论企业改制中劳动关系主体的变更，本文主要内容关键词为：劳动关系论文,企业改制论文,主体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳动关系兼具人身性与财产性，已是理论界认可的通说，这也是其区别于民事关系、行政关系的首要特征。但是具体而言，劳动关系中的人身关系性质与财产关系性质如何界分，却始终未在理论上得到明确。这就造成了我们在认识上的某些混乱，也直接造成了对实务领域的某些误导。其典型例证就是在企业改制中，实践操作中的对于改制企业主体变更的规定和做法，已大大突破了理论界劳动关系主体学说的局限。这种理论与实践的冲撞使得实践部门在处理具体劳动争议纠纷时常常陷入两难的困境。
本文拟从静态和动态两个层面对劳动关系主体的属性进行分析，结合司法实践，对劳动关系的性质作一次思考。以期在理论上对司法实践部门作出回应。
一、劳动关系主体可否变更——理论与实践的冲撞
（一）劳动关系主体不能变更——理论界的论述
劳动关系具有人身关系的性质。人身关系是与公民的人身密切联系的社会关系，具有不可转让的专有性。基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相联的。劳动关系同时具有财产关系的属性。劳动关系从广义上说是经济关系的一部分，因此也具有财产关系的一般属性。劳动关系兼具有人身关系和财产关系的性质，这已经成为劳动法学界的共识。正是劳动关系中的人身性构成了劳动关系主体不可变更的理论基础。
按照合同法的相关理论，具有人身性的合同其主体不能变更。因为人身性合同的主体具有特定性，人身性合同的权利义务具有专属性，特定的主体是此类合同存续的基础。人身性关系中主体的变动，意味着旧人身性关系的消灭和新人身性关系的建立。劳动法学界常常将劳动关系借喻为“婚姻关系”。如同婚姻关系中一方主体的变更只能导致离婚后再结婚的结果一样，劳动关系中任何一方主体的变更也只能意味着原劳动关系的解除和新劳动关系的建立。
由此，除少数学者认为劳动合同的主体可以变更以外。通论认为：在劳动关系中任何一方主体都不能变更。“需要强调的是，劳动法律关系主体任何一方的变更，都不属于劳动法律关系的变更，而是原双方当事人的劳动法律关系的消灭和新当事人间的劳动法律关系的产生。”“劳动合同变更仅限于劳动合同内容的变化，而不可能是主体的变更。”该观点的经典例证是“例如，某公民代替另一公民参加招工，其行为是非法的，由此产生的劳动关系是无效的”。
（二）劳动关系主体可以变更的实践——企业改制中的现实
与理论部门的观点截然相反，实践部门普遍认为劳动关系的主体可以变更。如《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》规定，“（十六）对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。”又如《劳动部关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》也规定，“在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同。”再如《上海市劳动合同条例》：“用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行；经劳动合同双方协商一致，劳动合同可以变更或解除；当事人另有约定的，从其约定。”《关于实施《上海市劳动合同规定》若干问题的通知（三）》：“四、用人单位发生整体转制、兼并、收购等情况的，其与劳动者签订的劳动合同，应由转制、兼并、收购后的用人单位继续履行。劳动者在原用人单位的工作年限应视作新的用人单位的‘同一用人单位连续工作时间’。当事人另有协议的从其协议。从以上规定不难发现，实务界普遍对改制中用人单位一方的主体变更采取了许可的态度。”
（三）理论与现实的冲撞——信托公司分立案
笔者曾代理了一起因企业改制而引发的劳动纠纷，其中尤为突出的是体现了理论界与实务界在劳动关系主体变更问题上的冲撞。
