论开发风险抗辩在产品责任诉讼中的适用，本文主要内容关键词为：风险论文,责任论文,产品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
开发风险是我国《产品质量法》中明确规定的生产者的免责条件之一，① 其基本含义为，如果产品投入流通时的科学技术水平不能发现缺陷的存在，即使其后由于科学技术的进一步发展而认识到产品存在的缺陷，制造者也不对该已投入流通的产品致人损害承担产品责任法上的赔偿责任。②
一、开发风险是否可以作为产品责任的抗辩事由
世界各国围绕开发风险抗辩的采纳与否进行的争论主要在严格产品责任关于分散损失、避免事故的基本目标是否可以得到推进，以及技术的革新与发展是否由此受到抑制两个方面来展开。笔者认为，对开发风险抗辩进行取舍，起决定作用的因素应该是开发风险抗辩的采纳与否对一个国家的社会经济生活造成的影响。因为，产品责任是现代经济社会中的一种抑制性机制，如果运用得当，它可以有力抑制由于过度追逐财富和利润出现的某些消极因素；如果运用不当，则可能伤害制造商的投资热情和开发新技术、新产品的创造性，而这些都是经济生活中极为宝贵的积极因素。因此，任何一个国家在制定有关产品责任的法律规则时，都不能不在重视保护消费者的同时，充分考虑到产品责任对企业生存、技术进步、乃至对一国的经济发展可能产生的影响。③
明确了上述基本原则之后，再回过头来对开发风险抗辩的接受与否进行斟酌与抉择。不可否认的是，排除开发风险抗辩的适用，使生产者对未知的风险承担严格责任，将会对社会弱势群体——消费者提供强有力的保护，而且有助于建立有效的事故预防机制。但同样不可忽视的是，如果使生产者对未知的风险造成的损害承担严格责任，一方面制造人将可能延缓或取消可能产生此类风险的但非常有益的产品的市场投放，使社会大众的利益受到影响；另一方面制造人只能通过购买责任保险或者提高产品价格的方式将上述的损失予以分散，而保险公司面对不可预测的风险势必提高保费或者干脆放弃这种保险业务，从而导致产品责任保险的萎缩，使现代工业社会推行严格产品责任制度的一个重要保障无法落实，对消费者的保护根本无从谈起；另外，制造人如果通过提高产品价格来分散损失，不仅会使消费者的利益受到影响，产品本身的竞争力也会受到削弱。因此，在产品责任诉讼中，采纳开发风险的抗辩，使生产者免于对未知的风险造成的损害承担责任，更加有利于经济的发展。但是，由于开发风险抗辩是以牺牲一定的安全为代价的，如果被滥用，对社会生活的危害将是灾难性的。因此，在接受开发风险抗辩的同时，还应当严格设定开发风险抗辩的适用条件，只有这样，才能在保障经济发展的同时，还能较好地实现消费者权益与企业利益之间的动态平衡。
二、生产者是否应当享有宽限期
在适用开发风险抗辩时可能遇到的一个问题是，假如可以使产品更加安全的技术突破发生在距离缺陷产品的生产或者流通很短的一段时间之前，生产者是否可以享有一段宽限期来主张技术水平上的不可能从而免于对产品缺陷造成的损害承担责任呢？有的学者提出一个严格的规则即不给予其宽限期，认为如果在实施新技术上允许自由的时间耽搁，严格产品责任中关于促进设计与生产的改善与安全的政策理由就会被颠覆。④ 也有的学者主张，应当为生产者设置一个合理长度的宽限期来实施新技术，这种合理性取决于产品的类型和实施中的困难。⑤
笔者认为，根据产品的类型和实施中的困难为生产者设置一个合理长度的宽限期，似乎是一个公平的规则，但该建议本身不具有可操作性。因为，一旦这种合理性需要以产品的类型和实施中的困难为基础，必然导致被告主张一个较长时间的宽限期，而原告主张一个较短时间的宽限期，不仅原告被告会耗费大量的资源来寻求专家证人的支持，法院也不得不耗费大量的资源进行评判，考虑到诉讼资源的节约以及原告举证负担的减轻，进行这样的制度设置显然是不合理的。那么，根本不给予被告宽限期的建议又如何呢？笔者倾向于采纳此种做法。因为，在产品投入流通以前，生产者随时都有义务对产品的安全性能进行检测，以防止不安全的产品流入市场。2001年欧洲经济委员会《关于一般产品安全的指令》也规定生产者有义务采取一切措施来防止向消费者销售、展示或提供带有危险的产品。⑥ 因此，如果新技术的突破发生在生产或流通前的一个很短时间内，生产者对此并不知悉，而继续按照原来的设计进行生产并将该产品投入流通，生产者需要承担该产品的缺陷致损责任而不可能有任何托词；如果生产者在生产前或者在将产品投入流通前了解到新技术的发展情况，生产者面临的选择只能是停产或者将产品的流通予以延缓，否则将会招致责任的承担。
