关于香港临时立法会合法性及相关问题之我见，本文主要内容关键词为：香港论文,我见论文,立法会论文,性及论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最高法院上诉庭确认临立会的合法性，使特区政府和临立会避免了一场深度的宪政危机，也使对临立会的合法性的质疑告一段落。对这一结果，香港社会各界见仁见智，莫衷一是。这一令港人瞩目并引起社会轰动的案件，却给我们提出了若干法律的和法律外的事实和问题。对此，我们有必要以不偏不倚的态度加以系统的认识和总结。
一、关于成立临立会的决策与立法过程
在通过《香港特别行政区基本法》的同时，1990年4月4日，第七届全国人大第三次会议通过了《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》。该《决定》第2条规定：“在一九九六年内， 全国人民代表大会设立香港特别行政区筹备委员会，负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜，根据本决定规定第一届政府和立法会的具体产生办法。”从文字逻辑上讲，这里讲的“有关事宜”本来应包括除“成立第一届政府和立法会”之外的其它事项。这种规定可以被理解为全国人大的一种授权。这种授权在当时不可能和后来决定成立临立会发生直接关系。因为《决定》第6 条规定：“原香港最后一届立法局的组成如符合本决定和香港特别行政区基本法的有关规定，其议员拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法、愿意效忠中华人民共和国香港特别行政区并符合香港特别行政区基本法规定条件者，经香港特别行政区筹备委员会确认，即可成为香港特别行政区第一届立法会议员。”从前立法局过渡到第一届立法会就是“直通车”方案。但这里有两点值得指出：（1）这种“直通车”是有条件的， 即由本条“如”确立的那些条件；（2）上“直通车”需要筹委会的“确认”，这也直接地赋予了筹委会在组织立法会时的权力。
由于众所周知的原因，彭定康领导的港英政府不顾中方反对、不顾中英联合声明、与基本法相衔接的原则以及中英两国就香港回归达成的协议，推行所谓“政改方案”。该方案有关内容损害了关于“直通车”安排。对此，中国政府进行了正面的回应，并表示不接受英方单方面的决定。与此同时，1994年8月31日， 八届全国人大常委会第九次会议通过了郑耀棠等委员提出的议案，决定：香港特别行政区筹备委员会……“负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜，规定香港特别行政区第一届立法会的具体产生办法，组建香港特别行政区第一届立法会。”《决定》同时宣布港英最后一届立法局于1997年6月30 日随英国对香港管治的结束而终止。常委会这一决定无疑首先宣布了最后一届立法局使命的终结，同时也为成立一个临时立法机关埋下了伏笔。但这一《决定》经常被人忽视。
关于成立香港特别行政区临立会的决定是在1996年3月24 日由香港特别行政区筹备委员会第二次全体会议通过的。该《决定》的法律根据是1990年4月4日全国人大《决定》中关于筹委会“负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜”的规定。筹委会的此项决定划定了临立会的职权界限（共七项）也明确了临立会的任期和临立会成员的选择条件。
1997年3月，八届全国人大五次会议通过了筹委会的工作报告， 事实上又一次确认了筹委会关于成立临立会的合法性。也正因为如此，律政司律政专员冯华健认为，“临立会的成立已得到中国最高权力机关全国人大的追认”。（注：《明报》，1997年7月30日A1版。）
二、成立临立会的决定有否违反《基本法》
临立会已经成立了，并且正在运行之中。控方大律师认为：“虽然全国人大意图追认临立会，但临立会的产生和组成方法既违反了《基本法》的规定，从一开始即为无效。”（注：《明报》，1997年7月25日A3版）在此，大律师提出了一个极为重要的理论问题：如果全国人大也必须遵守它自己制定的《基本法》，而临立会的成立在《基本法》中却找不到依据，那么全国人大后来的追认或确认是否就具有充足的理由和充分的法律依据呢？如果理据之说成立，那么全国人大的追认是否合乎正当立法程序呢？
