民法上的虚像———个类型化分析视角，本文主要内容关键词为：虚像论文,民法论文,视角论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D923.1 ［文献标识码］A ［文章编号］1000—7326（2006）04—0082—06
一、问题的提出
迪尔凯姆（Emile Durkheim）在对社会事实进行观察时，指出“涉及在某些方面极不相同的两种事实：一种是应该是什么就表现为什么的事实，另一种是应该是什么却未表现为什么的事实。前者为正常现象，后者为病态现象。”[1](P66) 哲学上将迪尔凯姆意义上的“病态现象”称之为“虚像（simulacra）”。无论“病态现象”抑或“虚像”皆传达出同样一个意义，即：表像未能反映真实。
由于思维的限制或客观原因，作为社会事实之一种的“病态现象”，不可避免地在民事领域中也大量存在，常见的如表见代理、意思表示的不真实、表见所有权、表见婚姻、秘密契约等等，无一不具有“虚像”的一面。托马斯·库恩在解释范式的含义时指出“范式是共有的范例”，[2](P168) 要“学会从不同的问题中看出彼此间相似的情形，并将其看作同一科学定律或定律概略的应用对象”。[2](P171) 这一要求对于法学领域同样适用，潘德克吞民法体系的形成即是最好的例证。上述种种之“病态现象”彼此间的相似性是否意味着潜在某一同一科学定律？或者说上述种种是否皆属某一定律概略的应用对象？这一定律是什么？作为解答这一问题的尝试之一，本文试图解决如下问题：首先对民事法律关系中繁杂的虚像，以法律关系的要素为纲，进行实证考察，然后依据民法对不同虚像的不同态度，对虚像的效力进行类型化分析，在此基础上提出有待下一步探讨的相关问题。
二、民法上虚像的实证——以法律关系要素为纲
《说文》：“像，似也。”“像”本义为“表示两个事物有较多的共同点”、“摹拟”，动词。名词义表“形状、样子”和“肖像”。19世纪中叶至20世纪初，随着现代光学知识的译介，大批光学名词进入我国，从此“像”即成为一个光学术语用字。1895年，傅兰雅的《光学须知》用“实像”和“虚像”翻译英文的realimage 和virtual image，用“像”来指反射折射而成的图景。这种与原物极其相似、与人物画像也有许多共同之处的形象，也被称为“像”。[3](P35) 虚像（virtual image,simulacra）意指非真实的景象，是一种对物的不实反映。
自然科学的使命在于通过祛除假象探求客观世界的真实，来认识宇宙包括人类自己。社会科学虽然也是建立在对“真”的探求上，但在面临“真”“假”共存的情况下，社会科学并不是通过简单地否定“假”，来维护“真”的不二地位。作为社会控制手段之一的民法同样如此。
民事生活中的虚像比比皆是，无论在主体、客体、权利义务状况，抑或导致权利义务变动的法律事实诸方面皆有体现。
（一）主体虚像
民事法律关系的主体是民事法律关系的参加者，对于一个客观存在能否成为民事法律关系的主体，取决于当下民事主体制度的规定，包括主体资格的变动、主体资格的具体内容等等的规定。一种社会存在只有符合民法规定的资格取得要件，方能成为民事主体。在一定法律事实发生后，已取得的主体资格亦随之变更、消灭。不同的主体资格其内涵亦有不同。设若未取得主体资格，但却给人以有某种主体资格的假象，如由于早熟，未成年人给人以成年的假象，误将其视为有完全民事行为能力的人；未满足有效婚姻成立要件，但同居者对第三人表现为夫妻，使第三人误认为双方当事人互为配偶；未进行合法的商主体资格登记，却以商主体名义从事商行为；未取得合法医师资格即所谓密医，[4](P121) 租借其他合法医师的执业执照，执行医疗业务，向患者出具诊断书；根据内部规章或章程，代表人无代表权，或根据内部授权，代理人无代理权，但却存在引起第三人错误认为其有代表权或代理权的假象；虽然不是合伙人，但其行为使第三人认为其是某现存合伙的合伙人或与其他人一起形成合伙关系；不实商事登记的公信力①；等等。
