警察、检察官与预审法官：法国司法监督的理论与实践，本文主要内容关键词为：预审论文,法国论文,检察官论文,法官论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
很久以前，作为一种可能强化对警察自由裁量权进行限制的手段，职权主义的司法监督方式就引起了普通法学者的极大兴趣。但是，较之英美关于刑事司法汗牛充栋的研究而言，这方面的讨论大体在下述情况下进行着：缺乏对规制司法监督的法律框架的清晰了解；也缺乏对这种司法监督运行实际情况的实证性数据的把握。本文中，我考察了法国犯罪侦查之法律规定以及其规定的模式中所暗含的监督。我还考察了控制与责任机制被实施者理解的方式以及他们的这种理解方式可能对我们关于司法监督作为侦查监督手段理解之影响。
一、侦查的法律框架
在英美制度下，法官与负责起诉和辩护的法律从业人员之职能是泾渭分明的，他们的职能大体限于审判阶段的裁判。但在法国，同其他诸多欧陆国家一样，存在着职业司法人员群体，一般称司法官。这个群体的成员行使着控诉、预审与审判职权。他们接受过共同的职业训练，可能会在三个职业之间调转。作为司法官，检察官与预审法官在审前程序中履行侦查监督的职能——尽管检察官还负责起诉犯罪。① 三个职能的分立，存在着一系列的制约，以便保障被告人的权利，以及在程序的每个阶段对案卷中的证据进行仔细的审查。
法国《刑事诉讼法典》对于警察以及那些负责对刑事侦查进行监督者的权力、义务、责任进行了规定。警察负责立案、收集证据、查找犯罪嫌疑人（第14条），他们必须就所有的重罪以及现行犯罪② 报告检察官（第54条）。在更为严重或者现行犯罪案件中，要进行预审，由检察官和预审法官负责侦查。其他案件中，警察接受检察官指挥（第12条）。
这种指挥的性质规定见于第41条。检察官负责侦查和起诉犯罪。为了履行这个职责，他指挥警察的活动（分享警察的权力），对嫌疑人拘押（警察拘留）进行监督。拘留嫌疑人的决定由警察作出，但是必须尽快报告检察官，拘留超过24小时，需要检察官明确授权（第63条、第77条）。
从1993年开始，有关拘留的规定变得更加严密。③ 现在被拘留者受到大量规定的保护：必须对拘留情况进行正式的记录，详细载明讯问的时间、休息的时间以及拘留持续的时间（第64条、第65条）；一旦拘留嫌疑人，必须立即告诉其享有的权利，包括，通知家庭成员或者雇主拘留的事实（第63－2条），医疗检查（第63－3条）；拘留开始20小时后可会见律师，会见时间为30分钟（第63－4条）；必须告知④ 律师侦查所针对的犯罪，但不会告知嫌疑人被拘留的理由⑤；允许律师秘密会见当事人，但讯问时不允许在场；律师也可以在拘留记录上就其所见的情况作记录。
拘留结束后，检察官要决定案件是否需要经过预审进一步侦查。警察侦查所获得的原始证据和有效的副本必须移送检察院（第19条）。所有的事项都以签字陈述的形式记录，笔录入卷。案卷随案移送，接受（如果指派了的话）预审法官和审判法官的审查。正式与书面的程序便于后面的审查，暗含在达马斯卡所谓的责任与规定的科层模式中。⑥《刑事诉讼法典》规定，违反程序形式规定的行为（无论对证据的实体影响如何）可能导致证据被排除。⑦
预审法官监督的案件大约占8％。预审程序由检察官启动，重罪⑧ 中检察官应当启动，轻罪与违警罪检察官可以启动（第79条）。预审法官可以采取一切他认为有助于查明真相的手段（第81条），可能包括电话监听和证人或者被告人的对质，询问证人，收集专家证据。预审法官可以依职权主动采取这些措施，也可以应检察官、被告人以及被害人的申请而为之（第82条）。⑨ 除了询问受审查人⑩ 以及准备其背景材料（个人性格调查）外，可以通过委托查案的方式由警察进行（第151条）。此程序授予警察与预审法官相同的职权（第152条）。
受审查人在接受预审法官讯问或者在其面前与证人对质的时候，有权让律师在场。在侦查中，他可以通过律师将自己的意见以书面形式放入案卷（第199条）。被告人与被害人的律师都可以查阅案卷，并可以复制副本留作自用（第114条）。(11) 除了侦查职能之外，预审法官还承担着决定是否在侦查中将嫌疑人羁押的司法职能，这在法国受到激烈批判（例如，参见：刑事司法委员会，1991；复审委员会，1997）。鉴于职权的混同，法国于2000年进行改革，设立了“自由与羁押法官”。
侦查中司法性因素的注入还影响到审判的结构。证据案卷（即使没有启动预审程序）不仅被看作是警察的案卷，而且还被看作是司法监督下调查的结果，书面陈述因此可以不经口头陈述和交叉询问而进入审判。在最下级法院（违警罪法院），如无相反证据，警察的口头陈述还被认为是违法的（第537条）。在预审法官进行侦查的案件中，任何由于程序规范性原因的证据排除，都不是在审判中进行的，而是在侦查结束前一个月进行的。
即便仅仅通过上述简单的叙述，法国规范刑事诉讼的框架同英国也是显然不同的。英国的犯罪侦查和起诉决定的作出仅仅由警察负责。皇家检察署只能对起诉决定提出异议，并不要求补充侦查。皇家检察署这种介入的有限性长久以来就受到诟病，警方提供的许多起诉材料证据不足，导致了降格起诉甚至案件被终止。关注的焦点集中在侦查人员的如下侦查方式上：警察过早地将关注点放到特定嫌疑人身上，千方百计构建不利该嫌疑人的案情。重要的证据可能会遭到忽视甚至弃而不用，最终错定人罪。现在臭名昭著的错案以及大量的实证研究证明了这些方式存在于警察的文化与实务中。法国制度与英国相反，期望检察官或者预审法官在侦查进行的时候提前介入，决定是否起诉。很多英美学者很向往这种制度，我将予以细致考察。
二、检察官的中心地位