确实，《基本法》没有关于临立会的规定，但中英联合声明也没有提前说明港英政府将会提出“政改方案”。事实的逻辑是，成立临立会是回应“政改方案”所造成的巨大震荡的一种补救性政治措施，得到立法机关的授权和认可。正因为《基本法》只有关于第一届立法会的规定，所以中国立法机关设计临时立法会为一种临时性的立法机关。故它的组成方法可以有别于《基本法》关于第一届立法会的组成，故不与《基本法》发生内在冲突。这样，也自然加避了临立会是否违反《基本法》这一问题。
客观地讲，通过《基本法》时，我们不可能预计在回归前的过渡时期内将会发生什么。中国立法机关只是授与筹委会一种广泛的酌情权。这种酌情权尽管在当时（1990年）不可能直接包括成立临立会，但后来由于必要而成立临立会则可以被解释为这种酌情权的使用。
如果中国权力机关和立法机关界定，临立会不是第一届立法会，那么就根本不存在事实修正《基本法》的事实，更无从谈起立法程序不当的问题。事实上，1990年4月4日的《决定》与《基本法》是由全国人大同时通过的关于成立香港特别行政区的一揽子法律中的两个相互配套的法律。
三、成立临立会是否属于“国家行为”
根据中国宪法，全国人大是最高国家权力机关，其常设机关是全国人大常委会（宪法第57条）。全国人大及其常委会“行使国家立法权”（第58条）。中国实行的既不是议会内阁制政体（如英国），也不是三权分立制政体（如美国），其国家机构实行民主集中制的原则（宪法第3条）。根据人大制度理论， 人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。全国人大及其常委会既是国家最高权力机关，同时又是最高立法机关，因此，在中国的政治体制架构中，它们享有最高的法律地位。
在起草《基本法》时，为了确立中央与地方关系的界限，从而确立香港地方法院的管辖权，起草委员会引进了“国家行为”概念，并安置在第19条。第19条如此规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终身权。……香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。……”法律学术界对“国家行为”的定义及对国家行为范围的界定有宽松和严格之分。《基本法》起草委员会委员萧蔚云教授认为：“按照‘基本法’的规定，除国防、外交外的其他国家行为，至少有以下几点：（1 ）中央人民政府任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员；（2）全国人大常委会对‘基本法’附件三的法律作出增减；（3）全国人大常委会宣布香港原有法律同‘基本法’抵触。这些内容虽不属于国防外交，但是，非常明显，这些都是国家行为，都是中央的权力，香港特别行政区法院对此当然无管辖权。”（注：萧蔚云主编：《一国两制与香港特别行政区基本法》香港：文化教育出版社有限公司，1990年，第229页。）根据该定义，除纯粹的国防、外交行为之外， 立法机关的行为是“中央的权力”的行使，因而具有“国家行为”的性质。
同是《基本法》起草委员会委员的王叔文教授对“国家行为”作了一个范围相对狭窄的定义。他写道：“所谓国家行为，是指国家最高行政机关为行使国家主权而作出的决定。个别政府部门，在国家最高行政机关授权下作出的同类性质决定也视为国家行为。”（注：王叔主文主编《香港特行政区基本法导论》北京：中共中央党校出版社1990年版。转引自张鑫：“香港特区司法管辖权的争议”，《明报》（月刊），1997年7月号，第45页。）
比较两位前《基本法》起草委员会委员的定义，可以发现：（1 ）实施国家行为的主体不同。王教授将之限定在国家行政机关（即国务院）和个别行政部门（即所属各部委），萧教授则将之扩展到非行政机关，如全国人大常委会；（2 ）王教授把国家行为的行使限定在国家主权范围内，而萧教授则以“中央的权力”的行使为要件，在中国这种实行民主集中制的国家，其中当然包括国家立法权的行使。