或者由于一定法律事实的发生，当事人之主体资格已变更或消灭，但仍给人以未变动的假象；或相反，一定事实发生后，主体资格未变动，却给人以已变动的假象。如发生国籍积极冲突后，当事人之本国国籍已因其选择或依法律规定而丧失，相对人仍误认其为本国人；公司登记已注销或登记之后被确认无效，但仍给交易相对人以公司继续存续的假象；当事人受任一外地公职，但住所未发生变动，相对人误以其新工作地为住所地。依《意大利民法典》第44条规定：“未依法定方式进行迁移公示的，不得以居所迁移为由对抗善意第三人。”即未公示的居所不具对抗效力，迁移前的居所构成居所虚像。依《日本商法典》第24条，非经登记进行的商号转让不得对抗善意第三人，亦即事实上商号已转让，但因未登记，给人以未转让的虚像。
（二）客体虚像
民事法律关系的客体是民事主体所享受权利和所承担义务共同指向的对象。客体虚像虽不如主体虚像普遍，但在现有立法例中仍可找寻到它的踪迹，如《德国民法典》第95条规定：“（1）仅仅为临时的目的而附着于土地和地面的物， 不属于土地的成分。在行使他人土地上的权利中由权利人附着于土地的建筑物或者其他工作物，亦同。（2）仅仅为临时的目的而加进建筑物中去的物，不属于建筑物的成分”。鲍尔／施蒂尔纳将上述物称为“表见成分”，[5](P27) 意即“这些成分的效力尽管在外表上就像重要成分，但其所有权人的利益，又优先于土地所有权人的利益（《德国民法典》第95条）。因此，这些表见成分虽然仍紧密地附着于土地（Grund und Boden），但在法律上是独立的。”[5](P27)
（三）权利虚像
权利义务虚像是指所表征的权利享有状况不符合法律真实。权利作为法律的拟制，必有其表征，只是由于权利的效力范围大小不同，其表征的显度有所差异。
对于绝对权，法律所要求的表征显度较大。比如对于人格权，由于人的解放，人人得而成其为人格权之主体，人之生命体的存在本身即为人格权享有的最显著表征。身份权同样要求显著表征。现代民法中，身份权主要存在于平等的亲属关系中，体现为各种亲属权。无论配偶权、其他家庭成员权，抑或亲权、子女权等，皆有显著的表征。如配偶权的取得是结婚的结果，而结婚必须办理法律规定的手续，如进行结婚登记、颁发结婚证书等等②，结婚登记或结婚证书即是配偶权的显著表征。其它揭示亲属关系的事实表面状况即为各相应亲权、子女权和亲属权的表征。③ 同为绝对权的物权，无论物权的享有，还是物权的变动，其静态的、动态的公示方式[6](P90) 即为一种显著表征。
而相对权，由于其效力范围的限制，其表征显度要求不高，但仍有权利存在的表征。契约的存在即为债权的表征，借据、有价证券更是债权最直接的表征。
由于契约的相对性，契约所表征的债权的真实状况往往只有当事人知晓，该债权一旦与第三人相联系，并作为第三人实施相应行为的基础，该债权就有向第三人公布的必要。当事人极有可能因彼此间的秘密协定或债权人自己的考虑，向第三人公布一种债权虚像：通过提供虚假契约，或表征一根本不存在的债权，或表征此债权而实际存在的是彼债权。
在以有价证券表征债权的情况下，付款人不负查对真权利人的义务，诸多指示有价证券和不记名有价证券，其持有人即被视为有合法受领债权资格的人，非真权利人持有该有价证券即构成债权的虚像。
在以借据表征债权的情况下，对借据的占有构成对债权的准占有，非债权人准占有借据，形成债权虚像。
在表征显度要求较高的绝对权，同样存在绝对权虚像的现象。如由于所有权权能的分离，动产的占有人非动产真所有人；由于登记的错误，不动产的登记名义人非不动产真所有人；在物权已经发生变动的情况下，新旧所有人通过占有改定，使旧所有人仍占有标的物。
身份权也有发生虚像的可能，如同居者对第三人表现为夫妻，形成配偶权的虚像；法国的Montrouge婚姻案，涉及对一场由非法授权的市政参议院代理行使民政官职能而主持的婚姻的认定问题，[7](P795) 并进而成为对双方配偶权虚像的效力认定问题。
另外，误以为前一顺序继承人不存在或丧失继承权，而导致后一顺序继承人的继承既得权虚像，等等。
（四）法律事实虚像
法律事实虚像既包括了在法律行为方面的虚像，也包括了在其他法律事实如事件和状态方面的虚像，正如法律行为是最大量、最常见的法律事实一样，法律行为方面的虚像也是法律事实虚像中最为主要的一类。