正如陪审制与有力的交叉询问常常被作为当事人主义的标志一样，在普通法系学者看来，预审法官对于职权主义制度来说具有标志性的意义。(12) 但是，预审制在法国就像陪审制在英国一样，是个例外性制度。法律允许（实际上是预期）大量的侦查由警察在检察官的监督之下进行，多数案件中没有法官的监督也是合法的。在其最纯粹的形式下，（以上所描述）许多机制都是为了避免法官的监督的：只有在重罪案件中才由预审法官侦查，而实际上几乎所有的侦查都由预审法官以委托查案的方式在其监督下由警察代行。而且，即便是在那些在预审法官监督之下进行的侦查中，所有初步侦查行为，包括对于嫌疑人的讯问都事先由警察进行了，警察这些行为要对检察官负责。
从法律结构来看，刑事诉讼中是由检察官在起核心的监督作用。对于所有重罪或者轻罪，警察都必须向检察官报告。检察官要负责对其侦查与起诉，检察官要决定拘留程序，确定是否授权延长拘留时间。检察官不但在起诉上（可以将重罪当轻罪处理，以便避开预审程序），而且在将案件移送法官的问题上，享有极大的裁量权。在刑事诉讼中，伴随着来自队伍日趋庞大的司法警察与宪兵之案件数量的激增，(13) 检察官的中心地位在19世纪得以确立。案件激增使得预审法官面临的办案压力增加，回应的办法是由检察官直接将大量的案件移送审判。(14)
1863年，法律授权检察官直接将案件移送法院审判，推动了这个发展趋势。Lévy（1993）将其意义概括为“提高了司法官处理案件的能力，适应了警察产出的需求，警察的办案量一直在持续增长”；提高了检察官的重要性，使检察官“成为真正的侦查领导者”。(15)
虽然检察官监督侦查并不是对法律的背离，但与预审监督是不一样的司法监督模式。
其一，监督在法律上有多种规定。Leigh与Zedner(16) 注意到“控制”（controle）是最为常用的说法，其含义是监督与负责，而并不是事无巨细的指挥。在警察拘留（garde à vue）中的确如此。但是，在犯罪的调查与指控中，要求检察官指挥（dirige）警察的活动（第41条）。这种“监督”与“负责”是比较灵活的。法律并没有要求检察官亲自到警察局对证人或者嫌疑人进行讯问。警察保留了先行逮捕并拘留嫌疑人，尔后报告检察官的权力。这个做法体现在法律一处修改中：由原来要求警察就拘留事宜“毫不迟延”报告改成“尽快”报告（第63条）。根据对此变化进行解释的法律文件，鉴于警察并非总能立即报告检察官，允许各地的检察机关自行决定报告的方式，例如通过传真进行报告。(17)
预审法官具有更为直接介入侦查的特点。法律要求他进行（procéder à）侦查，而警察的介入是通过委托查案的方式进行的。委托查案体现出权力的重大转移，而并非对于既存权力的规范与监督。(18) 一旦预审开始，就不再允许警察讯问受审查人，仅能由预审法官讯问。从法律文本上看，控制（controle）与直接监督不同——实际上，如果相同，从逻辑上看就没有必要设立两个程序与两种司法官员了。
其二，检察官与预审法官在刑事诉讼的制度结构上处于不同的位置。从法国的政治史来看，所有关于法律的讨论中，国家的作用都是一个背景。(19) 在刑事司法领域中，关注点集中在司法官与代议制的政府之间的关系上。在（1789年革命建立的）共和政体下，国家被认为代表了个人的意志，保障着个人的权利与自由。法律是这种政治权力的合法表达，非选举产生的司法人员必须对法律予以落实，同时他们也必须服从法律。(20) 检察官是公共利益的代表，属于检察院的一部分。检察院受司法部的领导。司法部长必须就一般性公诉政策问题发布全国性的通知，既可以对个案之处理直接发布指示，也可以将个案从一个检察官移交给另一个检察官。他还对检察官的任命有重大的影响。这就使得检察官在作为代表公共利益的公诉人与作为独立司法官两个角色之间产生了紧张关系。(21)
与检察官不同，预审法官并不对司法部负责，也不受科层性的控制。另外，预审法官也不起诉案件。其侦查也比检察官有更多的中立色彩：他有查明真相之义务（第81条）。他对犯罪而不是对被告人展开侦查，不应当仅仅查找有罪的证据，而是控诉证据与辩护证据一并查找。
法国这种司法监督的结构对于审前辩护是有影响的，但这却常被试图在英国移植预审法官制度的人所忽视。正当程序是通过司法调查者的法定性与中立性来确保的。在职权主义制度下，权利之保护不大可能通过（法国人所认为的当事人主义制度下）辩护律师的参与和素质来保障。辩护人对被告人权利的保护并不是通过独立（或积极）构建辩护主张来实现，而是回应性地确保收集证据之人在对待嫌疑人与进行侦查上遵守程序规定。这些规定是确保公正的部分手段。(22) 目前的改革致力于加强无罪推定，而扩大辩护律师在某些方面的作用（例如：允许在拘留开始前会见嫌疑人）而并非要走向对抗制。(23)
三、实务中的司法监督
司法监督虽然在法国的审前程序中处于中心地位，但对其实际效果却少有评价研究，这不免让人感到惊诧。法国学者对刑事诉讼的评价主要是停留于广泛的理论层面，很少进行具体的实证研究（Renouard 1994）。(24) 对于实务上的洞见，常常是作者有从业经验的结果(25)，而并非通过深入全面收集数据进行的研究成果。(26) 实证研究的开展主要集中于国家资助的研究中心的项目上，关注的重点总是法律与政策的改革，其研究结果的传播范围有限。(27) 最近，对于警务已经有了一些社会学的研究，而且最近对于犯罪与被害人化的关注方面，法社会学研究也初露端倪。Robert(28) 报告说，历史性、社会性的研究日益增多，但当前的研究大多都依赖于犯罪统计与司法统计的数据。(29) CESDIP（一个CNRS中心，法国对犯罪与刑事司法进行研究的机构）中的研究人员概莫能外。不过，最近的项目，如Renée Zauberman（1998）对宪兵的研究就有所不同了，采用了访谈与直接观察的形式。(30)
外国观察者的研究具有一定的实证性。例如Goldstein与Marcus曾经做过有限的访谈，(31) 并且在其研究的几个司法区中，经过批准观摩过几个审判。(32) Leigh与Zedner为皇家刑事司法委员会（RCCJ）所做的研究也是通过访谈而不是观察进行的。但由于没有他们所对话之人（警察、检察官与预审法官）的信息以及许多其他与访谈相关的信息，就很难对其观察的重要性作出恰当的评价。(33) 我对法国犯罪起诉的研究是在巴黎进行的田野调查。包括两个大城市，一个中等城市和一个有17000人口的镇。调查的两个时段是1993－1994年和1997－1998年。(34)