在行政诉讼领域，对国家行为的定义则有所不同。仅举一例：《中华人民共和国行政诉讼法释义》（黄杰教授主编）规定：“国家行为又称政府行为或统治行为，是特定国家机关对涉及国与国之间的关系、国家的安全及其他国家重大问题，根据宪法和法律的授权，以国家的名义作出的，并由国家承担法律后果的行为。”因此，国家行为具有如下特征：（1）“国家行为所涉及的内容是国家与国家之间的关系、 国家安全及其他国家重大的问题，而不是处理一般的国家行政事务的问题”；（2）“国家行为是以国家的名义所实施的一种政治行为”；（3）“国家行为是行使国家主权的行为，不受法律限制”；（4 ）“国家行为所引起的后果由国家承担”。该定义更为清晰，它指出了国家行为的政治性质，国家行为以行使国家主权为要件，以及由作为行为主体的国家来承担全部责任。（注：黄杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法诠释》人民法院出版社1994年，第53—54页。）鉴于该书是为全国法院系统的司法有关人员和从事司法工作的人员而编写的，并且作者本身都是法院系统的法律专家，因此该定义具有一定的权威性和影响力。
不管学者称国家行为为政治行为、政府行为，还是国家统治行为，这并不太重要。重要的是，应观察学者们赋予这些“行为”哪些内涵。尽管宪法学者、政治学者和行政学者在定义国家行为的主体时存在不同看法，但综合看来，这些主体，在中国，除国家行政机关以外，还包括行使国家权力、体现国家主权意志、代表全民利益的国家权力机关。这些主体，我同样认为，应包括立法机关在内。从理论上可以肯定，全国人大对临立会的认可可以被认为一种国家行为，或国家统治行为。
根据宪法，全国人大和地方各级人大都是人民行使国家权力的机关（宪法第2条），其中地方各级人大是地方国家权力机关。 那么地方各级人大的行为是否也是国家行为呢？我看不能顺水推舟，作这种顺势推导。这是因为，中国国家机关是按民主集中制的原则组织的，只有国家最高权力机关和立法机关才能代表国家行使主权，体现中央权力，从而其行为才可以被界定为严格意义上的国家行为。再者，任何地方法规都不能同宪法、法律和行政法规相抵触，这是地方立法机关行使地方立法权的前提条件（第100、115条）。最后，地方立法机关的任何立法行为都要受中央立法机关的节制和监督，这就是宪法确立的地方法规的“备案”和“报批”制度（第100、116条）。《基本法》规定，香港特别行政区享有立法权。作为地方立法机关的立法会所通过的法律文件也得受制于一定的违宪监督机制，这就是“备案”和“发回再议”制度（《基本法》第17条）。这种规定既显示了立法会立法权力的底线，即它不能干预应由中央政府管理的事务和涉及到中央与特区关系的事务；同时，这也宣示了国家最高立法机关对国家利益原则的充分维护，特区立法会的任何“侵权”行为都是不允许的。因为在中国，地方利益绝对不能凌驾于国家利益之上。鉴于中国仍然是一个单一制的、实行民主集中制的国家，只有这样理解才能完整准确地把握中央与地方关系的界限。
根据国家行为的理论和各国关于司法管辖权的惯例，在中国，不仅各级人民法院不能审理包括国防、外交等在内的国家行为，香港特区法院也没被授权审理这种性质的行为。一言以蔽之，鉴于国家行为的政治性质（在美国，国家行政机关作出的国家行为被界定为政治性质的行为。），任何纠正国家行为的决定和活动都将是一种政治决定和政治选择。在中国现行政治体制之下，从理论上讲，只有全国人大及其常委会才可以修正自己的任何决定。根据宪法，只有全国人大才有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”（第62条第（11）项）。就中央与特别行政区（香港和澳门）的关系而言，除宪法第31条外，宪法第62条第12项规定全国人大有权，“决定特别行政区的设立及其制度”。该项内容进一步加强了全国人大之于特别行政区的权威，而这项也经常为人们所忽视。
总之，自全国人大授权筹委会负责关于筹建特别行政区的“有关事宜”那一刻起，筹委会决定成立临立会这一决定即具有“国家行为”的性质。何况，在考虑到全国人大作出这一决定的背景因素即立法意图时，成立临立会以对抗港英政府推行的三违反的“政改方案”，其主权行为的性质就更为加强了，因为港英政府的作为实际上可被视为另一个主权国家的作为。
