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一、公司法人代表制度比较
在涉及公司代理的问题时，首先应明了公司以及非公司法人企业的法定代表制度。西方国家公司法的立法和理论中将公司的法人代表通常称之为公司机关或代表机关，当然这种公司机关的内涵与我国非公司法人企业的法人代表的内涵是有些区别的，即公司机关的涵盖面要广。法人，除了依特别法和习惯法而形成的任何特定时间和特定场合只有单独一个自然人组成的组织外（具有连续性和永久性的职位，如皇位、教皇、主教、教区长、国家元首等），从来都是由若干人的组合，在任何特定时间都不同于和独立于作为其构成成员的自然人。法人以自己的名义进行活动，有自己独立支配的财产，有一颗能证明其自主行为的印章，有自己的名称，能独立地从事诉讼活动。〔1 〕既然法人是独立的民事主体，即应有其意思表示的资格和能力，使其能和自然人一样地享受权利，承担义务。而要实现这一目标，法律上就应当设定由一个自然人或若干个自然人成为法人的法定代表。他们在法人的章程允许范围内的意思表示和行为被看成是法人的意思表示和行为，他们是法人的意思机关和代表机关。这种代表机关的性质与代理，无论是法定代理、委托代理，还是指定代理是有区别的，代表机关不仅对外代表该法人实体，并有权不经他人同意而委托另外的人代理法人从事一定的行为。在法人内部，代表机关即是法人的领导机关，而一般代理人则不是法人的领导机关，在代理权存在期间除非经法律许可的特别情况出现或经委托人同意无权将代理的事务转托他人。法人代表的权力的法理依据是一个由法律拟制的具独立人格的实体，必须确立（通过章程或法律规定）一定数量的自然人为其领导者，否则法人制度的存在是不可能的。
世界上多数国家的公司法中均规定了公司由董事会为领导机关的体制，但在法人代表方面是有差异的。美国标准公司法规定：每个公司必须有一个董事会，但只有50个或更少些股东的公司可以不设董事会，办法是在公司组织章程中写明由谁来履行董事会的某些或全部职责。所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理，但上述活动均应受公司组织章程中写明的限制的约束。〔2〕在美国公司中，董事会是领导机关， 即公司意思机关，但美国的公司立法与习惯上没有公司法人代表的称谓。从实践中来看，公司董事对内履行职责是按信托责任进行的。从法理上讲，董事有当然的代表公司的权力，董事的具体职权由公司章程予以规定，董事的每一具体对外代表公司的行为是否有效，要依具体的案件事实由法院法官确认。但一般来讲，除非第三人明知董事无权而故意为之，对董事越权行为的认定不得损害善意第三人的利益。英国公司法关于公司代表机关的规定，按照英国学者R·E·G·佩林斯和A·杰弗里斯的观点认为：“因为公司并无实际的形态，其事务必须由某一具有实际权力和权威的人代表公司进行管理，这些人称为‘董事’。‘董事’一词包括处于董事地位的任何人，不论其名称如何，例如理事会、管理委员会、总裁、经理等。董事通常系由股东大会选出，但法令并未明文规定必须如此，因而一家公司可以有永久或终身董事，或在一定时期内不必退休或重选的常务董事，但即使如此，如股东大会通过普通决议并发出了特别通知，亦可将其免职”〔3〕。英国法院在处理因董事行使权力而发生的案件时，在不同的场合将董事的地位认定为“代理人”、“受托人”或“经理合伙人”。杰塞尔在森林煤业公司案（1878年）的判决中所作的说明是：“董事，不论怎样称呼他们都行，只要你能理解他们的真实地位，那就是，他们只不过是一些生意人，只是为了本身的利益和公司所有其他股东的利益，才对一家商业公司进行管理的”〔4〕。 英国的学者多倾向于将董事的地位概括成与公司有一种信托的关系。这种理论确认了董事是公司的代表，是公司财产的受托人，对公司财产赋予权力的受托人。