研究者在每个调查点停留了一到四个月。我们进入了警察、宪兵、检察官以及预审法官的办公室。我们看到了对侦查的日常指挥与监督是如何开展的。我们也观察了对于嫌疑人的审前听证以及对嫌疑人和证人的讯问与询问。我们进入办公室之后，在跟踪案件的同时，可以同这些人就我们所观察到的具体案件中的决定以及其间产生的问题进行讨论。这可以弥补我们观察的不足。我们还被允许在诉讼的每个阶段查阅案卷。这些（单独采用或者混合采用）方法提供了大量的数据。(35) 同时，我们对于田野观察中出现的任何问题反应都很灵活。(36) 在观察结束之后，我们进行了20个访谈（主要是对司法人员进行的）。我们收回了37份反馈自检察官、12份反馈自警察的问卷。依据此项实证研究中的部分数据，我对司法监督的理解方式以及付诸实践之方式进行了考察。
（一）司法官与警察之间的关系
在国外的论者看来，诉诸司法监督可以使警察将有罪与无罪之证据一并收集，扩大侦查面。虽法无明文规定，但这是暗含于刑事诉讼结构中的。案卷具有司法调查结果的地位；辩护律师之作用相对较小。但是，与之相对，将检察官与预审法官之特点概括为对侦查结果与形式之关注而非方法之关注更为恰当。这种监督（对侦查结果之监督是为了确保警察遵守程序规定）大部分停留在口头上：对陈述进行签字，一式三份；拘留记录要载明时间、医疗检查以及对嫌疑人权利的告知；对警察拘留进行监督(37) 并批准延长；检查委托查案是否在规定的期间内办结。司法官们进行的必然是事后的、科层化的侦查审查。他们十分依赖书面证据以及警察侦查行为的形式。该形式是对收集证据方式合法性更为全面的保障。正如一个接受采访的助理检察官说：“我已经阅卷了，我相信我所看到的……这是书面且签了字的。”
司法官所进行的更为直接的监督也是这样的。尽管要求指挥或者执行侦查，但司法官们却很少直接介入侦查。预审法官严重依赖“委托查案”的现象已多有论述。尽管他要与警察讨论工作的进展与结果，但对于侦查的发动与指挥仍然是由警方进行的。甚至，预审之启动也是由警方进行的，他们为此可以享有更为广泛的权力（最为典型的就是对电话的监听）。这些措施的采用只有预审法官能够授权。类似地，检察官负责拘留的延长；由于案件太多，只能由电话或者传真低度介入。(38) 有个助理检察官告诉我们：“……有的时候，你感觉好像是在流水线上工作。”新的程序要求警察甚至连最为微小的犯罪都要报告检察官，这种做法的好处是对案件能立即作出处理决定，但在一个资源匮乏的环境中，(39) 此举进一步加重了工作负担。
然而，司法官们脱离具体侦查工作并不完全是一个资源匮乏的问题。它是有关何者构成监督与指挥之法律文化之看法的一部分。这个看法是司法官们在实务中解释广泛法律义务的语境。法律文本上的确规定了检察官与预审法官可以亲自从事很多侦查活动，但多种原因导致人们并不指望这变成现实。部分原因在于司法官与警察之间法律结构：司法官是警察的上司，但同时却离不开他们。(40) 在我们的调查中，多数（85％）检察官称，他们从不会见警察，无论其职级。79％的检察官将警察说成是下属。但是，有种认识是配合与信任比权力更有助于建立良好的关系。有个助理检察官告诉我们：“说实话，我认为我指挥（侦查），但彼此是平等的，警察也是这样……好嘛，你当然可以说自己是领导，但是这么做无助于开展工作。”另外一个助理检察官也解释说，由于司法官要依赖警察，对其信任很重要：“我想，你得知道，没有警察就没有办法开展工作。如果想将工作搞好，就必须有良好的关系，相互信任、相互尊重。”
信任在检警关系中的重要性在检察官对于警察局进行检查中体现得特别明显。检查本来就很少，进行检查的时候还要提前通知。检查主要是出于实用上的考虑，或者是为了加强与警察的关系，而并非是主张权力或者对警察拘留进行制约。(41) 警方也并不把检察官到访视为规范或者监督的形式。这得到他们自己言行的证明。他们自己还抱怨说：“最近检察官没时间来了”。有个助理检察官对于更具有监督性的方法给我们作了如下的介绍：“有一次，常设检察院有个女检察官确实去了警察局，结果引起了可怕的争吵。警方对其突击检查大为恼火。你下去的时候必须小心——不能让警察认为你是在怀疑他们。”
类似地，预审法官与警察之间的关系尽管是另外一种关系，也不断被他们自己说成是一种信任关系。有的警察这样解释他们与预审法官的关系：“我们提出推进的方案……我们发现线索……预审法官指挥侦查，但是我们执行并通知他……你需要他的信任，并说服他……这并非许可的问题，而是信任的问题。预审程序的特点是警察数周甚至数月才会报告预审法官。预审与初步侦查不同，初步侦查几天就完了。结果是警察在委托查案中感觉更为自由，而不是更为拘束。”有个预审法官将其作用同检察官作了对比：“警察可能将预审法官视为领导，作为向其汇报的人。而检察官则被警察看作将自己盯得较紧的人。”(42)
但是，警察对资源的依赖在一定程度上也影响着司法官，赋予警察广泛的酌处权同样是预审法官的一种理念：应当对法官与警察的职能作出适当的区分，两者之间具有不可逾越的鸿沟。正如一个检察官所言，“（警察的）部分工作我是不能评判的。如果电话汇报，我只能告知其在诉讼中的职能。我们都习惯了不同的世界。他们不了解司法官的世界，我们也不了解夜总会的世界。”这样的说法得到了老警察的印证，当问及与检察院关系的时候，他说：“我们的工作是不同的，他们在他们的办公室里，我们在外头。”Lévy解释说：“作为法律化身的司法官之职业的理念，司法官与警察不同，手必须干净，对于警察来说，与地下世界接触难免脏手。因此，司法官必须与警察保持距离。”(43)