无论从成立临立会的立法过程，还是从产生临立会的立法意图和背景因素分析，成立临立会行为的“国家行为”性质毋庸置疑。这是我们要解决问题的第一步。
第二步则更为顺理成章。既然成立临立会是国家行为，既然特区地方法院也从来未被授权审理这类“国家统治行为”，那么这些法院也就无权对国家行为行使管辖权。法院上诉庭的判决一方面澄清了这一法律事实的逻辑，同时也接受了关于国家行为的理论与实践。
四、 全国人大关于香港问题的权限以及特区法院司法管辖权
根据中国宪法和《基本法》，全国人大及其常委会对香港可以同时行使决定权和立法权，这体现了全国人大及其常委会既是国家最高权力机关，同时又是国家最高立法机关的特性。（注：对全国人大决定权的理解有助于我们全面且深入地了解全国人大对香港问题的权限。关于决定权的论述，参见蔡定剑著：《中国人大制度》北京：社会科学文献出版社1996年第3版，第269—287页。）
在作出了成立临立会行为是国家行为这一结论之后，我们自然会提出如下相关的重要理论与法律实践问题：其一，全国人大有权就香港特别行政区作出任何决定吗？全国人大关于香港的任何决定都是国家行为吗？其二，全国人大的任何决定都是不可诉的吗？或者说香港地方法院对涉及全国人大决定的合法性的诉讼都无权管辖吗？其三，在香港问题上，全国人大立法权的行使如何遵循必要的法律程序和接受既定的限制条件？
《基本法》为第一个问题提供了间接的答案。根据《基本法》，全国人大无权任意对香港作出超出法定界限的任何决定。一方面，它必须接受香港“高度自治”这一政治与法律事实，它不能干扰任何属于自治范围内的事务并因此作出各种决定；另一方面，它作出的行为必须具有国家行为的性质。对此，肖蔚云教授对“国家行为”范围的界定事实上具有参考意义。简言之，不符合这两个法律标准的任何立法行为都将是违反《基本法》的，从而破坏了“一国两制”国策之下的香港“高度自治”政策，事实上最终也违反了宪法本身。
此外，全国人大（以及中央人民政府）只能就与香港的防务和外交事务有关的问题、中央与香港的关系问题以及中央管理的事务范围等三方面作出决定（包括立法）。如果这一规定得到了遵守，全国人大关于香港的任何决定都将具有国家行为的性质，香港特区政府无权质疑或反对，香港地方法院也无司法管辖权。但是，由于在人民代表大会体制之下，从理论上讲，全国人大具有全面的国家权力。如果全国人大的决定行为或立法行为超出了《基本法》界定的上述三方面范围，那么这种决定应被视之为无法律效力。关键问题是，在这种情况下，由谁或哪个机构来确定全国人大行为的性质，从而决定该行为的不合法性或无效性呢？这里应该有个机制，这就涉及到当代宪政体制之下的另一重大课题，即违宪审查制度或宪法实施的监督问题。
在香港原有的普通法律体制之下，司法机关独立审判，各级法院均有司法审查权（judicial review）， 以此来制约立法权的滥用或行政越权行为。在《基本法》之下，特别是根据第19条，司法审查制作为“香港原有法律制度和原则”仍得以保留。从理论上讲，香港法院应该可以受理涉及到全国人大决定行为的合法性的各种控诉，并由此审查这些决定行为本身的合法性。如果全国人大的立法行为和决定内容超出了《基本法》已经界定的范围的话，香港法院应该可以宣布其为不合法因而无效。
在中国现行宪政体制之下，不存在西方意义上的违宪审查制度，各级人民法院也无权进行司法审查操作。任何立法行为及其后果都只能经由人大体制内的宪法实施的监督机制来审查以决定其是否违宪。这种监督机制具有自我监督的性质，即人大既是立法机关，又是立法监督机关。在实践中，这种体制实际效果不彰。在中国，迄至为止，全国人大及其常委会并没有撤销任何一件违宪的中央行政机关或地方省级人大或政府的法律或行政文件。缺少一个有效的宪法实施监督体制不能不说是中国宪政体制的一个薄弱环节。
