宪法程序与国家权力——美国联邦宪法的启示，本文主要内容关键词为：宪法论文,美国联邦论文,启示论文,国家权力论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D971.21文献标识码：A文章编号：1002-7408(2004)08-0027-05
宪法作为组织、实现和规范国家权力的根本法，对国家权力运行过程之中的公正程序的规定，即宪法程序，人们理应给予特别关注。通过富含形式理性精神的宪法程序，国家权力获得其自身的正当性和规范性，这是美国联邦宪法的一个重要的特点，却为我国宪法学界所长期忽视。分析并借鉴美国联邦宪法中的程序性规定，无疑会对当下的中国宪政建设带来深刻的启示。
一、美国宪政制度的基石：实体抑或程序?
随着对美国宪政制度认识的不断深化，人们的注意力已经逐渐从其宪法中所蕴含的人权、自由和法治的价值主题(这已作为普适性价值而为世界各国宪法所承认并加以明确表述，因而这似乎已不成为联邦宪法的独特之处)转向这样的疑问：在实现宪政价值的诸多因素中，除了他国并不具有而为美国人民所特有的优势，是否还有其他的原因?
如果我们将目光聚集到其朴实无华的宪法文本，不难发现这样的一个明显而奇异的事实，这部宪法，除了简短的序言闪耀着人类终极关怀的美丽的理想词句之外，其主体部分，用语要言不繁，平淡浅显，然而简朴的字句中的程序法精神充溢在整个宪法文本之中，特别是第一条共十款三千五百字左右约占全文七千余字的一半，用来规定国会的组成、议员产生方式(选举程序)、立法程序、立法范围以及国会与行政分支、司法分支的权力制衡关系。
联邦宪法制定者不惜笔墨，对立法权的组织、分配和运作过程中的具体问题大书特书，甚至将在后来其他国家宪法制度中的似乎属于议会内部议事规则的规范，也不厌其烦加以精心构筑。这有两个原因：其一是美国人民对民主的危险一面怀有根深蒂固的戒惧，对于人民的代表机构——国会的巨大权力，为避免其滥用，当然要加以严格、合理的规制。要知道，美国联邦宪法虽然奉行三权分立原则，然而当时无论在理论上还是在实际政治生活中，“最重要和最有尊严的，首先是立法机关”，“人们不应过分夸大早期总统的权力。除了安德鲁·杰克逊执政时期，总统基本上是一个消极的职务——按照杰斐逊派的话说，它不过是一个听命于最高立法权的从属物”。其二，要防止国会的立法权蜕变成为吞噬人民财产和生命的利维坦，就必须对立法权严格设防，明确划定其立法范围，如“褫夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得通过”、“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止宗教自由；剥夺人民的言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利”等等，皆属于实体性的对立法权的控制手段。实体控权虽然是必要的，也是可能的，但是，程序控权却更有效果。如果罔顾程序的规范和限权作用，国会权力必定会堕落成为反复无常、恣意妄为的暴政。何况，实体控权往往托之于对国家权力的道德震慑，实际效果经常被证明是不太可靠的。既然要以程序规则克服权力的随意和任性，那么关于权力行使的过程、步骤、方式、时限等等空间和时间要素就必须进行理性化的配置，程序的组装要确保国会这台机器安全运转，使立法权成为一种具有一定之规的权力，同时，还必须是一种有效运作的权力。
费城制宪者对国家权力的组织和运作程序的设计，真正是精雕细刻，用心良苦。表现在宪法文本上，与其说它用词简约，毋宁说它在实体规则上适可而止，而在程序规则上字斟句酌，绸缪唯恐不周。因此，才有今天我们所看到的占全文篇幅一半以上的精细而复杂的国会会议规则体系。
二、国家权力运作的基本宪法程序
国家权力运作的形态非常复杂，最基本的权力动态形式大致有三种：首先是权力本身的运动，如议会立法活动，司法审判活动等，法律上体现为议会议事规则、立法程序、司法程序、行政程序。其次，权力与权利的互动，如选举活动集中体现了权利的汇聚以及转化为国家权力的整个复杂关系和过程，法律上体现为选举程序、人事任免程序等。再次是权力之间的相互作用，典型的如司法审查，即表现了司法权对立法权和行政权的制衡状态，法律上体现为司法审查程序、弹劾程序、调查程序、质询程序、监督程序等等。