因董事必须管理此项财产，并为公司的利益而履行其职责， 而且：（1）必须不是为了他们自身的利益；（2）其行为受公司章程约束， 如董事滥用公司财产，他们即犯有违背信托之罪，应归还公司所丧失的任何财产或赔偿公司所遭受的任何损失。董事不是股东个人的受托人，也不是与公司订有合约的第三者的受托人。由于对公司事务的管理系向所有董事集体授权，董事们必须依照董事会会议所作的决议办事。董事会会议可由董事会中的成员之一直接通知或经由秘书通知召开。董事会主席可以在章程中指定，或由董事会或股东大会选出。有时，公司可以将公司的部分事务或全部事务授权由常务董事执行。
法国公司法明确无误地规定了董事会是公司的领导机关，同时也规定董事会得选举一位自然人为董事长。一位自然人，不得同时担任八个以上的公司住所设在法国领土的股份有限公司的董事会的董事，但一位自然人不得同时担任两个以上公司住所在法国领土上的股份有限公司的董事长职务，显然对公司董事长规定了较严格的限制条件〔5〕。 法国《商事公司法》第113条规定：董事长负责全面领导公司的工作， 并对此承担责任。在公司和第三者的关系中，董事长代表公司。除法律明确赋予股东会议的权力以及法律特别留给董事会的权力外，在公司宗旨的范围内，董事长拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力。在与第三者的关系中，公司甚至对董事长的不属于公司宗旨范围内的行为负责，但公司举证证明第三者已经知道或根据当时情况不可能不知道该行为已超越公司宗旨范围的情况除外，仅仅公布章程不足以构成此种证据。法国公司法还规定，根据董事长的提名，董事会得委任一名或两名至五名自然人为总经理协助董事长工作；董事会和董事长协商确定总经理的职权范围。对于第三者而言，总经理拥有与董事长同样的权力。如章程不限董事长、总经理的年龄的，法律限定在65岁。法国允许法人为董事会成员，但必须指定一自然人为代理人。
德国公司法突出强调董事会的集体领导职责，规定董事会本身负责领导公司，董事会必须由自然人组成，一人或若干人均可组成董事会。如果董事会由若干成员组成，那么全体董事会成员只有权集体执行业务，章程可以授权一名董事代表公司或者与一名代理人共同代表公司，成为公司的法人代表，但他不得违背多数董事会成员的意愿对董事会中的分歧作出决定。在存在母子公司关系的情况下，对法人代表的某些权力要受更多的限制。如《联邦德国股份公司法》第89条规定：一个支配公司，只有在取得监事会许可后，才能向其从属企业的法定代表人提供信用贷款；一个从属公司，只有在取得支配公司监事会许可的情况下，才能向支配企业的法定代表人提供信用贷款。此外，德国法还规定，董事会成员由监事会任命。
日本有限公司法确定，有限公司设董事一人或数人，董事代表公司。董事为数人时，各自代表公司。但公司章程可确定一名或数名公司董事代表公司，股东大会也可决议为之。《日本商法》第261条规定， 公司须以董事会的决议，规定能代表公司的董事一人，也可规定数名董事共同代表公司。公司总经理、副总经理、专务董事、常务董事和其他被认为有代表公司的权限的董事所作的行为，公司在该董事虽无代表权的场合，仍对善意第三者承担责任。我国全民所有制企业和集体所有制企业，法律规定其为企业法人，具有独立的民事主体资格，享有民事权利并承担民事义务。由于企业实行厂长（经理）负责制，故称厂长（经理）是企业的法定代表人。法律上对厂长的职权作了规定。厂长（经理）实际上是法人企业的机关。我国公司法在公司组织机构分别规定了股东会和董事会的职权，并未明确说明董事会是公司的机关，但规定了董事长为公司的法人代表，不设董事会的有限公司由执行董事为法人代表。公司法对董事、董事长、执行董事在履行职责时的忠诚、服从章程和勤勉义务作了列举性规定（否定式），并规定董事执行职务时如违法和违反章程给公司造成损害，即应负赔偿责任。公司法对经理的职权虽作了规定，是否对外代表公司却采取了回避的态度，规定由章程加以解决，这与大陆法系国家公司法之规定不相一致。按我国公司法理解，董事个人无权对外代表公司（除非执行董事），公司的代表具有唯一性，即为董事长，总经理代表公司时要有章程规定或是董事会授权，但董事会的授权如对外发生效力时，应由董事长签字确认或加盖公司公章确认。
