认为应规定一个统一的定罪标准，这个标准以500元左右为宜，不搞幅度。少数人认为，还是要定一个幅度。
最高人民法院研究室孙军工在发言中指出，最近五年人民法院审理的盗窃案件数额在1000元以下的只占20%，1997年1月至9月更是下降到5%。这意味着公安机关移送检察院审查起诉和检察院向法院起诉的这类案件越来越少。从这种实际出发，此次调整幅度不能过小，否则容易造成执法不严。从另一角度看，盗窃罪并非唯以数额论处，对于多次盗窃、扒窃及盗窃聋哑盲人等特殊对象的，即使数额在规定的起点以下，也可以犯罪论处。其实，盗窃不到起点数额的，也并非放任不管，还有治安行政处罚措施。
公安部法制司孙茂利副处长及高检院研究室王洪祥处长都认为，盗窃犯罪的数额起点如确定为1000元，有些偏高。1996年全国农村人均年收入为1200元，欠发达地区尚不足1000元，上海、北京的市民生活费基本标准也不过300元左右。如果盗窃数额接近农民1年年收入、城市居民3至5个月收入的行为都不定罪，公众心理难以承受。综合前几年的办案实践，按1000元的起点标准，意味着今后将有40%的盗窃案件不能作为犯罪追究刑事责任，如果提高到3000元，将有70%的案件不能作为犯罪处理。这将给社会带来极大的震动。上海市杨浦区检察院1997年2至10月受理的盗窃案件分别比上一年同期下降了41.4%和47.3%（人），占各类下降案件之首。公检机关面对社会治安状况，承受着越来越大的压力。
王作富、江礼华、张智辉及中国政法大学茅彭年教授，在说明国外有关盗窃罪立法体例的基础上，指出既然我国采用的是数额定罪而非行为性质定罪的方法，那么这个数额标准就应当符合我国当前经济发展的实际水平，既要照顾到发达地区，也要照顾到不发达地区，从定罪数额上讲，还是分“就低不就高”，全国“一刀切”为宜。高检及公安部提出的500元起点标准是比较合适的，这有利于发挥刑法的预防作用，公众也容易接受。吉林省检察院起诉处谢俊山副处长也认为，全国定一个定罪数额非常必要，定罪标准不能搞得太多，区别对待可以通过量刑幅度来体现。
周振想及中央检察官管理学院丁慕英教授则认为，根据以前的司法惯例，这个数额不能太高，但还是要有个幅度。这样比较符合各地经济发展状况，也有利于各地掌握。目前可以分别定在500至1000元或1000元至2000元左右为宜。由于对于起点数额标准以下的行为并非一律不予惩处，因此，司法解释在确定这个数额起点时，可加上“一般为”的措辞。这个思路赢得了与会代表的首肯。
此外代表们还围绕贪污、贿赂罪中的有关问题，如“挪用公款超过三个月未还”，贪污、受贿不满5000元是否应规定下限等，畅所欲言，各抒己见。
综合这些问题，代表们普遍感到，造成分歧和执法困难乃至惩治不力的根本原因在立法本身，在立法技术上。为确保修订刑法的顺利执行，与会代表疾呼立法机关加强研究，广纳群言，对法律规定本身所暴露出的一些问题，及时通过修改法律予以解决，使这样一部具有重大意义的刑法更趋完善。|完善立法，是实践强音；|完善立法，乃各界共识；|完善立法，已刻不容缓。
摄影：肖杰