上述三种国家权力的运动过程，都有相应的宪法程序要求，在各国宪法中都有规定和体现，差别仅在于其程序的详略和适当与否。各国对于国家权力运作的基本宪法程序，能够以深刻清醒的理论自觉作为观念和制度基础的并不多见，循英国程序法传统路径并使之光大于世的典范是美国联邦宪法。当然，联邦宪法不可能对所有的国家权力运作程序罗列无遗，何况，人们提到现在的联邦宪法，往往不限于其1787年的宪法文本，还包括判例、立法、学理等其他宪法渊源。如司法审查制度，通过著名的1804年马伯里诉麦迪逊案而逐渐确立，并不是源自宪法的直接明文规定。司法审查程序虽然是普通诉讼程序，却也是国家权力运作的基本宪法程序。类似司法审查程序的其他宪法程序还很多，如美国总统选举中的各政党候选人的产生办法、两党制、议会中的党团活动等等，都不见之于静态的宪法文本，而是活的宪法事实。由此可知，要想全部详列其宪法程序并非易事，本文仅聚焦于美国的宪法文本，目的也只在于从纷繁的宪法程序中择其一二进行论述以见其宪法的程序精神。
宪法程序对国家权力的规范、引导和制约功能与精神集中于1787宪法关于国会权力的行使规则之中。这些程序规则主要包括：
(一)立法权的产生、组成和运行规则。国会选举程序。美国国会实行两院制，联邦宪法第一条第一款规定，国会由参议院和众议院组成。众议员和参议员的产生分别见之于第一条的第二款和第三款规定。以排除式对议员的任职资格作出了规定，“凡年龄未满二十五岁、为合众国国民未满七年以及当选时非其所应选出的州的居民者，不得为众议院议员”，“年龄未满三十岁、为合众国国民未满九年以及当选时非其应选出的州的居民者，不得为参议员”。议员的选举和任期两者也有区别，前者根据各州人口数按比例由各州选民直接选举(以每三万人中选出一个为限)，任期仅两年，后者限定每州两名由各州议会选出(1913年联邦宪法第十三条修正案改为由各州选民直接选出)，任期为6年，每两年改选其中的三分之一。
国会会期制度。“国会每年至少应开会一次，除以法律另行指定日期外，这样的会议应于12月第一个星期一举行”(联邦宪法第一条第四款第二项，后经第二十条修正案改为每年的1月3日)。“在国会开会期间，任何一院未经另一院的同意不得延会三日以上，亦不得将两院开会地点移至其他场所”。(联邦宪法第一条第五款第四项)。
会议规则。“参众两院应各自审查该院议员的选举、选举结果和议员的资格。每院议员出席过半数即构成办理一切事宜的法定人数；但不满法定人数时得延期开会，并得按照该院所规定的手续和罚则强迫缺席的议员出席。参众两院得规定各该院的议事程序规则……，参众两院应各记录其会议议事录，并时常刊布，惟各该院认为应守秘密的部分除外。各院议员对于任何问题的赞成和反对，应依出席议员的五分之一“的请求登记于议事录上”(联邦宪法第一条第五款第一、二、三项)。
(二)立法权与其他国家权力如行政权即国会与总统的互动规则。立法权与其他国家权力的互动关系较为复杂，包括立法权、行政权和司法权的横向关系和联邦权力与各州权力的纵向关系。其中联邦宪法最为关注的是立法权与行政权的关系，在其第一条第七项详细作了规定，确立了国会的绝对立法权。实际上这既受英国“国会至上”原则的影响，也是制宪者的主权在民思想的具体体现，总统仅享有有限的“口袋否决权”以对抗国会。联邦宪法对此规定得颇为细致，也颇为精彩，而且主要是两权之间互动的程序规则，故不顾行文拖沓之嫌，全文照录：“一切征税法案应由众议院提出，但如同对其他法案一样，参议院可对这类法案提出反对或赞成修正案。凡众议院和参议院通过的法案，应在其成为法律之前送交合众国总统。总统如批准该项法案，即应签署，否则退还，但退还时应附异议书，送交提出该项法案的议院。该院应将该项异议书详载于该院议事录，然后进行复议。如复议后该院三分之二议员同意通过该项法案，即应将该案连同异议书送交另一院，该院亦应加以复议，如经该院三分之二议员认可，该项法案即成为法律。但遇上述情形时，两院的表决应由赞成票和反对票的票数决定，投赞成票或反对票的议员的姓名应分别登记于各该院的议事录上。如法案于送交总统后十天内(星期日除外)未经总统退还，即视为已经总统签署，可以定为法律。如因国会休会而不能退还该项法案，该项法案仍不得成为法律。凡必须经参议院和众议院同意的命令、决议或表决(惟关于休会问题的除外)，应送交合众国总统。该项命令、决议或表决于发生效力前应经总统批准，如总统不予批准，应依照所订关于法案的规则和限制，由参议院和众议院议员三分之二多数重新加以通过”。