A信托公司，混业兼营证券业务，下属有多家证券营业部。后因国家产业政策要求信证分业，遂将各地的证券营业部资产人员分离，另行成立了证券公司B。在这个企业改制过程中，C营业部的名称由A公司C营业部转变为B公司C营业部。但劳动者的工作场所、工作内容及工资收入等均没有发生变化。但C营业部的部分员工却以公司改制，原劳动合同签订时的主体已变更，属于劳动法规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的情况。要求A信托公司支付经济补偿金并解除劳动合同。
本案经仲裁、一审、二审，都裁定、判决劳动者败诉。劳动合同继续由A信托公司的继承单位B证券公司履行，不必支付经济补偿金。但劳动者对此并不信服。坚持劳动合同主体已发生变更，应当解除并支付经济补偿金。采取闹事、上访等各种手段向证券公司施加压力，极大地影响了证券公司的正常生产活动，造成了社会不安定因素。最终，证券公司迫于压力向员工法外施恩，支付了补偿金，此事才得以了结。
该案集中体现了在劳动关系主体能否变更这一问题上，理论和实践认识的冲突已经引发了新的社会纠纷。在可以变更或不能变更的结论之间，必须作出确定的选择。虽然，笔者身为理论界的一员，但笔者认为错不在实务界，错在理论界。
二、劳动关系主体性质的理论分析
（一）通说以偏概全
通说认为，劳动关系兼具人身关系和财产关系，鉴于人身关系专属性的特性，劳动关系同样也具有专属性，从而得出劳动关系的双方主体都不可变更的结论。除了理论上的演绎外，其例证是，“例如，某公民代替另一公民参加招工，其行为是非法的，由此产生的劳动关系是无效的”。
初看这个例证，似乎逻辑严密，说明了劳动关系不能变更的理由。但笔者也可以举一个反例，上市公司的股东每时每刻都在发生的变动，是否也将导致劳动关系的每日更迭呢？答案显然是否定的。因此，前例恰恰忽视了劳动关系是建立在劳动者与用人单位双方之间的，一方的不能变更，并不必然导致另一方的不能变更。对劳动关系的认识不能只从单个主体出发。
劳动关系从人的角度看，是劳动者与用人单位之间的社会关系。从经济的角度看，其实就是生产关系。劳动过程也就是生产过程，是社会化大生产中的一环。生产过程是劳动力要素和生产资料要素的结合，且分别属于不同的所有者，这是劳动关系建立的基础。劳动法所调整的劳动关系，可以概括为：劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。
因此，概括而言，劳动关系始终兼有人身性和财产性，但这是由人身性的劳动力和具有财产性的生产资料所带来的固有属性。
通说的根本问题是以偏概全。劳动者具有的人身性，并不能直接得出劳动关系的另一方主体也具有相同的属性。用人单位本身是一个财产性主体，而非一个人身性主体。所以以劳动者一方主体的不可变更推及劳动关系的所有主体都不可变更的推理并不合理。
（二）劳动关系主体的特性分析
1、劳动力具有专属性
劳动力是劳动者生理机能的表现，离不开劳动者人身的生理活动，故而劳动力与劳动者人身须臾不可分离，特定的劳动力与特定的劳动者相联系，具有专属的人身性。这种劳动力的专属性，也就是劳动者主体的专属性，特定的劳动力意味着特定的劳动者；只要劳动过程中劳动力不发生变更，那么劳动者也就不会也不允许发生变更。
劳动力与劳动者是一种生理联系，这种生理联系使劳动力与劳动者具有不可分性。这种特定性使劳动力总是归劳动者所有。所以，笔者早在几年前就曾提出，“劳动法律关系的变更不包括劳动者一方主体的变更。这一观点与传统劳动法学的区别在于，是从人身关系的角度出发，只将劳动者一方主体变更排除。”
2、生产资料所有权的流动性
生产资料是用人单位所拥有的财产，它与用人单位之间是一种经济联系，而非生理上或者物理上的关联。因此，生产资料可以是固定不变地存在于某一特定的场所，但其所有权却可以自由地在不同所有者之间流转，而并不影响生产资料的存在，及与劳动力的结合。
如前述例子，上市公司的股东变更是否导致劳动关系的变更，答案当然是否定的。尽管，上市公司的股东不断在发生变化，但上市公司的生产资料却是稳定的，劳动者与具体生产资料的结合并没有发生变化，因此，劳动关系仍然是稳定的。
