中标 PPP项目后，社会资本方如何变更商务条件？
勇军汁 王秋云 刘凯渊
(中国建筑第八工程局有限公司 上海 200000)
摘 要： 基于PPP项目的特殊性，社会资本方采购中标至项目合同签署周期过长，短则几个月，长则一两年，继而导致社会资本方无法按照投标时承诺的商务条件签订项目合同、履行合同义务。本文通过法律责任分析，从法理和可操作性上构建社会资本方在中标后变更商务条件的合法合规路径。
关键词： 中标；PPP项目；社会资本方；商务条件
一、问题背景
当下，依据现有的PPP及政府采购相关法规政策，一般由采购代理机构通过综合评价法选择中标候选人，继而由采购结果确认小组，按照中标候选人排名，依次与中标候选人就项目合同中可变的细节问题(非不可谈判的核心条款)进行项目合同签署前的确认谈判，率先达成一致的即为预中标人，经过预成交公告、成交公告后，签署PPP项目合同。但是，基于PPP项目的特殊性，社会资本方中标到项目合同签署周期过长，短则几个月，长则一两年，继而导致社会资本方无法按照投标时承诺的商务条件签订项目合同、履行合同义务。
二、法律责任
依据《合同法》及相关司法解释，投标文件为“要约”，中标通知书为“承诺”，社会资本方自收到中标通知书后，社会资本方与实施机构的合同关系已经成立。如果该合同已生效且合法有效，社会资本方无正当理由拒绝签署书面形式的PPP项目合同、履行合同义务，已经构成违约。此外，PPP项目采购属于政府采购行为，应遵守《政府采购法》《招标投标法》及相关实施条例，拒签合同可能承担行政处罚责任，具体分析如下
(一)民事责任
PPP项目招标文件一般都会附有PPP项目合同及相关投资协议，要求投标单位提供投标保证金，所以，社会资本方中标后，无正当理由拒绝签署书面形式的PPP项目合同及相关投资协议、履行相关合同义务，承担的民事责任一般可分为如下两类：
1.被没收相关保证金
依据《招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，可以取消其中标资格，且不予退还投标保证金。”所以，如果社会资本方中标后，无正当理由拒绝签署书面形式的PPP项目合同及相关投资协议时，投标时已缴纳的投标保证金(上限2%)将不予退回。
依据《招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”所以，如果社会资本方中标后，无正当理由拒绝签署书面形式的PPP项目合同及相关投资协议时，已缴纳的履约保证金(上限10%)将不予退回，且另行赔偿实际损失与保证金之间的差额。
(2)法定变更事由。《民法总则》和《合同法》约定了法定免责事由，即不可抗力、意外事件、情势变更。
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(1)合同违约责任。依据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”所以，如果合同成立并生效，社会资本方可能视相对方请求、PPP项目合同约定，承担继续履行、补救措施或赔偿损失等合同违约责任。
社会资本方自收到中标通知书时合同关系成立，社会资本方需视合同是否生效或有效承担如下两种合同相关责任。
(2)合同无效责任。依据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”所以，如果合同成立未生效、生效后被撤销或者无效，社会资本方需要返还因合同取得财产，承担过错赔偿责任。
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(二)行政责任
依据《政府采购法实施条例》第七十二条、《政府采购法》第七十七条、《招标投标法》第五十九条、《招标投标法实施条例》第七十四条、第七十五条规定等，可以看出，如果社会资本方中标后，无正当理由拒绝按照采购文件要求签署书面形式的PPP项目合同及相关投资协议，行政监督部门可以决定对社会资本方处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
三、应对措施
当前多地PPP项目财政支出责任已接近当年一般公共性预算支出10%上线、政府性基金预算管控政策趋严，融资环境尚未好转、融资成本高居不下，建筑市场利润压缩、建设成本持续走高，社会资本方竞争无序、投标报价不断探底，社会资本方如何在中标后启动商务条件谈判或实现退出？
(一)实质性的变更
根据最高法院的司法判例及相关司法解释，因法规政策变更、设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，当事人协商变更中标合同有关合同标的、质量、工期、价款等实质性内容约定的，应当认为有效。具体可分为如下两种情形：约定变更事由和法定变更事由。
天然气水合物中主要成分为甲烷，故又称为甲烷水合物。其主要分布在陆地永久冻土带和海底沉积物中，由于冻土区和海底沉积层的地质条件复杂，开采条件苛刻，进行现场水合物的取芯较为困难，容易破坏冻土区及海底生态环境。且水合物赋存的环境多为多孔介质，因此，目前学者们在实验室内开展了多孔介质环境下水合物的生成实验。
1.保证变更合法合规