在理论、愿望与现实有差距的现实情况下，我们应该重申：全国人大虽然是《基本法》的制定机关，但是它也不仅必须遵守《基本法》的立法宗旨，而且还必须遵守《基本法》的条文。当《基本法》有关条文不再符合实际情况时，我们应该继承普通法的优良传统，由法院解释《基本法》，或经由《基本法》规定的严谨机制要求全国人大常委会解释《基本法》重大原则，或要求全国人大修改《基本法》有关条文。仅从《基本法》解释和修改的程序来看，《基本法》的稳定性将得到充分保证。
在现阶段，我们迫切需要澄清第二个问题，即全国人大决定是否可诉，以及香港地方法院对全国人大决定的管辖权问题。
首先，决定全国人大的决定是否可诉取决于全国人大决定本身的性质，以及作出这些决定的程序的正当性和合法性。如果全国人大关于香港问题的有关决定从内容上讲属于“国家行为”的性质，从形式上看符合法定立法程序，那么这种决定具有不可诉性。当然，这种决定的内容不得超出上述三方面范围，即国防、外交事务、中央与地方关系事务和中央管理的事务。否则，如果某案件涉及到全国人大作出的关于上述三方面事务之外的其它决定，香港地方法院可以受理，并作出裁决或判决。（当然，我们首先期望，这种决定一开始就不会通过。）
根据《基本法》，香港地方法院的司法管辖权受到一定的限制，这如同1997年7月1日前的情况。事实上管辖权的有限性很明确，即地方法院不能受理那些其所涉内容超出既定范围的案件。比如，当案件涉及到国家行为的事实问题时，它应取得行政长官就该等问题发出的证明文件；而行政长官在发出该证明文件之前，须取得中央人民政府的证明书（第19条）。
全国人大决定设立的、隶属于全国人大常委会的香港基本法委员会将在如何协调处理中央地方关系时起到重要作用。基本法委员会是一个工作委员会，其工作具有咨询性质，但当香港地方法院在审理案件时需要对《基本法》关于中央人民政府管理的事务或中央和香港关系的条款进行解释时，而对该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。而全国人大常委会对条款进行解释之前，必须征询所属的基本法委员会的意见（第158条）。 这一规定一方面体现了全国人大及其常委会既是国家权力机关，同时又是立法机关这一制度事实，同时它也确实突出了基本法委员会具有的某种“仲裁人”性质，尽管该委员会只是一种工作委员会，但谁也不会否定其“意见”的影响力。
毫无问题，当中央与香港各自管理权限之间发生冲突或二者之间的界限不清时，当就香港法院司法管辖权发生疑问时，基本法委员会将会起到一种制衡或平衡的作用。我们应该充分利用并发挥这一机制的作用。
上述两个问题主要涉及到全国人大关于香港问题的决定权及其行使。与此同时，全国人大就香港问题还可以行使立法权，即通过一些全国性法律并使之适用于香港。这就是我们研究的问题之三。
根据《基本法》全国人大常委会有权决定将有关全国性法律适用于香港（第18条及附件三）。全国性的法律可以是由全国人大通过的，也可以是由全国人大常委会通过的。但《基本法》对此作了程序性和法律内容方面的规限：（1）有关法律的内容必须仅限于国防、 外交和其他超出香港特区的自治范围的事务；（2 ）在对附件三所列法律进行增删之前，全国人大常委会必须征询其所属的基本法委员会的意见。尽管《基本法》并未规定常委会必须接受基本法委员会的意见，但一般认为，常委会不可能不顾及委员会的多数意见而自行其是；（3 ）在特殊情况下，中央人民政府可以发布命令将有关全国性法律在香港地区实施。《基本法》未明确中央人民政府与此同时是否也必须遵循“征询意见”这一程序。尽管可以相信，这种特殊情况（国家对外宣战或国家决定香港地区进入紧急状态）并不可能经常发生，但《基本法》还是应进行必要的程序性规定。
在香港实施全国性法律体现的正是全国人大就香港行使立法权。立法权行使的程序在上述情况下是严谨的。
而可能产生的问题是，在全国人大对香港行使决定权时引用了某一全国性法律，而该法律不在《基本法》附件三之内，尽管该法律内容涉及到国防、外交或非香港自治范围的内容，那么这时，香港地方法院首先是否可以接受审理任何涉及到该决定的案件呢？同时，香港地方法院是否可以进而宣布全国人大引用法律不当，从而宣布其决定不合法而无效呢？
答案肯定与否似乎取决于：该决定是否属于国家行为。若这一决定被认为是国家行为（即符合作为国家行为的内容方面的要件），那么法院又一次会陷入尴尬境地。因为一般来讲，在这种情况下，法院只能判定该行为的合法性是不可被挑战的，即该行为不具可审判性。若这一决定不符合关于国家行为的主体和内容方面的要件，法院当然可以接受审理该案件，并宣布全国人大的决定是非法从而无效的。