这段规定，就其规则的性质而言，几乎全是关于立法的方式、步骤以及期限的周详设计，完全由程序的时空要素构成；就其内容而言，以两院与总统的关系为主，同时，也有立法权自身即国会的两个组成部分——参议院和众议院的协调和制约关系。
(三)立法权与公民权利的互动规则。这一部分的规定比较简略，原因是，立法权一般必须通过行政权和司法权作为中介才和普通公民发生联系，不具有后者的直接性，申言之，不直接处理公民的权利义务。因而无详加规定的紧迫需要，但是作概括性的规定仍有必要。联邦宪法第一条第九款第二、三项规定，国会对于公民“根据人身保护令享有的特权不得中止，惟遇内乱或外患，公共治安需要停止这项特权时，不在此限。褫夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得通过”，这一禁止性条款，可以看作具有程序因素，尤其是其中提到的人身保护令，构成对立法权的一道程序约束。
(四)对权力行使者的追责程序(高官弹劾制，当然还包括司法审查程序)。参议院有审讯一切弹劾案的全权。因审讯弹劾案而开庭时，全体参议员均应宣誓或作出正式证词。合众国总统受审时，最高法院首席法官应为主席。无论何人，非经出席参议员三分之二人数的同意，不受定罪的处分。弹劾案的判决，以免职和剥夺其充任合众国任何荣誉职位、重大职位或有高收入职位的资格为限。但被定罪者应依法经历公诉、审讯、判决和惩罚等法律程序。(联邦宪法第一条第三款第六、七项)
三、宪法程序的基本功能
综观上述权力的产生、协作、运行和结果的整个过程，宪法程序为之铺设了基本的运行轨道。考察这些宪法程序的功能，大致有以下几个方面：
其一，权力的正当化功能。首先，以立法权为例，从国会的产生、组成、任期、国会开会日期、法定人数的程序规定上，从国会与其他国家权力、公民权利的关系上，我们能够很容易看到，宪法关系的主体受到程序的严格约束。宪法程序调整和规范最主要的两种宪法关系，即国家权力和公民权利之间的关系和国家权力相互之间的关系(当然前者是基本的宪法关系，后者附着于其上)。宪法程序为这两种宪法关系中的主体提供了他们之间相互沟通、制约、协作的良好机制，使权力(权利)主体间的理性交往成为可能，使权力建立在人民同意的基础之上，从而锻造宪法的共和品质。其次，国会两院与总统、最高法院四者之间通过复杂的博弈过程，最终达成为各方所满意的合意，这种合意是一种选择，一种妥协，联邦宪法本身是一个“大妥协”(GreatCompromise)，而国家权力之间的互动和最后结果，又何尝不是妥协呢，这种达致妥协的复杂过程，如果离开上述的程序机制，简直是不可思议的。妥协结果所以获致的宪法正当程序或过程集中体现了美国宪法的权力制衡和民主共和精神。
其二，权力的规范化功能。与权力的实体规定相比，程序性规定更能够提供一个客观、具体、清晰的边界，减少权力之间的纠葛，防止权力的恶性膨胀。如果不同权力之间由于缺乏程序而导致彼此的相互衔接和相互关联比较模糊，特别是如果宪法没有明确规定国家权力发生冲突时的权限争议解决程序，实践中就很容易滋生两种制度上的弊端。一是国家机关的权力冲突最终以权力所具有的权威性为依据，权力的合法性和合理性成为解决权限争议次要考虑的因素。二是由于缺少必要的权力运作程序，国家权力很容易膨胀为无限大，国家权力的自我形成能力比较强，法治原则的约束比较软。以致在实际生活中出现国家机关“有职无权”、“权力自我扩张”、“权力冲突”等现象，严重地影响了宪法所设计的国家权力机制的运行。所以对国家权力发生和运作程序给予充分的关注是提高国家机关依宪活动能力的必要前提。在某种意义上，明确宪法职权行使的程序比仅仅规定宪法职权更能体现法治原则。而实际上，“美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡的分权体制上，各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。”
其三，权力的形式合理化功能。宪法作为严格形式合理性的现代法律规范，其所具有的一般性、普遍性、确定性、连续性等程序自然法特点在“价值无涉”的宪法程序规范中表现得尤其明显。韦伯认为，形式合理性的法“指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它由一整套形式化的意义明确的法规条文组成。它把每个诉讼当事人都以形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感的、巫术的因素。”伯尔曼对此概括为“以形式合理(formalrationlity)为特征的法律的思想类型是这样一种类型，其中法律表现为一种逻辑一致的抽象规则的结构，根据这种结构，能够认定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。”“现代西方法律理性化是两种力量平行起作用的结果。一方面资本主义对严格的形式法和法律程序有兴趣……另一方面绝对主义国家官吏的理性化导致对法典化系统和同类法的兴趣，……如果这两个因素缺乏任何一个，现代法律都不会出现。”