二、公司代理制度解析
（一）代理的一般涵义
我国《民法通则》第63条规定，代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任”。这一定义表明，代理行为将会形成三种法律关系〔6〕。1.被代理人与代理人之间的代理权关系，根据法定、指定或委托授权由代理人取得基于被代理人在法律上享有的民事实体权利和程序权利而产生的代理权；2.代理人与相对人之间的代理行为之关系，即代理人在代理权限范围内，以一个善良人之注意和谨慎行为履行代理职责与第三人发生本应由被代理人亲自进行的民事行为，从而形成了代理人与第三人之间的特定关系；3.被代理人与相对人之间形成的代理行为的法律后果的承受关系，即是说被代理人通过代理人的行为与相对人发生了民事法律行为，由代理行为产生的权利义务关系实质上是被代理人与相对人之间的关系。
（二）公司代理的商业属性
商业代理是民事代理在商事关系中的表现，其实质是某种经济利益关系的反映。在市场经济条件下，社会经济生活的商业化程度很高，以至于形成了所有社会活动包括外交、议会立法、体育比赛的背后都潜存着商业的目的和行为。商业繁荣的一个标志就是商业代理极大发展。从法律上来看，公司是最典型的商人，公司的代理业务活动都与追求商业利益有关，而这些活动又不可能都由公司的法人代表或有代表权的董事去完成。公司的职员完成公司交办的与任何公司以外的第三人交易的行为涉及代理，某些技术性较强的工作也需要专业部门的人员去代理完成，如公司发行股份、债券要由法律许可的证券经营机构代理完成，公司也可委托另一公司为其业务代理商，以及在我国目前存在的进出口贸易代理等。这些代理都是公司在经营活动中发生的，是商事主体在追求商业利益过程中所必需的环节。因此，公司的代理通常来讲是商业代理。
（三）公司董事是否为公司的当然代理人
正如前述，英国的法官在某种特定场合下对公司董事的地位认定是公司的代理人。法理上认为，当董事们在他们明显的权力范围内办事，则根据有关代理人的一般规定，公司应受约束。在1856年前，英国针对代理的商事司法上有一种原则：每一个与公司进行交易的人，都被假定他们已经从公司注册的章程中和条例中知悉公司董事以及高级职员的权限，因为注册的章程和条例是公开可以查阅的。如果交易人不去事先查阅注册文件中有关董事的权限，当董事超越公司授权与交易人为交易行为时，那么该交易人就不能根据所订契约取得对抗公司的权利。但这一原则在1856年《英国皇家银行诉特冈》一案中被作了修正，形成了新的补充原则。该案的案情是皇家银行凭公司债券的担保给特冈公司贷了款，这种债券按照公司章程规定已由两个董事签名并盖了公司印章，但章程还规定公司应通过一项普通决议后才能有权进行这样的借款。事实上，公司并没有通过这样的决议。法院认为，担保债券对公司具有约束力，因银行有权假定公司已通过了必需的决议。首席法官哲维斯说：“与公司交易的人必须阅读公司的公开文件，并必须注意所拟进行的交易与此并无不合之处。但是与公司作交易的人也就仅限于做到这点，他们不需要探究其内部手续的各种规定”。由此形成的原则在另一案件《麦霍尼诉东霍莱矿业公司》中，又由高等法院法官海瑟雷加以确认：“当管理公司事务的人，在外表上完全符合于组织条例规定的方式办理公司事务时，外部与公司进行交易的人将不受公司内部管理中所发生的任何不符手续的影响”〔7〕。由此可见，在英国公司法上， 董事可以被看成是公司的代理人。董事，即使未经特别授权而在明显的董事权力范围之内从事一项不超越公司法定权限的交易，公司应对此项交易负责。当然，董事的行为明显是损害公司利益或明显是违法的，或者公司提交的证据表明交易人明知董事无权而仍与无权董事签署协议的，此时的代理关系另当别论。