再有一种可能性是，全国人大常委会未按《基本法》规定的程序，直接将某一个全面性法律适用于香港，尽管该法律的内容属于国防、外交等范畴，在这种情况下，香港法院可以质疑这种决定行为本身，并接受有关诉讼。在此，全国人大常委会的行为是可以被诉的，即具有可审判性。
最后，我们必须明确：全国人大决定权的行使特别必须遵循内容范围方面的限制；立法权的行使不仅必须遵循对法律内容的限制，还也必须按既定法律程序完成这种过程。这样，全国人大对香港问题采取的任何行为才会有法理依据，才不致导致立法机关“知法犯法”。
五、筹委会和临立会的性质
由于决定成立临立会的建议是由筹委会作出的，人们因此对筹委会的职权范围提出了种种看法。归结起来，筹委会是否是有权机关才是问题的症结。解决这个问题之后，其它有关问题可以说迎刃而解了。
我们首先分析一下关于筹委会的立法及其成立过程。1990年4月4日由全国人大通过的《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》，其中第2条规定：“在一九九六年内， 全国人民代表大会设立香港特别行政区筹备委员会，负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜，……。”这是一种“授权性”的立法文件，符合宪法关于全国人大职权范围的规定，即全国人大有权“决定特别行政区的设立及其制度”。我相信，大家都会同意这一直接的法律依据。
在筹委会正式成立并运作之前，曾经还存在一个香港特别行政区筹备委员会预备工作委员会。预委会并不是根据1990年4 月的人大决定成立的。其成立背景是与彭定康推行的“政改方案”分不开的。也许可以认为，在1990年4月，根据中英联合声明的精神， 中国政府对香港回归充满着信心，没有并且也不可能估计到后来的香港政治形势的骤变。后来，“政改方案”出台后，八届全国人大一次会议（1993年3 月）考虑到，为了变被动为主动，应付时局变化，于是决定授权全国人大常委会设立香港特别行政区筹委会的准备工作机构。到了7月2日，八届全国人大常委会通过决定，设立香港特别行政区筹备委员会预备委员会，作为全国人大常委会的工作机构。7月16日，预委会正式成立， 其主要职责是：在筹委会正式成立之前，为保证中国顺利恢复对香港行使主权、实现平稳过渡，进行必要的有关工作。常委会的决定很明确，由于1990年4月4日全国人大的《决定》要求在1996年内成立筹委会，预委会必须在筹委会成立的同时结束工作。从法律上讲，这合乎立法的内在逻辑和程序的。
在香港特别行政区筹委会预委会第四次会议上，委员会讨论了政务小组提出的《关于设立香港特别行政区筹备委员会的具体方案》，并建议该筹委会应于1996年1月成立。在预委会第五次会议（1995年6月22日）上，中国政府副总理钱其琛讲到筹委会时突出强调：“在1996年尽早成立筹委会是必要的。香港特别行政区筹委会是由全国人民代表大会决定设立的，有关具体事项将由全国人民代表大会常务委员会加以决定……。”（注：钱其琛：《在香港特别行政区筹委会预备工作委员会第五次全体会议上的开幕词》（1995年6月22日）， 载于中共中央文献研究室编：《一国两制重要文献选编》北京：中央文献出版社1997年版，第262页。 ）1996年1月26日，筹委会正式成立并召开了第一次会议。 筹委会主要职责是负责特区的筹建工作，其中包括，为了避免出现法律真空而设立香港特区临立会。根据全国人大的决定，筹委会在完成了关于筹建特区的“有关事宜”之后，于1997年7月被宣布解散了。