现代公司法理论的一大创新就在于所有权与经营权的分离。公司股份制的出现，为企业的快速发展开辟了新的道路。股份制企业的所有者不断变动，但其经营者和经营资产却处于相对固定的状态。这种流动性和稳定性的对立，是现代市场经济的内在要求。特别在经济全球化的今天，资本的流动性进一步加剧，而生产资料的物的稳定性并无多大改变。
（三）劳动关系的动态分析
从静态的角度，可以清楚地认识到劳动力与生产资料的基本属性。但是，仅从静态观察劳动关系的两要素是不够的，劳动关系是动态的。通说认为，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等项物质待遇，这是一种通行着商品等价物交换原则的等量劳动相交换。从通说不难看出，劳动关系也是一种交易关系，且这一交易同样应当遵循市场经济等价交换的原则。但是否交换之后，劳动者和用人单位都兼有人身性和财产性呢？这恰恰是理论界迷失的地方。
劳动力的交易确实应当遵循等价交换原则，但交换的结果并不是劳动者与用人单位人身权与财产权的同质。劳动力不同于普通商品，劳动力的交易不同于普通商品的交易。劳动者让渡的是劳动力的使用权而非所有权，劳动力与特定劳动者密不可分，因此劳动力的交换并没有使用人单位获得劳动力的所有权。劳动力的所有权仍归劳动者所有，而用人单位所有的仍然是财产权。劳动力的交换结果是两主体仍保留了各自的人身权和财产权。
那么，既然劳动者在劳动关系中是不可变的，是否用人单位也不能变更才对双方公平呢？从权利义务对等的角度，这样的看法有一定合理性。但是，如果因此就绝对禁止用人单位的变更，在市场经济的条件下是行不通的。企业的分立、合并、兼并是促进经济发展的必要手段。要严格禁止用人单位的变更，其唯一的可能性就是所有的企业归属同一主体，也就是计划经济的全面国有。这是不现实的。
劳动力的形成有长期性，劳动者首先需要长时间的身体的成长，同时需要长时间的学习和工作才具有劳动能力。特别是在分工细化的今天，一个劳动者通常只掌握特定的生产技能，因此劳动力的使用有条件性。特定的劳动者只能与特定的生产资料结合，才能创造出生产力。纺织工人需要纺织机才能生产出布匹，建筑工人需要建筑材料才能盖出房屋。因此，如果用人单位的主体变更已经影响到了劳动者与特定生产资料的结合，要求劳动者与新用人单位保留劳动关系是不合理的。就如要求纺织工人从事建筑工人的工作一样不合理。但如果生产资料具体形态没有发生变化就不影响劳动关系的履行。要求新用人单位承继原用人单位与劳动者的劳动关系是公平的。不论企业的所有权如何变化，只要这个纺织工人继续在原来的纺织机上从事生产，其劳动关系实质并未发生改变。劳动者通过让渡劳动力使用权换取生活资料的目的也能得到充分的实现。正因为如此，实践部门在处理类似改制情况的时候，普遍规定由新的用人单位承继原劳动关系的履行。
综上所述，劳动力与具体生产资料的结合构成了劳动关系。劳动关系中劳动力具有人身专属性；而生产资料体现的是财产性。劳动力的变更必然引起劳动关系的变更；用人单位的变更不必然引起劳动关系的变更。只有在生产资料也发生变更的情况下，劳动关系才发生变更。
因此，在改制中，如果劳动者与之结合的具体生产资料没有发生变化，而仅仅是用人的单位的名称、形式、体制发生变化的，劳动关系应当承继。在前文的案例中，在信托公司A发生改制时，实际上是与劳动者劳动过程相联系的生产资料例如证券营业部办公场所、办公设备、客户资源等发生了流转，而且只是拟制的流转，现实的存在空间、形式都没有发生变化，因此对劳动力与生产资料的结合也没有影响。在司法实践中，仲裁和法院也都认为劳动关系应当承继。这样的处理，保证了劳动过程的稳定和持续。相反，如果用人单位一旦发生变更就可以解除劳动合同，劳动者和用人单位都将处于不安定中，最终必将造成社会的不安定。只有当用人单位的变更已经导致劳动者具体劳动对象的生产资料变更时，劳动关系发生了变更，劳动合同才可以解除。
三、劳动关系主体理论的现实界定
企业改制既可以指企业所有权发生变化，也可能指企业经营形式发生变化，在法律上没有明确的界定。一般而言企业改制主要有三种形式：（1）用人单位分立或合并，如公司兼并、国有企业主辅分离等。（2）用人单位改变性质即改变生产资料所有制的形式，如原国有企业转为公司制企业（有限公司和股份公司），国有企业转为私营企业，国有企业与外商合资等。（3）用人单位在不改变所有制性质的情况下转变经营机制，如国有企业的承包租赁、事业单位的企业化经营等。但从劳动关系的角度看，企业改制最终都会导致劳动关系一方主体的变更。因此，如何判断劳动关系主体的性质及其变更，具有十分重要的理论和实践价值。