我国法律在传统上更类同于大陆法系传统，董事会是一种集体领导体制，同时又确立一个自然人为公司的法人代表。按我国企业立法的规定，具备企业法人资格的，其无论是公司，抑或是非公司法人企业，均应有一个符合法定代表人任职资格的自然人为其法人代表，这种法人代表的称谓有董事长，未改制公司的经理或总经理、厂长等。董事个人不能被当然地看成是公司的代理人，更不能看成是法人代表。董事对外代表或代理公司仍要由法人代表授权，出具法律上有效力的委托书。当然以下两种情况对董事的代理行为是成立的：公司的法人代表或公司的管理机关知道某一董事（甚至任何一个个人）以公司名义与他人在进行商业交易而不表示反对者，或者公司已从董事的行为中受益，代理关系成立，这符合《民法通则》第66条第1 款的规定：董事为了维护公司商业上的利益，在紧急情况下以公司名义与第三人发生的合理的民事或商事交往关系，公司在事后不得以未经授权为由对抗善意第三人。
公司的董事与合伙企业的合伙人是有区别的，合伙人全体在法律上不仅相互之间就合伙之事务存有代理权，且对合伙企业也有代理权。在合伙企业中确定由一个或数个执行合伙人负责合伙企业事务执行时，第三人明知某合伙人不具备对外代表合伙企业的资格，也未得授权代理合伙企业而与之为民事、商事行为者，代理是否成立要视是否经合伙企业或全体合伙人追认而定。但我国《合伙企业法》第38条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”这即是说，不管是否存在执行合伙人，只要善意第三人明知某人为某合伙企业的合伙人，便可与之发生以合伙企业为相对人的经济交往（《合伙企业法》第31条规定的情况除外），该合伙人代理合伙企业所发生的民事责任自应由合伙企业承担。但是，对公司就不同，董事不存在对公司的当然代表权和代理权。董事的这种地位自然也适合于副董事长、非公司的法人企业的副厂长、副经理等。有限责任公司，因股东人数较少和规模较小的，可设一名执行董事。执行董事是公司的法人代表，其个人构成公司机关，在法律上代表公司。
（四）公司经理是否为公司的当然代理人
我国公司法对公司经理一职的规定基本上符合我国企业立法的传统。公司作为法人企业，其法定代表人只能是一个自然人担任，即董事长。公司的经理只是由董事会聘任的公司的管理人员。《公司法》第50条和第119 条分别对有限公司的经理和股份有限公司的经理的地位和职责作了规定，内容完全一样。概括来讲，公司设经理职务，董事会聘任或解聘经理，经理直接对董事会负责，经理行使以组织企业生产经营管理为中心的七项职权以及行使公司章程和董事会授予的其他职权。据此，我们不能确定公司经理是否在公司法上对外代表公司或当然代理公司，而要由公司的董事会或章程另行授权才能定。由此可见，公司的经理如果对外代表公司须经授权，未经授权就不能确认经理的代理权。这样理解是符合我国关于法人的法定代表人制度的。
现在，我们较为细致地分析一下经理的几项法定职权。依公司法规定，经理主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。上述几项职权一旦付诸实施，必须会发生公司与外部世界的大量业务和人员的联系交往，经理不可能不与第三人签署有关的交易协议及其他文件。如果否定其对公司的当然代理权，则上述职权就不能体现和落实；如果承认其代表权或代理权，则在法律的规定上无明确依据，甚至与法人代表制度有悖。