筹委会是什么性质的组织呢？从国家权力机关和立法机关为此产生的法律文件和授权过程来看，它是全国人大下面的一个有权力的工作机构。说它是有权力机构，那是因为它直接享有全国人大的授权，以负责筹建特区的“有关事宜”；说它是工作机构，那是因为，凡是与筹建特区有关的事宜都是由它直接落实，而不是在全国人大体制内再产生一个独立机构。由于香港回归祖国是大陆与香港两地人民的共同事业，全国人大决定吸收香港各界代表人士参加筹委会（共94名，而总数为150名）， 以扩大其代表性。也许有人会说，筹委会委员并不都是全国人大代表，权力基础不充分。这种说法似是而非。鉴于全国人大作为国家最高权力机构，其权力是至高无上的，因而它的集体决定就是一种正式的授权。从筹委会的地位和实际运作来看，它类似于全国人大下设的各种专门委员会，二者之明显区别仅在于筹委会的存在期限是提前设定的，它的决策权力比专门委员会大。
关于临立会设立的程序和过程也与此一致，这也证明了筹委会作为一个有权机关正在完成全国人大授权它去完成的事务。针对社会上的种种误解和某些人的误导，筹委会主任委员钱其琛因此郑重指出：“香港有一些舆论对筹委会决定设立临时立法会的权力表示质疑，实际上全国人大上述决定第二条（指1990年4月4日决定——引者注）已规定，筹委会‘负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜’，设立临时立法会属于这个范畴。作为全国人民代表大会设立的一个权力机构，筹委会已被授权就筹建香港特别行政区的有关事项作出决定，建立临时立法会的有关权力已包含在授权之内。”（注：钱其琛：《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》（1997年3月10日）， 载于《一国两制重要文献选编》，第338页。） 钱其琛集中说明了在社会上被广泛引起注意的筹委会的权力和临立会的合法性，也澄清了筹委会的性质这一问题。
而关于临立会的性质的争论，主要集中在“它是否是特区第一届立法会”这一点上。在关于临立会合法性的诉讼中，控方坚持认为，临立会是特区的第一届立法机关。其理由是：“无论临立会的称号如何，它实质上在特区担当了立法的工作。其组成既不符合《基本法》对特区立法会的规定，即为非法。”（注：《明报》，1997年7月25日A3版。）
1990年4 月通过的《基本法》和全国人大的《决定》明确地规定了特区第一届立法会组成。从逻辑上讲，如果临立会是由立法机关和有关权力机关在上述规定之外组建的，那么它就不从属和受制于上述法律，因而就谈不上违反了《基本法》，从而变成“非法”组织。在此，我们一定要考虑到组建临立会的历史的和政治的背景，以及立法机关的法律意图，否则我们会钻进死胡同里去了。
就临立会而言，它之所以要设立，正是因为在“直通车”安排被破坏的情况之下，不得不成立的一种临时性、过渡性的地方立法机关。这种机关的存在是现实的需要，如有一些立法是在香港特别行政区成立伊始就必不可少的，必须在1997年6月30 日之前就做好有关的立法准备工作。另外，1997年还有许多其他事情要由立法会去完成，如根据政府的提案，立法会审核、通过财政预算，批准税收和公共开支等。《基本法》的有关规定是以1997年7月1日即有一个立法机关为依据而设计的，而这个立法机关即为坐“直通车”而来的最后一届立法局，既然“直通车”出轨了，那么就得设立一个临时立法机关，这就是律政专员冯华健所称的那个“衔接最后一届立法局及首届立法会、拥有局部立法权的临时组织”。正因为临立会将只存在一年并只承担规定的立法任务，“所以它的组成毋须合乎《基本法》对特区立法会组成的规定。”（注：《明报》，1997年7月25日A3版。） 中国政府否定了立法局过渡到第一届立法会的资格，从而决定在新一届立法会正式成立之前，成立一个临时立法机关，这是一种尽管令人扼腕叹息却又具有逻辑性的结局。这种解释对那些接受过中国法训练，或者尽管未专门受过训练，但了解中国宪法和立法程序的法律人士来说是自然和顺理成章的，至少应该说是可以被接受的。
中国官方的解释也很直截了当，筹委会主任委员钱其琛在1997 年1月指出：“临时立法会作为香港特别行政区的立法机关，与现在的港英立法局分别属于两个不同的法统。”（注：钱其琛：《在香港特别行政区筹委会第八次全体会议上的讲话》（1997年1月31日）。 载于《一国两制重要文献选编》，第306页。）而所谓“法统”，专家指出， 它是“支配社会的法律实践活动的价值基础”，即“一般价值观念在法律实践领域（主要包括立法、司法和对法这一社会现象的思维认识活动）这一特殊社会实践场合的反映。”（注：武树臣等著：《中国传统法律文化》北京：北京大学出版社1996年版，第35页。）