法律行为虚像即意思表示的虚像，或者由于表示环节的瑕疵，使外在的表示意思与内心的效果意思不一致。如：《中华人民共和国民法通则》第58条规定的恶意串通的行为和以合法形式掩盖非法目的的行为，《德国民法典》第116 条规定的心里保留（即真意保留）、第117条规定的虚伪行为（或称虚伪表示、虚假意思表示，类似情况有《法国民法典》第911、1099、1321条的规定）、第118条规定的缺乏真意（即戏谑的意思表示）、第119条规定的表示错误、第120条规定的误传。
或者在形成效果意思之初，由于意思形成的不自由，使形成的效果意思不符合其真意。如《中华人民共和国民法通则》第58条规定的受欺诈、受胁迫或危难被乘时的行为，《德国民法典》第123条规定的受诈欺的意思表示和受胁迫的意思表示。
上述两种意思表示瑕疵的情况皆会导致意思表示虚像的发生。抽象的意思表示是对各种具体意思表示的高度概括，在现实民事生活的不同领域，有不同具体的意思表示虚像的发生。
死亡宣告的依据是拟制的死亡事件，死亡拟制的本身是对本身不能确定的死亡的推定，其必然存在与事实状态不一致的情形，被宣告死亡人的再出现就是对该不一致的最好注脚，这就意味着在宣告之时生存实像与死亡虚像同时存在。
一种虚像是属于主体虚像、权利虚像或法律事实虚像并不绝对，因为法律事实虚像往往会导致权利虚像，甚至还导致主体虚像。比如结婚行为是一种法律事实，婚姻的缔结不仅使双方互为配偶，且基于配偶的主体资格产生相互间的配偶权利和义务。因此，当结婚行为形成虚像时，如法国的Montrouge婚姻案，必然导致配偶主体虚像和配偶权虚像。上述分类主要也是唯一服务于论说层次的需要，不具严格的界定意义。尽管某些虚像的实证有着清晰的范畴归属，但笔者并不打算着意强调这一点。其一是因为意义不大，其二也是最重要的是基于有时分类之不可为，法律关系中主体、客体、内容、法律事实各因素间犬牙交错的关系，使得各因素虚像的明确界分成为不可能。
三、民法上虚像效力的类型化分析——以立法对虚像效力的不同态度为分野
如何对待民法上的种种虚像，涉及到对意思自治的保护和对信赖利益的确认。
意思自治是民法最引人注目的标志，但是，自民法进入20世纪以来，古典的意思自治理念受到种种挑战，信赖利益的确认是其中一股较为重要的力量。
自耶林的缔约过失责任理论和富勒的合同信赖利益理论以降，现代各国民法保护两种信赖，一是意思表示相对人对意思表示的信赖，二是对于在正常情况下因法律行为、客观事实而导致的有效的拘束或授权的发生或存在的信赖。前一种信赖受保护的合理性在于：表意人对可归责于己的意思表示的意义负责，后一种信赖的根据并不是或并不仅仅是某项可归责的意思表示，其所根据的只是由其他方式产生的、存在某种相应的权利状态的表象。[8](P886)
对前一信赖的保护涉及到对意思表示的解释。解释的原则不同，对意思表示相对人的保护力度不同。当表示意思与效果意思不一致时，着眼于探明表意人真意并依其效果意思解释意思表示的意思主义，主张该意思表示无效或表意人有权撤销其意思表示，但须赔偿相对人的信赖损失；着眼于相对人的信赖利益并依表示意思解释意思表示的表示主义，主张该意思表示有效，表意人需受自己表示的约束。可见，意思主义重实像，表示主义重外观，即便外观构成虚像，为交易安全计，宁愿部分牺牲表意人的意思自由，而视该责任（对自己的意思表示承担责任）为私法自治的必要风险。两种主张相比较，显然表示主义对外观的重视更有利于对相对人的保护。
对后一信赖，因其方式引发权利虚像的人，或具消除虚像能力而未消除的人，对尽到交易上应有的注意并仍信赖这一表象而应予保护的人，必须承认这个既存的权利状态的表象之存在，并对之负责。
信赖利益的保护虽在一定程度上对意思自治有所冲击，但并不能根本动摇意思自治在民法中的地位，只能说是古典意思自治在遭遇现代社会事实时，通过信赖利益的确认，对古典意思自治进行的修正，这就必然带来对虚像效力认定态度上的一分为三。
（一）实像优于虚像——私法自治的优序