与警察的这个职业距离对于司法官自己有明显的职业上的好处。司法官处理的是法律程序上“道德确定性”相对较强的问题，远离侦查与讯问的现实，而警察则必须去收集司法官开展工作所必需的证据。司法官没有兴趣仔细审查警察所采用的方法，只要在期间届满之前，其案卷是完备的就行了。但是，在警察出现重大违法的时候，他们仍可以自由地处分违法警察，自己却不受任何影响。
有两个案例证明了此点。一例是，嫌疑人到检察院的时候，脸有伤口。他未作任何供述，但辩称被逮捕之后遭到粗暴对待。他还声称警察从其身上偷走了东西。检察官没有理会这些，也没有做进一步的调查，仅仅告知其“少废话”，“到法庭上说去”。检察官让嫌疑人由其辩护律师提出意见。当问及为何这样对待嫌疑人的时候，该助理检察官正当程序观念之淡漠溢于言表：“他有几宗罪，不守法，他的话没有警察的可信。”第二个案件中，一个未成年人涉嫌袭警被抓。在其案卷中，有嫌疑人伤情鉴定，但是没有警方的。这个明显的书证使助理检察官立即采取了行动。他指示办案警察询问嫌疑人之父亲：是否希望在启动官方调查之前，提出正式的控告。尽管对警察侦查的监督是不同的，有一种感觉是检察官不想“过深”地介入警察的工作。除非不得已而为之。羁押与讯问可能是这方面的典型例证。
（二）讯问与查明真相
在与警察之间保持距离时，司法官将讯问看成是应留给警察去干的“龌龊”的工作。诚然，检察官的职责仅仅在于“控制”（controle）拘留，但该职责与羁押的条件有关，实际上，对证人以及嫌疑人的讯问是侦查的一部分，法律要求检察官予以“指挥”。尽管他们也意识到了自己监督工作有缺陷，但多数检察官并不离开自己的办公室。例如，由于警察通过电话汇报的信息有限，且有被欺瞒的危险，或者讯问笔录有遗漏重要情节的危险（法国没有进行讯问录音）。87％的受访检察官说，他们没有到或者很少到警察局。当被问到警察讯问他是否到场时，有个助理检察官说：“那很容易让我不舒服，如果我认为需要问什么问题，我就让警察去问，但是，我并不实际到场。搜查时，我可以到现场，以确保搜查之后，所有证据都予以扣押。但讯问时，我不到场。”在她看来，这完全是警察的工作，她履行了必要的职能，但是有一项工作她不做：“拘留是一项强制措施，可以持续48小时。毒品犯罪中拘留可以持续4天，给他们施加压力……如遇抵抗，摧垮他们。”
施暴或者施加过度的压力在有些拘留中的确是存在的，而且调查问卷反映出很多人（达40％）有此看法，检察官不大造访警察局却是有意识的。在有的地方还出现这样的情况：嫌疑人被带到法庭上，血迹斑斑，衣冠不整。检察官告诉警察，这是难以接受的，以前法庭上未曾出现过这样的情况。但对嫌疑人何以如此出庭，检察官却并不做调查。法国警察对嫌疑人施暴是“名声在外”的，但警察与司法官都说，那是过去的“残余”，是“旧社会”的遗毒。到20世纪90年代，严重暴力事件仍然时有发生。最近尚有两名警员因为对（1991年被拘留的）毒品犯罪嫌疑人进行殴打而身陷囹圄。被害人的脸部、头部、身体以及生殖器被拳头及警棍打击。两名警员还采用注射器、喷灯、性袭击以及在其身上撒尿相威胁。(44)
虽然这样的案件是很极端的例子，会遭到公众的谴责，(45) 但司法官们一般却会容忍此种压力。他们认为，警察可能需要以这些压力使嫌疑人“老实交代”。(46) 检察官受犯罪控制的理念驱使，认为在多数情况下，查明“真相”就是供认。对于在拘留阶段不供或者少供的嫌疑人，检察官会指示反复讯问，以便查明“全部案情”，或者得到“满意的解释”。这也是延长拘留或者预审羁押的主要原因，正如一个检察官在电话上告知警察的那样：“拘留吧。我们总是可以延长拘留时间的。不断讯问，以便让他懂事。”另一个助理检察官（来自检察院未成年人犯罪科）解释说；“48小时可以将他整垮。我总是通过延长拘留来实现此目的。通常，在被拘留的次日早上讯问，这个时候他已经垮了。因为他很疲倦、很脆弱，认为我们会继续拘留……并不是警察打他那种情形……主要是心理上的。”(47)
即便英国法院认为是压制意志和具有强迫性的手段，在法国也是可以接受的，有时被认为是查明“真相”所必需的。一个助理检察官说，他在警察局受训的时候，看到嫌疑人被打耳光。他表示：“并没有什么奇怪的，只不过是工作而已。那是涉毒案。警察想知道真相……我不认为那是施暴。”另一个非常有经验的助理检察官说：“拘留会施加心理压力。压力可能对证据可采性产生一定的影响，但检察官并不这么看。拘留中是没有无辜可言的。”他解释说，这就是案件为何在预审之前会拘留长达5天：“5天是现行犯的最长拘留期限。这样警察仍然有广泛的权力。而我们可以进行侦查……我们想抓住真凶。预审法官不会讯问嫌疑人三、四次的，不会坐在那里问他‘你认不认’。警察局是充满敌意的环境，是令人难受的地方。警察会采用更多的压力。这并不会使讯问非法——有的时候是需要压力的。”
预审法官要利用警察讯问相对不公开、缺少规范的优势。例如，嫌疑人一旦成为受审查人，则仅预审法官有资格进行讯问。辩护律师可以在场，可以阅卷，其陈述会被详细记录。但是，如果嫌疑人在预审开始时未作为受审查人，则预审法官皆转由警察将其作为证人来予以讯问。避开预审程序的保障，这样警察就可以自由地准备证据。在警察局中的讯问相对封闭，被视为一种宝贵而合法的工具。正如一个预审法官被问及为何要让警察规避预审程序的时候所解释的那样：“你要让警察开展工作啊。当你面对难缠之徒的时候，例如流氓、毒贩之流，你需要向他们施加压力。我倒不是说要打他们，但你得让他们开口啊！”
尽管将艰苦的工作留给了警察，预审法官自有其办法来施加压力。预审法官一般是将不利于嫌疑人的证据暂时从案卷中取出来，以免辩护律师看到，嫌疑人也无从得知，这样就“可能会说出自相矛盾的话”。但是，预审法官最重要的权力在于对嫌疑人进行羁押。在预审法官看来，在诸多措施中，羁押是查明真相之有力手段。他们经常告诉我们，只有“有罪”的人才会被羁押。有几个案件中，羁押或者以羁押相威胁都被预审法官用来对付嫌疑人，以便促使其对预审法官交代足够的信息，或者用作迫使其开口的重要手段。有个预审法官解释说：“有个被拘留的人，我要羁押他……我找他单独谈过。我说：我想要的就是案卷中需要的一切信息，以便我好制作报告。如果你说谎，你就危险了。他就供认了……我并没有威胁他……只不过是向他摊牌……我解释了审前羁押的理由。他很快就搞懂了。”2000年的改革将此权力转移给“自由法官”，律师们对此是很欢迎的，他们希望此举会终止以自由换取口供的做法。