三、依据何时的技术发展水平做参考
开发风险抗辩一般都要涉及一个时间问题，因为科学技术总是在不断地更新进步，那么应依据哪个时间点的技术发展水平进行判断，作为产品责任案件中的参考标准呢？一种观点认为，应采用产品制造和设计时的技术发展水平作为参考标准；⑦ 而欧洲共同体产品责任指令中所确定的标准为产品投入流通的时间，该标准也已经被日本、德国、法国、中国明确采纳，英国采用的是“产品处于生产者的控制之下时的技术发展水平”的说法，笔者认为与产品投入流通的时间为同义表达；美国的判例在该问题上并没有形成统一的做法，有的州将注意力集中在产品设计时的技术发展水平，有的州则集中在产品投放商业领域时的技术发展水平，⑧ 还有的州以审判时的技术发展水平为准。
首先可以肯定的是，以审判时的技术发展水平作为参考标准是不合逻辑的。如果以审判时的技术发展水平为准，会发生以下让人难以接受的情况：由于生产者在审判之前，针对消费者的投诉而进行了进一步的研发，使技术水平提高到了一个新的程度，那就会导致审判时的技术水平高于生产时的技术水平，而这种提高是来自于生产者的努力，如果依据这种努力而实现的进步，在审判时被原告作为被告本来应当采用的技术发展水平的证据，则发生生产者努力的结果反而为自己制造了责任的情况，对生产者来讲无疑是一种沉重的打击，这必将会阻碍其日后进行进一步的研究和开发。
那么，关于生产和设计的时间又怎样呢？笔者认为，欧共体产品责任指令以及德国、法国、英国均将“产品未投入流通”作为生产者的一个法定免责事由，说明生产者对产品的瑕疵承担责任始于产品投入流通之时，因此，相应的以产品投入流通时而非设计生产时的技术水平来确定产品的瑕疵更为适宜。在产品投入流通之前，产品尚处在生产者的控制之下，以产品投入流通时的技术发展水平作为确定产品瑕疵的依据，可以敦促生产者在产品投入流通之前对产品的设计、生产与改进保持持续的谨慎与勤勉而免于疏忽和懈怠。既然以产品投入流通领域的时间为准，那么对于流通应当如何认定呢？《斯特拉斯堡公约》对于流通的解释颇具参考价值，该公约第2条第4项规定：“如果生产者已将产品交付给另一人，则该产品即为投入流通”。那么，何为交付？按照国外学者的解释，“不论是否采用出售、出租、出借、寄托的方式，也不论是无偿还是有偿，只要是基于营业而为”，即可构成交付。⑨
四、依据怎样的技术发展水平作参考
关于依据怎样的技术发展水平作为参考，国内外大致存在两种观点，一种观点认为，所依据的技术发展水平不是指某一地区或某一国家的状况，而是指在该领域世界科学技术水平的状况；⑩ 还有一种观点认为，尽管生产者被认为是他所在领域的专家，负有与该领域最先进的技术发展保持并进的义务，但这并非一种完全程度上的义务，生产者固然必须尽全部的努力来与最新的思想保持并进，但这样一种努力的合理性将会取决于对新思想进行定位或探询所涉及的困难，如果生产者尽了合理的努力仍未获知上述信息，他可以在产品责任诉讼中主张开发风险的抗辩。
笔者倾向于赞同第一种观点。一个制造者在任何时候都要了解有关其产品的所有能得到的信息和技术，因为他们在其生产领域里有义务跟上科学技术的最新发展，只要在世界范围内，能够发现缺陷的科学技术知识已经公开，制造者就有将之运用于其生产的义务。如果采用第二种观点所主张的以生产者对新思想的定位的合理努力为界限，来划定投入流通领域时的技术水平，这无疑是一种主观标准，对于生产者来说，将很容易主张开发风险的抗辩而免于对其产品中存在的缺陷造成的损害承担责任，因此是不可取的。那么，以世界科学技术水平的发展进行衡量，用来代表技术发展水平的载体都有哪些呢？有学者已经对此提供了很好的解释，技术水平不仅包括各种已被特定行业的生产者所广泛采用的生产工艺、行业标准，而且还包括世界范围内的各种研究、实验、检测所获得的技术成果、数据和其他信息，如果这种知识已经转化为替代产品或者见诸于科学文献，便可认定该知识为可得，应当用来作为衡量科学技术发展水平的依据。
五、是否应当限定开发风险抗辩的适用范围