经过上文的分析，改制中可以采取的手段有两种，承继或解除。所谓承继，指用人单位的主体发生变更后，由新的用人单位接替原用人单位继续履行原劳动关系的权利义务；所谓解除，指劳动关系的一方或双方决定劳动关系不再继续，在未到约定期限前终止。
承继与解除有明显的区别。从目的上看，承继使原劳动关系得以继续履行，解除使原劳动关系归于消灭；从主体上看，承继有三方主体，有一个新主体的出现。解除则只发生在原两方主体之间；从法律后果看，承继是新的用人单位接替旧用人单位履行义务，解除是旧用人单位支付经济补偿金。
那么，改制到底是承继还是解除，这两种手段由谁来选择呢？有学者认为，选择权应该交给劳动者，因为劳动者处于弱势且被动面临改制；也有学者认为，应当由企业决定，改制后的新企业可以决定是否留用老企业的员工。如果选择权在企业，企业可能恃强欺弱，很多企业的改制本身有减员增效的目的，如果选择权在员工，选择的多种多样，可能制造社会的混乱。我们认为，这两者都不可取。任何一方的单方决定都可能导致对另一方的不公平。企业改制中劳动关系的存废与否应当依照法律的规定。其实，我国法律已经作出了明确的规定，即《劳动法》第二十六条。
我国《中华人民共和国劳动法》第26条规定对重大的情势变更有相当完整的表述，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”
26条的隐含前提是劳动关系首先应当得到继续履行，即便是出现客观情况的重大变化只要还能协商一致的，也应该继续履行，只有在完全无法履行的情况下，合同才能够解除。这三重条件的限制，实际上使改制中可能适用第二十六条解除劳动合同的空间十分有限。合同法的情势变更原则的目的在于无法实现“合同必须严守”原则的情况下确保合同得到履行。在劳动法上也同样存在相同的价值取向。因此，在改制中劳动关系的承继应当是优选方案。
改制中的劳动关系应以承继为优选，这已经得到实践部门的广泛认可。《上海市劳动合同条例》规定，“用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行；经劳动合同双方协商一致，劳动合同可以变更或解除；当事人另有约定的，从其约定。”从该规定本身来看，在用人单位发生合并、分立的改制情况时，虽然主体发生了变更，但是劳动关系继续履行，只有在双方另行协商一致或者约定时，劳动关系方可解除或者按约定处理。根据前文所述的理论，用人单位的合并、分立实质上也是生产资料所有权在不同主体之间的流转，其法律后果是用人单位的变更并不影响劳动过程中劳动力与生产资料的结合。
当然，如果劳动关系双方当事人协商一致，改制中的劳动合同同样可以解除，法律也赋予了当事人自由协商的空间。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》已经明确了这一点：用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿协商一致的原则变更原劳动合同。
将劳动关系的承继作为改制中的优选方案，不仅有其理论基础，也有重大的现实意义。企业改制的目的是提高生产力，但前提必须是保证社会稳定，如果允许企业在改制中大量解除劳动合同，必将引发社会动荡，对社会总体利益并无益处。从保护最大多数劳动者的角度，改制中的劳动合同应以承继为主。
通过以上分析，笔者认为，在对企业改制中劳动关系主体变更问题的认识上，实践部门走在了理论界的前面，实践部门的认识更真实、客观，其操作方案也更可行。理论界应当重新审视原有的劳动关系主体理论。劳动关系兼有人身性和财产性，其根源于劳动过程事实上是人身性的劳动力与财产性的生产资料相结合的过程。人身性的劳动力具有专属性，而财产性的生产资料的所有权则具有可流转性。这就决定了在劳动关系中劳动者一方的不可变更和用人单位一方的可变更。
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