实像优于虚像的处理，在对意思表示的解释中体现较为突出。比如对于无相对人的意思表示，因“不发生相对人受领和信赖保护的问题，所以解释上应采取‘自然解释’（natuerliche Auslegung），如遗嘱之解释，应偏重于探求遗嘱人的内心意思”。[9](P548) 梅迪库斯也认为“由于遗嘱人的意思表示不必针对受益人发出，因此法律对受益人的利益考虑甚少。而且，事后还有可能再发现另一份后来订立的、撤回前一份遗嘱的遗嘱，对此受益人是无能为力的”。因此，“在解释遗嘱时，不需要考虑受益人的信赖利益”，当然在撤销遗嘱以后也就不发生要求赔偿信赖损害的请求权。梅迪库斯同样主张对无需受领的意思表示“根据表意人的意思进行解释”。[10](P237—238)
虽然《德国民法典》第133条规定：“解释意思表示时，必须探究真意， 不得拘泥于词句的字面意义”。但同时在该法第157条又规定：“合同的解释， 必须依照诚实信用所要求的方式，并考虑交易习惯”。因此梅迪库斯认为“第133 条的表述适合于解释无需受领的意思表示（但并非一般性地适用于法律行为）”。[10](P237—238) 对于有相对人的意思表示的解释， 立法中有采意思主义立场以保护私法自治的，有采表示主义立场以保护相对人的信赖的。又有学者认为意思说严重影响交易安全，排除了表示的拘束力，而表示说忽略了私法自治的行使，因此立法例上多采用折衷说，或以表示说为原则，以意思说为例外，如奥地利民法典；或以意思说为原则，以表示说为例外，如德国民法典。
有相对人的意思表示中，对于因错误而致的意思表示，根据《德国民法典》第119条的规定，表示错误人有撤销权，相对人可以主张信赖赔偿。 可见此处德国民法典采意思主义立场，同时兼顾相对人的信赖保护，体现在对虚像效力认定上，虚像让位于实像。
对于受诈欺、受胁迫的意思表示，根据《德国民法典》第123、124条，表意人可主张撤销，但不能获得信赖赔偿。因表意人不是信赖利益的受害人，而是侵权行为的受害人，其意思自由被妨碍，而不是信赖利益受损害。同样是意思主义立场，同样的虚像让位于实像。
对上述三种有相对人的意思表示，《法国民法典》第1109条规定：“如同意系因错误所致，因胁迫而为，因欺诈之结果，不为有效同意”。我国民法对此三种有损意思自由的意思表示的效力也是持否定态度，或规定为无效，或赋予表意人以撤销权，以恢复其受损害的意思自由。
（二）有条件的虚像优于实像——私法自治与信赖利益的妥协
对于戏谑的意思表示（即游戏表示、非诚意表示），据《德国民法典》第118、122条，德国侧重保护表意人，认为该意思表示无效， 但须赔偿相对人信赖损害，可见立法是一种实像优序的态度。但是，法理与实务开始加强对相对人的信赖利益保护，如使无效处理有效化，改判令损害赔偿为判令履行义务。瑞士立于相对人立场，相对人能够认识到系非严肃的表示，则绝对无效；反之，表意人应受约束。[9](P485) 因而，瑞士对戏谑的意思表示采取的是一种有条件的虚像优于实像的态度。
对于心里保留（又称心意保留、真意保留），因表意人掩盖了真意，具欺骗意图，德国采不同于戏谑的意思表示的态度。根据《德国民法典》第116条， 相对人不知道此保留的，该意思表示有效；相对人知道的，该意思表示无效。拉伦茨批评该条的规定“在法律政策上是不正确的”，因“心意保留并不是表意人的错误，而是一种故意迷惑相对人的行为”，“因此，即使行为相对人看透了表意人的欺骗意图，他仍应有权要求表意人承认其表示是有效的”。[9](P365) 可见德国立法采有条件的虚像优于实像的态度，但有学者主张绝对虚像优于实像④。
对于虚假意思表示（又称虚伪表示），依《德国民法典》第117条， 虚伪行为无效，被隐藏的行为适用关于隐藏的法律行为的规定，即被隐藏行为如符合法律行为生效要件，则依此生效。——真实优于虚假。但学理、判例认为该条对第三人信赖保护不足，发展出积极补救办法以保护第三人信赖利益，如以判例吸收法国学理。[9](P487—488) 从《法国民法典》第911、1099、1321条来看，法国法重视公开行为的积极意义和客观价值，认为对虚伪表示，在当事人间依意思主义；在当事人与第三人间，采信赖主义，第三人可以主张公开行为，也可以主张秘密行为。可见，德国立法采实像优于虚像的态度，实务对之有所修正。法国是典型的有条件的虚像优于实像或有条件的实像优于虚像的态度：当事人间实像优于虚像，当事人与第三人间，虚像优于实像或实像优于虚像取决于第三人。