当前中标PPP项目后，阻碍政府方与社会资本方变更商务条款的主要原因来源于《招标投标法》及实施条例关于实质性变更的禁止性约定，即“中标后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则该协议无效。”所以，基于PPP项目的公益性，如何推动商务条款变更，保证合法合规至关重要，具体路径如下：
(1)约定变更事由。PPP项目合同通常设置变更条款，约定了变更范围、变更原则、变更程序等，例如因不可抗力、市场物价波动、法规政策变化等客观原因。由于PPP项目招标时，采购人已公布变更条款或相关内容，所以，社会资本方中标后，发生约定变更事由时，另行签订相关协议未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，不属于实质性变更。
不可抗力。依据《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”不可抗力一般可分为自然不可抗力和政府社会不可抗力，在PPP项目中，本级政府不可控的法规政策变更一般纳入政府社会不可抗力。
2.承担合同相关责任
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情势变更。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》，本解释第二十六条规定了情势变更原则：“合同成立以后客观情况发生看当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”所以，如果中标后发现实际情况与招标投标所依据的客观情形相比已发生了本质变化、当事人因经营状况恶化需要缩减预算、因物价暴涨、汇率变化等原因导致工程价款发生变化的情况等情势变更情形，可以变更实质性条款。
意外事件。意外事件一般是指因当事人故意或过失以外，由于不能抗拒不能预见的原因，因偶然因素引起的后果。该类原因主要包括设计变更、规划调整等。
综上。只有发生约定或法定变更事由，才能确保变更协议的合法合规。
易错点提示：①弱电解质在水溶液中部分电离;可水解盐溶液中,离子发生微弱水解,如0.1 mol·L-1的乙酸溶液和0.1mol·L-1的乙酸钠溶液。②注意一些特殊的反应,如一氧化氮和氧气不需要条件即可反应,二氧化氮和四氧化二氮之间存在相互转化,合成氨反应等属于可逆反应;铁、铝常温下遇浓硫酸、浓硝酸发生钝化;Fe与水蒸气的反应;铜与浓硫酸反应,与稀硫酸不反应;MnO2与浓盐酸反应;N2、NH3与O2反应生成NO而不是NO2;S与O2反应生成SO2;Fe、Cu与Cl2、S的反应;硝酸是强氧化性酸,参与的反应不会生成H2等。
2.实现高层友好互动
基于PPP项目的公益性、领导责任终身制等原因，在确保实质性变更合法合规的前提下，实现双方高层互动、交流友好至关重要。特别是PPP项目涉及政府投资估算和概算。如果发生实质性变更多会突破10%的上限，需要重新完成发改立项审批和初步设计审批等相关政府审批流程。如何让政府方乐意推动相关审批流程、承担相关责任，友好互动、沟通交流很重要。
(二)合同责任承担
实践中，政府方是导致PPP项目合同签订延误主要原因，例如该项目存在合法合规性问题、项目主体风险、项目可适用风险、PPP合规性手续未落实风险、基本建设手续未落实风险、财政支付手续未落实风险、土地权属风险等。依据《合同法》相关约定，政府方违反合同约定或基于自身过错给社会资本方造成损失的，社会资本方可向政府方主张赔偿责任。此外，基于PPP项目中合作双方都可能存在责任，合作双方协商一致解除相关协议仍是当下PPP退出的主要路径之一。
(三)主张中标无效
首先，根据《合同法》第52条规定、《招标投标法》第50条规定，损害公共利益的，合同或中标无效。如果PPP项目存在合法合规性问题，依据当下PPP项目法规政策，违法违规的PPP项目下政府支出责任计入地方政府隐性债务，严重违背当下“控风险、降负债”国家政策，继而侵害公共利益。所以，基于法定无效条件，社会资本方可主张中标无效及相关协议无效。
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其次，自17年财办金【2017】92号文发布以来，国家对PPP项目监督日趋严厉，严重影响项目的推进和融资落地。基于不可控的法规政策属于不可抗力风险。依据《招标投标法实施条例》第55条规定，因不可抗力不能履行合同的，招标人可以按照中标候选者排序重新确定中标人或重新招标。所以，基于不可抗力，社会资本方可主张解除中标及相关协议。
参考文献：
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[2] 王善才.PPP模式退出机制多样性研究[J].财政监督，2017.12
[3] 刘婷,赵桐,王守清.基于案例的我国PPP项目再谈判情况研究[J].建筑经济，2016.9
作者简介： 勇军汁(1990-)，男，汉族，山东威海人，法务经理，法学硕士，中国建筑第八工程局有限公司，研究方向：基础设施与房建领域融投资与施工履约风控。
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