不过，令人惊奇的是，虽然法官与检察官乐意与警察保持距离，但律师在审前阶段更大的介入却遭到了司法官们强烈的反对。他们认为此举可能会降低警察讯问嫌疑人获取口供的能力，进而干扰侦查的有效开展。人们认为，司法官们的职业标准与理念使得其肩负的查明真相职责天经地义，而律师受雇于当事人，是当事人利益的代表，其身份不适合查明真相。反馈调查表中97％的人认为：目前拘留20小时之后会见30分钟的安排满足了被追诉人与司法官双方之间的需要。84％的人认为，在拘留一开始（2000年之后就是这样）就会见律师不恰当；89％的人认为，律师不应当阅卷。(48) 理由是，此举会破坏侦查查找证据的秘密性与有效性，以及嫌疑人“自发”开口的可能性。嫌疑人可能与律师串供，商讨如何讲话，或者根本就不开口。外来人员在场，有干扰心理压力之虞。压力是拘留所施加的。在职权主义制度下的司法官员看来，辩护律师并不应站在一方当事人立场上行事，而应作为程序公正保障者为了程序最终的合法性而存在。“在法国，律师并非给当事人提供建议的人，而是看拘留中有无问题的人。律师不是为嫌疑人提供法律建议的，最多不过提供点精神支持罢了。”当问及辩护律师给预审程序带来什么的时候，一个预审法官告诉我们：“他并不会为该案件带来什么……这并非其工作。我们调查案件的时候，他们的工作主要是严格恪守程序，对不规范的地方提出质疑。”律师在审判程序中起更大的作用，就会破坏司法监督的结构，而监督者保障和尊重正当程序之权力值得信赖，因为，他们的身份是司法官。
四、司法官：社会信托之代表
置身于对抗法律文化中的诸多法学家设想在对抗制中搞司法监督：司法官进行侦查时，同时代表着两种相互冲突的利益（嫌疑人的利益以及查明嫌疑人罪行的社会利益）。查明真相的利益（以及所有其他所有利益，包括被告人的利益）是从属于经济利益的。以对立冲突的方式是不能查明真相的：对于法国的司法官来说，这可能会阻碍关键证据之获取。相反，查明真相是通过集权于一人之手来实现的。司法官不代表狭隘的控辩利益，而是代表据称的更为广泛的社会利益。司法官作为国家制定法律的实施者，使人民的意志得到实现。这赋予其权威性与合法性，与律师大为不同。律师被认为是代表当事人的利益，是为了挣钱而不是为了正义而卖力的人。(49) 辩护律师受到的信任不及警察。一个预审法官在法庭上是这样解释辩方证人证言的：“没有警察笔录可信，因为我们不了解具体的环境。辩方可以拿着枪顶着脑袋要别人作证。如果警方录取证言，我们知道是在适当的情形下进行的。”
司法官代表公共利益，人们信任由他来确定：何谓侦查利益、司法利益，以及个人利益与自由——而无视拘留中的嫌疑人是否会见律师、医生以及其家人。检察官的司法官地位超越了其作为侦查人员或者公诉人的职能。预审法官更是如此，他的决定简直就是准司法判决。与对抗制下纠纷贯穿审判始终不同，法国是在侦查期间处理问题。一个预审法官评论到：“一定意义上，我们的工作是为审判作准备。我们制作案卷……在英国，强奸或者乱伦的案件庭审历时很长，因为要对所有的人进行当庭听证。我们（预审法官）提前就把这些事情做好了。已经举证的，法庭上就不必再举证了……你们在法庭上所要做的，我们已在办公室做了，是不公开进行的。”预审之后，低无罪率被作为其成功的标志。有个预审法官自豪地说，他办案10年，仅有两个案件作了无罪判决。
司法官在侦查程序中的权力相对于相形见绌的辩护律师作用而言，其正当性来自于独立的司法调查者（司法官）地位。我们已经发现，实务中，独立性并不能保障中立性，检察官代表公共利益之立场主要是犯罪控制。一个前预审法官进入检察院之后回顾说：对检察院来说，问题、目的永远都是起诉。他们是代表公众行事的，这在其观念中是至高无上的。被告人的权利与利益是不受保护的，而是在“侦查利益”的框架中得以重新界定。他们对于嫌疑人作有罪推定，并予以反击。对嫌疑人施暴的证据得不到重视，而是留给律师在法庭上提出。被害人陈述以及警察的说法总是比嫌疑人所言更受信赖。重罪案件中，几乎总是要求羁押，即使证据薄弱也不例外。审判的时候，证据可以支持的最为严重的指控是最受欢迎的：公共利益要求一切犯罪皆不能逃脱惩罚。
司法官作为一种中立的人，在适用法律上是一个独立于个人利益或者当事人利益的人。在司法监督话语中，他是一个很有权力的形象。这个形象也被司法官自己内化了。这个形象弥漫于司法官与被告人所有的接触中。对起诉之解释、还押、开启预审、法庭判刑，都不断以“我依法”或“我要求……”打头。被告受到的是国家的警告，而不是司法官个人的。就像一个助理检察官解释的那样：“（嫌疑人让我）可怜他们，但我不能这么做。我没有办法……必须适用法律。”决策是非个人化、非协商性的。当助理检察官讲如下这番话的时候，这种主张的资格就得到了证实：“有很大的自由幅度……我们有很大的差别。每个司法官都有自己处理事情的方式。是否适用法律，是否严格适用，这个差异就是个人的，是个别化的。”在决定刑罚严厉性或者处置罪犯的时候，以及决定是否传唤，或采取一个更为严厉的观点，将案件移送法院的时候，司法官都会在“依法办事”的面纱下作出严厉的裁判。(50)
法律在检察官、预审法官以及庭审法官权力之间作了相当大的区分，但他们都具有的司法官身份使得相互之间的关系非常紧密。三者之间有大量的正式或者非正式的交流机会。他们一般在同一个建筑（Palais de Justice）中办公。他们可能会共进午餐。他们经常在预审听证或者庭审时碰面。这种接触有很多好处，使得他们对刑事诉讼有大局观念（global view），而不至于与别人的决策产生隔膜。但共同工作的意识也会导致他们与同事一起讨论案件。这种讨论往往走得很远。例如，预审法官会更加了解检察官进行初步侦查的案件。这会危及其决策之独立性。预审法官（甚至代理法官）(51) 经常与检察官一起讨论案件，例如，是否对某人进行审前羁押。而且法院的副院长还经常坐下来与检察官讨论下午的案件，以便确保不出问题。