宪法程序作为典型的理性的法，对权力规范的结果是使国家权力形式化和理性化，使之成为一种可以预测的，有一定之规的权力。“祛魅”之后的程序能够有效地使宪法从政治和道德中分离出来，避免国家权力过分受到政治因素的摆布，特别是避免以道德的名义强迫国家权力执行某种道德而形成暴虐。
四、作为法理型社会的程序规则之治
“中国的宪政研究多注重国体、政体、权利义务等实体部分，于程序问题不免有轻视之嫌”。随着程序法研究的深入，人们的宪法程序意识才开始逐渐觉醒。回眸联邦宪法史，我们才注意到其为我们所熟视无睹的程序内涵——“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”这种觉醒和注意力的转向，对于我们重新认识宪法，重新定位程序法的地位，对自己根深蒂固的宪法观念进行检讨，都是必要的。
就国家权力的宪法程序而言，以程序来组织和配置权力，有多种权力产生和组合方式，正当而良好的程序可以增强权力的合法性和可接受性，减少权力之间，权力和权利之间的碰撞抵牾，提高整体权力运行效益；以程序规范制约权力，则对权力滥用的监督便有了明确的衡量标准；以程序引导权力，能够克服权力的恣意和任性，最大限度地减少权力的危险性。
宪法程序观念的更新，非唯其具有上述的制度和实践上的指引效用，还有着不可估量的对宪法乃至超越宪法本身的理论革新意义。
借助宪法程序这一分析工具，对宪法学上的一些传统观点进行再认识，再解释，将会澄清一些误解，获得更多的启发。例如，过去，宪法学者对宪法规范的特点进行归纳时，更多地不加具体区别地强调其抽象性和原则性，而忽略了宪法规范，特别是宪法中的程序规范，往往是具体的，针对性、操作性都很强，而宪法规范的具体性和可操作性对于国家权力的运行是必不可少的。又例如，对于美国联邦宪法的认识，一直以来，人们都是将其稳定性和适应性与美国宪法严格的修宪程序、健全的宪法解释制度(与其司法审查制度水乳交融)联系起来，这并不错，但是，我们还应看到联邦宪法中篇幅过半，具有极大包容性的程序法规定，在一定意义上，我们完全可以说，正是宪法程序的这种巨大包容性，缓和了宪法文本与社会现实的紧张关系，使得在四轮马车时代制定的美国联邦宪法一直沿用至今。
中国社会的法治化在很大程度上是传统乡土社会的法治化，这已经成为人们的共识。一般的研究结论是：建立在高度发达的商品经济基础之上的现代社会政治法律制度，其灵魂是祛魅后的形式理性精神，传统农业社会向工商社会的迈进，也就是人治社会向法理型社会的迈进。法律程序富含形式理性精神，是韦伯所说的形式理性化的法，而这种法律对于现代社会的作用，主要就在于使得社会组织和个人的行为具有可预测性和可计算性。现代社会与传统的以个体农业为基础的乡土社会的重要区别，在于后者是通过血缘、宗族、礼俗、甚至巫术等非理性的方式以实现日常社会关系的整合，这种社会整合机制在遭遇巨大的危机和压力(如外敌入侵、内乱、洪水、瘟疫等)之际，往往只能诉之于窒息个体自由的横暴。费孝通先生称这两种社会整合力量为与“同意的权力”相对应的“教化的权力”和“横暴的权力”。因此，在传统社会中，所谓“德主刑辅”，无非是与日常生活时期和非常战乱状态相对应的两种频繁交替使用的治理方案(我们应该注意到，德主刑辅与治乱循环的逻辑对应关系)，我们将其恰当地归结为人治的社会组织方式和个体生活方式。与以“差序格局”为特征的人治社会不同，在现代“团体格局”的社会中，人们基于多元分歧的价值、利益和诉求之上的复杂社会关系的整合，只能通过作为宪政的基石——法治的方式，“法治通过其形式、程序和技术要件的充实和完善，使得价值上的选择、表达和实现成为可共同操作的，经由形式合理性而实现实质合理性的正当化过程。”因此，法治，无论是就其作为现代民族国家的共同信仰(因为价值多元)，还是就其作为法理型时代的社会整合机制(因为利益多元)来说，乃是一种以正当程序为主要内容的人们服从规则治理的事业。