关于开发风险抗辩的适用范围，美国侵权法重述（第二次）所采取的做法指出了可以适用开发风险抗辩的产品所具有的共同特征，即（1）根据人类的现有知识，该产品中的风险不能避免；（2）该产品的效用和价值可证明其作为严格责任的例外的正当性，同时列举了可以适用该抗辩的产品的特例，例如新药、实验性药品和疫苗等，但是并没有明文排除不予适用的产品类型。法国的做法是在原则上允许产品的生产者主张开发风险的抗辩，但是又明确规定了排除适用该抗辩的产品类别（人体产品特别是血液和血液产品）。在这里暂且不讨论哪一种具体的产品适用该抗辩是否妥当，本文所关注的是，采取哪一种立法方法更具有可操作性，而且在实践中不易引起歧义。美国在侵权法重述中举例说明了某些可以适用的产品类别，但是并没有明确哪一种产品其生产者不得主张开发风险的抗辩，这样做的结果是，在美国的学术界和司法界引出了很多关于某种产品是否属于带有不可避免的危险的产品，其价值与效用是否超过了其所具有的风险的争论，可以想象的是，对效用与风险进行定量分析是很困难的，而且法院可能并非对这个问题进行评判的最佳人选，因此这种做法很容易导致判决的不确定性。而法国的做法是明确排除了适用该产品的责任类别，这不仅使法官在审理相关案件时，可以确定生产者有权利主张的抗辩事由的种类，而且，在实践中，对于生产者而言，鉴于特定产品被确定课以绝对的责任，那么其对于该产品的研究与开发、推广与售后各个环节都会尽到充分的注意与谨慎，而不会带有任何可以主张开发风险抗辩的希冀和侥幸。所以，笔者认为，法国的做法似乎更为可取。
六、生产者是否有提供产品后的义务
由于开发风险抗辩可以使生产者对于产品生产时不能发现的缺陷导致的损害免于承担责任，那么对生产者而言，责令其在提供产品以后继续承担一定的注意义务，才能实现消费者与生产者之间的一种利益均衡。这一想法已经并不仅仅停留在讨论的阶段，欧洲经济共同体委员会1992年6月29日92/59号关于一般产品安全的指令通过“产品观察义务”这一表述将该义务提到了欧洲共同法的高度。该指令规定，在适当的范围内，生产者应当采取的措施可能包括使产品和产品之批量具有可识别性，对已经进入流通的产品进行抽样检查，对提出的投诉进行调查以及将监督措施告知销售者，在必要的检查期内暂时停止产品的供应以及推介，以至从市场上撤回被涉及的产品甚至在适当的条件下将危险产品予以销毁。笔者认为，对生产者上述观察义务的规定，我国可以借鉴。对于投入流通的新产品，如果产品制造商没有尽到跟踪观察义务，应当发现而没有发现新产品存在的缺陷，或者已经发现新产品的缺陷而没有及时召回，致使消费者受到侵害的，应当确认其构成跟踪观察缺陷，受害人可以对抗生产者主张的开发风险抗辩，要求其承担侵权责任。在我国尚未建立全面的产品召回制度的情况下，确立这项义务对于增强对消费者的保护具有十分重要的意义。（11）
注释：
①2000年修正的《中华人民共和国产品质量法》第41条。
②张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第406页。
③李蔚：《论产品的发展风险责任及其抗辩》，载（法学评论）1998年第6期。
④Note,Product Liability Reform Proposals:The State of the Art Defense[J],43 ALB.L.REV.941,952( 1979) 。
⑤Garey B.Spradley,Defensive Use of State of the Art Evidence in Strict Products Liability[J],67 Minn.L.Rev.343,401( 1982) 。
⑥Directive 2001/95/EC of the European Parliament and of the Council of 3 December 2001 on General Product Safety[Z],Article 2( h) 。
⑦杨麟：《论美国产品责任法中的缺陷认定理论》[A]，载王军主编《侵权行为法比较研究》[C]，北京：法律出版社2006年版，第443页。
⑧美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第113页。
⑨转引自王家福：《民法债权》，法律出版社1991年版，第563页。
⑩刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第237页。
（11）方照明：《中外产品责任诉讼中抗辩事由之比较研究》，载《湖北经济学院学报》2005年第4期。