预审大体上是单独的阶段，而检察官在一开始就已经伴随案件，这表明开启预审并非是一个新的侦查，而是已经开启的侦查由预审法官继续而已。移交给法官乃是因为到期了或者需要行使其他的权力。某些情况下，检察官或者预审法官（甚至警察）会细致讨论以何种指控来开启预审程序以及委托查案的必要性。检察官与预审法官密切接触，两者经常一起讨论策略：是否将嫌疑人的老婆抓起来，促使其开口；将嫌疑人拘留起来，是否会促使更多的证人提供更多的信息。在某些案件中，证人在移送预审法官的时候，已经被检察官“准备”（primed）过了。有个预审法官解释说，他感觉与检察院的距离比与法院的距离还近。“检察院在我之前与之后处理案件。我们的工作是互补性的。我拿到案卷的时候，总是认为，我是在为检察院工作。两个职能相当具有互补性。我们在同一条船上。”预审工作是在以前工作基础上开展的。一般来说，由同样的警察继续办案。已经收集的证据成为案卷之一部分。预审法官会积极查找检察院的观点。有鉴于此，有的警察对我们评论道：一旦开始预审，应当有新的警察加入侦查，以避免最初的案件设想占据主导地位，有必要让新的视角出现。
多数司法官认为这种密切的工作关系是没有问题的。事先讨论并不妨碍他们在恰当的时候作出决策：审前听证或者审判，并不会破坏旨在制衡的分权制度。其他人则不那么有把握。有个代理法官解释了她所感受到的冲突：“如果预审法官的工作进行得很艰难，我就很难释放嫌疑人。作为制度的一部分，是有压力的。你要满足同事的需求。”另一个预审法官质疑这样的讨论是否会破坏他们的独立，以及职能分立的原则：“存在着一种凝聚力。我们是趋同的。上同样的大学，彼此了解。我们的性格相似。我把友谊与工作职责区分开……有的时候，我对于有的人在审前与审判后讨论案件感到很吃惊。这会侵蚀一个人的独立性……有时候是很令人吃惊的。有一次，我曾听一个法官说：‘我们必须为警察辩护’。”而对于多数的司法官来说，这种司法文化是没有问题的。与辩护律师形成鲜明对比的是，司法官继续用自己的身份来作为其独立性与客观性的保障。预审法官感觉其羁押权与对案件的侦查权之间没有矛盾(52)，可以自由讨论，不会影响独立。如一个预审法官所言：“独立并不是说你不能交流”。
结论
实务中，刑事侦查的监督并非是典型的完全客观地指挥与监督的模式，审前司法官并无所谓“明确并大力鼓吹的以警察为代理人来对双方案情主张予以调查的义务”（Devlin 1979），即不是1984年英国《警察与刑事证据法》规定的完全受规制的模式（侦查活动受制于各种规则、程序与人员制约；受制于拘留记录、羁押审查、录音、拘留警察、辩护律师以及讯问公正之标准）。司法监督中的“监督与指挥”是以科层性的审查方式进行的。这种审查会依据某些规定（例如拘留中的规定以及指示），但其依赖与关注的主要是侦查的形式而不是侦查的内容。司法官们将自己的职能理解成监督、指挥、引导、定向或者规范侦查，他们缺乏对侦查的实际参与，这在法律上是没有问题的。但是，整合进他们对监督看法与做法中的是一种职业理念(53)——信任与科层制，以及最为重要的是他们司法官的地位，他们并不关注对侦查的积极介入或者干预。作为司法官就代表了公共利益，因而也就有权对公共利益进行界定。司法官并非平等对立的双方中的一方，而是仅存的唯我独尊的一方而已。“真相”是司法官可以随时祭出的杀手锏。它使得司法官的行为正当化和合法化，并可以解决任何矛盾。它带来的是一种在结构上、理念上排除辩护而又没有真正保护手段的制度。这种保护本来应该由负责查明真相的司法官来提供，例如，行使沉默权或者拒绝不利于自己、而有利于侦查的供述。
在一定程度上，这样的观察破坏了引入司法监督控制警察的诱人之处。诸多论者对于进行司法监督的模式主张的是一种理想型，既不代表文本上的规定，又不代表实务，但并不是因为实际没有现成的模式可供引进就取缔关于司法监督之争论。取缔争论会重蹈（1993年的）“皇家刑事司法委员会”狭隘且具有误导性的覆辙。该委员会认为，职权主义制度也有其自身的问题，于是予以全盘否定。相反，我们应当探索更为广泛的司法监督的理念：它在特定法律文化中的含义是什么；在其他侦查依附或者独立于政治影响的法律程序中会有何意义。即便是在一个制度中失败的东西，也并不排除对其进行再思考并经过修正之后于另外一个法域中采用的可能性。我在此致力的是更为精确地描绘法国审前司法的状况。从历史与法律话语，以及在这些话语下工作的司法人员的实际活动中勾勒出一个框架。我提出了一个对司法监督及其带来的问题的不同理解方式。这种理解质疑了先前的两种主张：实务偏离说，以及侦查中司法监督“天方夜谭”说。
注释：
① 参见Goldstein,A.,& Marcus,M.:"The Myth of Judicial Supervision in Three 'Inquisitorial' Systems:France,Italy and Germany",Yale Law Journal,87.1977.pp240－283。他们认为检察官监督的司法性纯属“天方夜谭”，其言下之意是：由预审法官进行的控制才算“真正”的司法监督。Leigh与Zedner也将共和国检察官仅仅归为起诉人而剥去了其司法性。预审法官被描述为“更忠实于侦查监督理念”的人，他们比检察官更能剔除证据不充分的案件，“发挥其司法官的职能”。参见Leigh,L.H.,& Zedner,L.:"A Report on the Administration of Criminal Justice in the Pre-Trial Phase in France and Germany".London:HMSO.1992.p14,21.