在我国的商业实践以及司法实践中特别看重公司的公章。一项协议，如果加盖有公章，如无其他重大因素则确认盖章一方对交易的确认。这种做法与国际惯例并不十分相符，实践中需要改变，而且正在改变：即更注重法人代表的签字。这一方面是因为公司的业务量空前地扩大了，签字确认更方便宜行，不失商业机会；另一方面，公司的法人代表在公司住所地以外的地方签署商业文件时不可能携带公司的印章。如果签字的人不是董事长或执行董事，而是组织实施公司的经营计划、管理公司日常经营管理工作的经理，其效力如何就牵扯到商业秩序的正常与否，牵扯到交易的稳定性。目前，最高法院尚未对此种问题作出司法解释。我们认为：公司经理在一项履行前述职责的过程中对外有权签署代表公司的商业文件（包括交易合同），而无须由法人代表单独授权，也无须适用表见代理原则来确认其代理行为的有效性（《民法通则》第66条第1款的规定）。经理签署的符合公司商业利益的合理性文件，公司不得以章程或董事会未经授权为由对抗善意第三人，正如英国法院的一项判决中所述，在这种情况下，交易人“有权假定董事会是有了授权的”，这也符合公司法关于经理职权的规定的立法精神。即是说，惟有如此，经理才能有效地组织企业的生产经营活动。当然，下列行为因涉及公司的根本利益，应由董事会或股东大会决议方可，否则，经理无权独立签字确认。如处分公司的资产，为他人债务提供担保，捐赠公司财产，参加其他应负连带责任的投资项目如合伙企业，以公司名义举借大笔债务，公司债券及股票发行的文件签署等。
为了控制公司的商业风险，公司的副经理及其他高级管理人员非经授权不可以签署对外商业交易的文件，即：他们和董事、副董事长一样，只是集体领导的一个成员，而非公司的当然代理人。第三人，即使是善意的第三人虽有副经理代为签署的商业合同，除非有公司事后追认或已实际履行，或公司明知而不反对等情事，否则不得对公司主张抗辩权。
（五）公司内部机构使用部门印章的对外代理效力
从我国民法通则对民事主体的规定看，主体，包括法人和自然人两种。非法人机构作为实体民事权利主体的只在我国著作权法中作了规定。一般在民事诉讼中所涉及的非法人团体，其直接以其名义参加诉讼，成为适格的原告或被告，这主要是指虽不取得法人资格但是经合法程序成立的并有营业执照的各类经济组织。最高人民法院于1992年7月14 日印发的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二章诉讼参加人第40条中共列举了9种类型。这9种类型的组织实质上具有签署民事商事契约的资格，且以非独立的身份参加民事活动以及民事诉讼活动。所谓非独立的身份是指它只是不能独立承担民事责任而已。当其支配的财产不能清偿债务时，则应由其投资单位、开设单位或投资者个人负责偿债。法律之所以允许它们介入民事活动是为了给设立单位提供交易上的便利和机会，繁荣市场经济；由于它们没有独立的民事主体资格，设立程序相对容易，资金不多，且在经营中往往使用设立企业（总公司）的名称，故为保护债权人利益，而确认它们责任的不独立性。
我们需要特别指出的是，在我国的商业活动中存在着大量的由公司或企业法人内部机构加盖印章的商业交易契约。对于这类契约的效力在过去一段实践中，法院在审理其纠纷时多否定其效力，其理由是企业内部机构并非企业主体，内部机构的印章也不具对外效力，该内部机构未领取营业执照。1988年11月8日， 最高人民法院经济审判庭对福建省高级人民法院就《企业设置的办事机构对外所签订的购销合同是否一律认定为无效合同》所作的请示作了电话答复，即确立了这种原则〔8〕。在我国，一个企业，包括外国公司在中国境内设立“办事处”、“代表处”，其职责范围仅为联络、了解分析市场行情，参与商务谈判，而不可以直接进行营利性的贸易、投资活动。以“办事处”、“代表处”名义签署合同当属无效，也不存在商业代理权问题。
但实践中，有时一个公司的业务部门在其正常职责范围内使用该部门的印章，与其他民事主体形成了经济往来关系，公司机关对此也不否认，合同正在履行，如果一概认定为无效协议或没有代理权则势必会给商业上的有效合作制造困难和麻烦，司法判决的后果在表面上看符合成文法律规定，但事实上其已脱离了法律对社会生活正常调整的轨道，或者说它不能在法律的本源上体现公平和正义。针对这种情况，我们的主张是：