最后，我们还可以从临立会衔接两个立法局（会）的功能来看该组织的角色。1997年2月1日，筹委会第八次全体会议通过了关于临立会在1997年6月30日前开展工作的决定。 该《决定》指出：“香港特别行政区临时立法会在一九九七年六月三十日前根据基本法有关香港特别行政区立法机关立法程序的规定，并依照《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于设立香港特别行政区临时立法会的决定》的规定，制定议事规则和表决程序，审议通过法案等，在香港特别行政区成立时，对已通过的法案进行确认，并报行政长官签署，公布实施，完成立法程序。”该《决定》要求临立会在7月1日前开始运作，并进行立法准备活动，待到7月1日才正式确认。这正好凸现了临立会的衔接功能和临时性角色。正因为它不属于特区第一届立法会，所以它的组成和运作是按照筹委会的《决定》进行的，由此它也避免了与《基本法》发生任何磨擦和冲突的可能性。
六、临立会通过的法律可以被挑战吗？
首先必须肯定上诉庭的判决，即临立会的合法性是毋庸置疑的。但这并不是讲，临立会的具体运作过程和通过的任何法律也都是不可挑战的。对第二点，律政专员冯华健认为，临立会合法地存在，“它在过去、现在和将来所作的一切行为，都将是合法而有效的，法院无权质疑，因为它是按全国人大授权成立的。”（注：《明报》1997年7月30日A7版。）上诉庭对这个极为重要的问题并未给予明确指示。舆论因此预见，“有关临立会立法是否有效的官司，还会陆续出现。”（注：《明报》1997 年7月30日A7版。）
临立会的合法性和临立会立法的合法有效性是两个具有不同性质的问题。前一个问题的解决并不直接导致第二个问题的解决。关于临立会合法性裁决的效力，法律界人士持有不同意见：或认为这一裁决没有约束力（如控方大律师的意见）；或认为具有普通约束力（如律政专员的意见）；或认为裁决虽不具约束力，但上诉庭大法官的意见“已具有相当权威性，除非诉讼者能提出有别于裁决的论据，否则必须尊重上诉庭的意见。”（陈弘毅教授的观点）（注：《明报》，1997年7月30日A1版。）
在此，陈教授的观点较为现实。既然根据普通法，上诉庭的判决不能直接约束下级法庭对同类案件的判决，但客观上存在的指引作用则不容否认。（注：根据报道，高等法院法官祁彦辉认为，若与讼双方再次就临立会法律地位进行争辩，他在裁决时将会参考上诉庭有关的论据观点。《信报》，1997年8月5日第10版。）但控方大律师之一的下述意见，似乎有些偏激，我看则不能接受。该大律师认为：“关于临立会是不是合法的问题，只是法庭内所谈的一些说话（似乎应为“说法”——引者注），不是有约束力的，我相信，这些问题始终都会在其他案件中再出现。”（注：《明报》，1997年7月30日A1版。） 她所指的“这些问题”如果指的是临立会的立法的合法性，那么这种可能性当然可能会存在。事实上，这也并不奇怪，法院有权受理对任何法律质疑的案件，这是普通法的传统。而如果她指的是再诉临立会的合法性（即使是由其他案件间接地引起的），那么我认为香港法院应充分理解上诉庭判决的含义，并以上诉庭的判决为重要参照。简言之，临立会的合法性问题应该说已经是白纸黑字，再也明白不过了。而律政专员的意见尽管代表政府法律部门观点，但仍有待援引普通法传统和制度来加以厘清，我不愿在此妄下结论。
对于律政专员所讲临立会“在过去、现在和将来所做的一切行为，都将是合法而有效的”，我同样不敢轻易持肯定态度。我依然坚持临立会的合法性问题的解决并不能直接推导出“临立会的全部立法行为也合法且有效”这一结论。简言之，临立会所通过的立法文件的合法性是可以被挑战的，正如7月1日前，各级法院可以质疑立法局的立法成果一样。这既是普通法的优良传统，充分体现权力分立和法治的精神，同时并且更主要的是，这是一国两制的基本要求和表现。对此，法官们不能有丝毫的犹豫不决。
标签：法律论文; 全国人大常委会论文; 立法机关论文; 香港论文; 香港立法会论文; 地方立法权论文; 立法原则论文; 宪法监督论文; 宪法修改论文; 事务管理论文;