② 此种犯罪大约占85％。《刑事诉讼法典》第53条进行了界定。总体上，它指的是正在进行的犯罪以及刚刚发生的犯罪。这个区分对于确定警察的权力与拘留嫌疑人的期间至关重要。
③ 例如，在这个改革之前，对没有涉嫌犯罪的证人也是可以拘留的。这个权力于1993年被限于初步调查中，后2000年又被限于现行犯罪侦查中。
④ 只有13－16周岁的未成年人被羁押，才可以立即会见律师。2000年6月的这次改革要求对青少年的讯问录像。法律还允许嫌疑人，包括成年人在拘留一开始就会见律师。第一次要求警察告诉嫌疑人其所涉嫌的犯罪及其沉默权。
⑤ 2000年对此进行改革：从2001年1月开始，要求警察告知律师其当事人涉嫌之犯罪的时间和性质。
⑥ Damaska,M.:"Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure",Yale Law Journal,84,1975.p506.
⑦ 例如，在法国，在案卷中没有签名和注明日期、没有告知嫌疑人沉默权的证明材料可能被禁止使用，即便嫌疑人后来行使了沉默权或明示放弃沉默权也是如此。
⑧ 大约有3％的案件被作为重罪案件进行预审。
⑨ 2000年的改革进一步扩展了双方当事人的申请侦查行为的权力。
⑩ 这就是嫌疑人1993年改革中的称谓。“受审查之人”的观念较之以前的“犯罪人”能更好地体现无罪推定的理念，其控辩意味更强。2000年改革致力于鼓励预审法官更多地采用“受协助之证人”，这种人受到的怀疑较轻。
(11) 很有意思的是为了确保这种安排的有效性，专门规定了案卷的制作方式。作为预审法官秘书的书记员必须将案卷依次分为五个部分。参见1993年3月1日针对《刑事诉讼法典》第81条下发《通知》的规定。
(12) 例如，可以参见：“皇家刑事司法委员会”的报告（1993）；Mansfield,M.and Wardle,T.:Presumed Guilty.London.Heinemann.1993；以及Rose,D."In the Name of the Law".London:Johnathon Cape.1996.这种理想化的描述已经遭到本法系中实证研究证据的批判。还可参见：Hodgson,J.:"Comparing Legal Cultures:The Comparativist as Participant Observer",in D.Nelken,ed.,Contrasts in Criminal Justice Aldershot.Ashgate.2000.
(13) Lévy,R.,"Police and the Judiciary in France since the nineteenth century",British Journal of criminology,33(2).1993.
(14) 从1831年到1880年，移送预审的案件从50％下降到13％，而直接移送审判的案件由13％上升到33％（Lévy 1993:172）。
(15) 1991年，时任“刑事司法与人权委员会”主席的Mireille Delmas-Marty建议，由检察院负责所有犯罪的侦查。这个建议遭到反对。前注：Lévy,R.(1993,178).
(16) Leigh,L.H.,& Zedner,L.:"A Report on the Administration of Criminal Justice in the Pre-Trial Phase in France and Germany",London:HMSO.1992.p3.
(17) 参见1993年8月24日伴随同日改革而发布的《通知》第2.1.2条。2000年6月将要求“拘留一开始”而不再是“尽快”报告检察官。
(18) 预审中司法警察的权力源出预审法官。与之不同，检察官享有同警察同样的权力，权力源出司法警察本身。
(19) Noreau,P.,& Arnaud,A.-J.:"The Sociology of Law in France:Trends and Paradigms",Journal of Law and Society,25(2).1998.p278.
(20) 在君主制倒台之后，是法官的职能导致了革命，这使得法官在法国继续带有政治色彩，是需要手以控制的潜在政治力量。参见Badinter（1995）；Magendie以及Gomez（1986）。
(21) 进一步的讨论可以参见Badinter（1995）。目前的改革致力于弱化司法部长对于检察院的科层控制。
(22) 也可以参见Damaska（1975：535－8）。
(23) 两种制度正在“融合”的说法在近年来很流行。例如，可以参见Markesinis,B.:"The Gradual Convergence:Foreign Ideas.Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21st Century",Oxford:Clarendon; Harding.1994.C.,Swart,B.,Jorg,N.,& Fennell,P.:"Conclusion:Europeanization and Convergence:The Lessons of Comparative Study" in P.Fennell,C.Harding,N.Jorg.& B.Swart(Eds.),Criminal Justice in Europe:A Comparative Study.Oxford:Clarendon.1995.pp.379－386；1999年6月，时任司法部长的Madame Guigou在参议院讲话的时明确阐明了自己的观点：“对抗制的司法在本质上就是不公平、不公正的。它有利强者而不利弱者。它强调社会与文化的差异，对富人有利。富人能够花钱请一个或者多个律师。我们法国的制度无论效率还是对个人权利都更好。”
(24) Noreau与Arnaud注意到，无论是在数量还是在合法性上，法国重视理论研究，而实证研究遭到排斥（1998：282）。还可以参见Garapon，A.有关法官或者司法官研究的象征主义性质以及预审法官潜在权力的讨论。他认为，需要进行更为细致、面向实务的研究。Garapon，A.:"La question du juge",Pouvoirs,1995.