第一，公司或其他法人的内部机构，一般不得以其机构名义对外直接签署合同，不能在对外协议上加盖自己的印章，否则，该合同在诉讼中当被确认无效；
第二，公司或者法人的某些职能部门的印章已经依有关法律、法规或其他规则和商业惯例正常对外在商业交往中为专门用途上使用，当然应确认该职能部门的代理权。如公司法人的财务章，无论针对银行，或是针对其他民事主体，在资金往来与结算中是有效的，某些场合反而排斥行政公章的使用，只认可财务专用章或财务部门的印章。需要说明的是财务专用章仍属法人印鉴的种类，是法人处理财务往来的专用公章，这与财务部门的印章是有区别的。在一些商业资金往来中，财务部门的印章的使用当然应确认其效力。公司在一项收付单据上盖有财务部门的印鉴，如无相反证据，就不能否认公司实施上收到了该笔款项，或主张该财务部门未得授权而不予确认相关交易的效力，以损害善意债权人之利益。与此相同，公司或法人的人事部门的印章（不含公司或法人的人事专用章）在对外签署雇佣、劳务合同时也应确认其效力；
第三，公司或法人的其他一些部门按商业习惯上理解，其在对外合同上加盖部门印章的行为，足以使交易对方理解到或依常人的智力程度应当理解到与之进行交易的对象是公司或法人，且公司法人知悉此交易活动，或已经有履行行为，则应确认此交易的有效性，即应认为代理权成立。这种情况是适应公司进行事业部管理体制的。如投资公司或贸易部门使用其部门印章对外签署投资协议或贸易协议，视为公司在设立该部门时已经完成了常规性授权，与之交易的对象（不应称为第三人）在收到投资款项或购物货款后不能主张合同无效；反之，对该公司法人亦然。又如一个大学的基建处以该基建处的名义并使用“基建处”的公章与一施工公司签署了一项校舍建筑或修缮合同，即应确认其法律效力。另外，公司或法人在某一职能部门虽非常规意义上专职部门，如办公室或计算机工程部，因在外地签署一项购买汽车的协议，公司公章不便携带前往，但办公室或计算机工程部的公章可以携带前往，如公司出具了明确的授权证明，以该办公室或计算机工程部名义签署的购车合同对公司是有约束力的，此项交易应视为有代理权，虽然其在法律上不是很规范，因没有以被代理人的名义签署购车协议。
（六）公司公章的借用、盗用与代理
1.公司公章的借用及其法律后果。公司的公章是公司法人在人格上独立和完善的标志。公司的公章在任何一项商业性文件上加盖，即表明公司法人对某一商业事实的确认或参加进某种民事或商事关系，享受约定的权利并承担相应的义务。因此，公司的公章与公司的人格有不可分割的联系。一般来讲，公章不具有商业上的价值，不可以被用以进行借、租用的标的物，否则，将会引起商业交易关系的紊乱，甚至会被用以进行经济诈骗犯罪行为。我国法律禁止在民事活动中借用公章的行为，借用公章不在任何意义上具有合法代理的性质。因为公章的出借人不适当地利用了自己的人格，它不准备履行这一合同，主观上存有欺诈。最高人民法院于1987年7月21 日在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中规定：“单位业务介绍信、合同专用章和合同书是单位对外进行活动的重要凭证，不得借用，更不得借此非法牟利。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任、出借单位收取的‘手续费’、‘管理费’，应作为非法所得予以追邀，上交国库”〔9〕。实践中，区分是否存在借用公章的情况，应主要审查合同利益的享受以及合同履行的责任是属于哪一方，审查不清时，可将出借一方定为主债务人，借用方为连带债务承担者。如果公司被承包、租赁或收购后，权利人在整体上取得了支配公司的地位，在此状态下对公章的利用则不属于借用公章的行为。
2.盗用公司公章的法律后果。任何人，包括公司内部的职员，采取秘密手段，未经公司法人代表或公章管理人员的准许而盗用公司公章的，是非法行为，不存在代理关系或授权关系。构成犯罪的要追究刑事责任。但是，当公司得知公章被盗用的情况后，应即向相对人履行告知义务，不清楚相对人的，也应登报声明，以便相对人减少损失及避免上当。未经许可而加盖印章在国外公司法实践中也是被认为无效的。如英国法院在处理鲁宾诉大芬格统一公司一案，公司秘书发出一张股份证明书，在形式上似乎是正式的，但事实上秘书伪造了董事们的签名，而且未经授权而加盖了公司印章。法院判定，该股份证明书对公司无约束力〔10〕。
三、公司分支机构与代理
我国《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司， 分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”。在公司法上所称的分支机构，从严格意义上讲是指分公司。子公司即使是全资的子公司，以及公司的内部职能部门均不属于分支机构的范围。因此，分支机构的法律涵义实质上是分公司的法律涵义。概括地说，公司的分支机构即分公司，是由总公司依法定程序设立并隶属于总公司的，具有不独立营业资格的非法人经济组织。分公司虽然在整体上是总公司统一一个法人的必要组成部分，但由于其经合法设立，能领取自己的营业执照，以自己的名义开展总公司营业范围内的商业活动，并以自己的名义参与诉讼活动（责任不独立），因而从一定意义上讲，分公司即是总公司的不独立的当然代理人，或者说是机构代理人。这是一种理论见解，因为从原则上讲，分公司仍为总公司之必要组成部分；但是由于分公司能以自己的名义不独立地对外活动，它也有自己的营业执照。因此，它从一定角度讲，是总公司的常设代理机构，这与它在构成体制上属于总公司一部分并不矛盾。许多国家的公司法在规定外国在本国设立分支机构时需要指定一位常任代理人，如日本，我国也如此。但事实上，外国公司的分支机构本身又有自己的印章，在印章被使用的场合，即使不存在分公司经理的签字，也要确认效力。因此，分公司是总公司的常设代理机构应当得到确认。我对这个问题的理解是，这种代理权来自于公司法律制度的规定而不来源于总公司的授权，无论授权与否，分公司经营的后果总是要由总公司承担的；在分公司的经营业务致他人受损失时，总公司不得以未授权为理由对受损他人的索赔请求行使抗辩权，即使分公司的某一业务活动超出了总公司的营业范围，也无他论。
注释：
〔1〕[英]R·E·G·佩林斯、A ·杰弗里斯著：《英国公司法》（中译本），上海翻译出版公司1984年3月第1版，第1页。
〔2〕卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年4月第1版，等49页。
〔3〕[英]R·E·G·佩林斯、A ·杰弗里斯著：《英国公司法》（中译本），上海翻译出版公司，1984年3月第1版，第203页。
〔4〕同注〔2〕，《英国公司法》，第220页。
〔5〕同注〔2〕，《当代外国公司法》第402页、409页。
〔6〕郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社，1994年3月第2版，第123页。
〔7〕[英]R·E·G·佩林斯、A ·杰弗里斯著：《英国公司法》（中译本），上海翻译出版公司，1984年第1版，第69页，第221页。
〔8〕最高人民法院政策研究室编：《司法文件选编》， 经济日报出版社，1996年1月第1版，第1006页。
〔9〕最高人民法院政策研究室编：《司法文件选编》， 经济日报出版社，1996年1月第1版，第806页。
〔10〕[英]R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯著：《英国公司法》（中译本），上海翻译出版公司，1984年3月第1版，第70页。