(25) 例如，Jean Pradel这个一流的学者以前就曾是个预审法官。
(26) Leigh与Zedner（1992）认为法国学者日益实证化，但是这样的材料并没有发表，他们难以参考。
(27) Noreau,P.,& Arnaud,A.-J.:"The Sociology of Law in France:Trends and Paradigms",Journal of Law and Society,25(2).1998.
(28) Robert,P.:"The Sociology of Crime and Deviance in France",British Journal of Criminology,31(1).1991.p32.
(29) 自19世纪早期司法统计的发展（著名者如：在André Davidovitch开创性工作之后，Davido的资料库就提供了相关的历史资料。例如，有关起诉发展的趋势）。参见Aubusson de Cavarlay et al.(1991); Lévy(1993)。
(30) 在Zauberman的研究中，超越了用破案率来对工作文化变化进行定量分析。而随着人口的变迁，现在的警察日益在郊区以及紧邻的农村地区工作。警察本来在传统上就来自于农村。
(31) 在法国，三个检察官、两个辩护律师、两个预审法官，以及审判法官是巴黎的。
(32) 他们研究考察了法国、德国和意大利。
(33) 他们自己说自己的研究“难免有凭印象的性质”。
(34) 总共18个月的实地观察是由我本人以及两个法国同行（Brigitte Perroud女士和Geneviève Rich女士）进行的。对Nuffield基金会以及 British Academy对项目的资金支持以及Leverhulme Trust对后期研究的支持，谨致谢忱。
(35) 例如，实务中，司法官的监督对于警察究竟是如何产生影响的。
(36) 例如，监督者的司法官地位在各个阶段的意义是什么。
(37) 这是拘留监督的一部分。但有的检察院是以传真监督的，到次日决定该案之前，检察官并不与警察接触。这种做法严重限制了在拘留期间检察官对警察的领导。
(38) 尽管辖区的大小有很大的区别，在小村镇，司法警察是地方社区的一个部分，检察官几乎全是地方的显要人物。所有的公务人员皆彼此相识，甚至当地的辩护律师居然就是镇长。
(39) 资源不足是经常抱怨的问题。不但缺乏秘书，甚至连邮递服务也很缺乏。半数被调查者问卷称他们是“自行邮寄”。例如，观察发现，有个地区仅有一个常设的和一个临时的检察院的工作人员，而不是三个人。
(40) 虽然我们并未发现这个问题在实务中造成什么麻烦，但值得注意的是：对犯罪进行侦查是司法部的职责（日常活动中对司法官负责），警察的组织与行政职能（打击犯罪、维护公众秩序、管制交通、收集政治情报）却是由内政部负责的。宪兵作为军队的一部分还有国防部作为第三个首脑。这种责任结构可能会导致司法与行政在优先性上发生冲突。“在疑难案件的侦查中，警察可能会听警方上司的话，而不听司法官的话”（Guyomarch 1991:321，转引自Horton 1995:36）。这点在1996年巴黎一个案件中得到凸显。在该案中，多名司法警察听从警方上司的命令，拒绝执行预审法官搜查一个政治人物（Jean Tiberi）以及巴黎市长住所的命令。结果司法警察的首长（M.Olivier Foll）被停职6个月。参见《世界报》，28/2/97。
(41) 2000年改革要求每年检查3次，鉴于此种文化，其影响尚不明朗。
(42) 诸多普通法论者的看法与此截然不同。这些论者认为，预审法官的监督才是“纯粹”的监督。例如：Goldstein与Marcus，1977；Leigh与Zedner，1992。
(43) 见前注：Lévy（1993：181）。
(44) 参见《世界报》1999年3月31日。警方反对此说法，他们称，伤害是由于两个嫌疑人在讯问时寻衅滋事（turbulent questioning）造成的。
(45) 尽管对于受害人也未必有利，以此为由排除证据的情况很少。Leigh与Zedner指出：法国的法律倾向于将施暴的问题与口供真实性的问题区别对待（1992：13）。
(46) Leigh与Zedner（1992：56）转引Pradel注意到：警察学研究者倾向于作出如下的区分——合法的折磨（例如，延长讯问时间导致精神不安）与非法的折磨（例如，肉体暴力之采用）。相当缺乏英国那种对口供总体上不可靠性的全面讨论。参见Belloni与Hodgson的讨论。Belloni,F.,& Hodgson.J.:"Criminal Injustice:An Evaluation of the Criminal Justice Process in Britain",Houndmills:Macmillan.2000.pp54－64.这个有罪的看法在预审法官办公室之外也是广泛持有的。一个法官解释说，她必须将某人以涉嫌严重犯罪为由予以羁押，否则审判法庭会觉得她不相信有罪的看法，被告人可能因此被法庭判无罪。
(47) 那些认为应当扩大律师会见权与阅卷权的少数人也关注此程序利益，嫌疑人对自己的权利可以有更好的了解。
(48) 我们不知道Michael Mansfield对职权主义的东西情有独钟是否掺杂着一种对职权主义制度中的辩护律师地位视而不见的态度。辩护律师在这里被看作是与“果蔬贩子、生意人”大同小异的人，而不是“正义之官”（officers of justice）。
(49) Soulez-Larivière认为，招募、培训以及职业上的“集体幻想”（collective fantasies）为这种心理结构提供了制度框架。由此，法官并不被认为是裁判者，而被认为是躲在“将现实格式化之司法逻辑背后的人”。参见Soulez-Larivière,D.:"Psychologie du Magistrat,Institution Judiciaire et Fantasmes Collectifs",Pouvoirs.1995.p53.
(50) 1993年曾短暂地将审前羁押权独立于从事侦查的预审法官，由法院院长或者指派的代理法官负责处理。
(51) 2000年改革包括由新设立的自由与羁押法官来决定审前羁押，此举遭到预审法官的强烈反对。
(52) Devlin,Lord:"The Judge",Oxford University Press.1979.
(53) 参见Goldstein和Marcus（1977，1978）与Langbein和Weinreb之间的争论。前者认为，“最终，这些大陆法系的制度更多地靠恪守理念及其假定，而较少地依赖具体的监督措施”（Goldstein and Marcus 1977：283）。Langbein,J.H.,& Weinreb,L.L.:"Continental Criminal Procedure:'Myth' and 'Reality'",Yale Law Journal,87(8).1987.