（三）虚像优于实像——信赖利益的优序——表见理论
虚像对实像的优位表明了在法律与事实关系中，“法律对事实的某种屈从”，[7](P776) 学者将这类现象所适用的共同法理称为“表见理论”[7](P776) 或“外观主义”。[11](P19)
表见理论或外观主义表达了这样一种理念，即法律关系各因素皆有其表征，当表征与法律真实不相符合，而造成主体虚像、客体虚像、权利虚像和法律事实虚像时，为信赖和交易安全计，赋予虚像以一定效力，即赋予形成虚像的表征以表征真实的法律效力，可谓“以假乱真，姑以真论”。
上述所列虚像中，若未成年人使用诈术，给人以成年的假象，使相对人误将其视为有完全民事行为能力的人，此情形可谓之“表见能力”，《日本民法典》第20条规定“无能力人为了使人相信其为能力人而使用诈术时，不得撤销其行为”；未满足有效婚姻成立要件，但同居者对第三人表现为夫妻，使第三人误认为双方当事人互为配偶，此情形可谓之“表见婚姻”，法国的Montrouge 婚姻案亦属“表见婚姻”；根据内部规章或章程，代表人无代表权，或根据内部授权，代理人无代理权，但却存在引起第三人错误认为其有代表权或代理权的假象，此情形可谓之“表见代表”或“表见代理”；虽然不是合伙人，但其行为使第三人认为其是某现存合伙的合伙人或与其他人一起形成合伙关系，此情形可谓之“表见合伙”；发生国籍积极冲突后，当事人之本国国籍已因其选择或依法律规定而丧失，相对人仍误认其为本国人，此情形可谓之“表见国籍”；当事人受任一外地公职，但住所未发生变动，相对人误以其新工作地为住所地，此情形可谓之“表见住所”；《意大利民法典》规定的未公示的居所不具对抗效力，迁移前的居所构成居所虚像，此情形可谓之“表见居所”；等等。这些情况下，当事人都不能以表见有违真实来对抗善意相对人或第三人。
非动产所有人对动产的占有表征了所有权的虚像，此情形可谓之“表见所有权”；非不动产所有人为不动产的登记名义人，此登记所表征的亦是“表见所有权”；占有改定情况下原所有人对物的占有同样表征的是“表见所有权”，与表见所有权人交易的相对人，在符合善意、有偿等条件下的受让，构成善意取得，可阻却真所有人对物的追击效力。误以为前一顺序继承人不存在或丧失继承权，而导致后一顺序继承人的继承既得权虚像，这种“表见继承”的结果也导致后一顺序继承人“表见所有权”的取得，第三人受让表见所有人的移转财产同样构成善意取得，如《澳门民法典》第1914条规定：“……如第三人以有偿方式从表见继承人处善意取得特定财产或该等财产上之任何权利，则针对该第三人之诉讼，其理由不成立；在此情况下，如转让人亦属善意，则仅按不当得利之规则负责。……表见继承人系指因普通或一般错误而被视作继承人之人。”
非债权人持有借据构成对债权的准占有，在债务人善意、无过失的情况下，对准占有人的清偿为有效；有价证券义务人不负查对真权利人的义务，诸多指示有价证券和不记名有价证券，其持有人即被视为有合法受领债权资格的人，债务人对持有该有价证券的非真债权人的给付为有效，此两种情形皆可谓之“债权的表见让与”，债务人对表见债权人的清偿可消灭债权债务关系，如《意大利民法典》第1189条规定：“（给表见债权人的给付）根据明确的情况向表面有合法接受资格的人履行给付的债务人，如果能够证明其是善意的，债务即履行完毕。”
四、结语
对“虚像”这一问题的研究，是受迪尔凯姆对社会事实的划分的启发。限于篇幅，本文只是对民法上的虚像进行类型化分析，包括对民事立法和实践中存在的各类虚像，以法律关系的要素为纲，进行分类的实证考察，以及依各国立法对不同虚像的不同态度，对虚像的效力进行类型化分析，作为对民法虚像问题的初步探索，而不做任何价值上的评判。因此，如下问题有待进一步思考：同为虚像为何有不同的对待？对虚像的不同处理反映了一种什么样的理念？表见理论中法律对事实的屈从，实质上是利益衡量的结果，这种衡量的基础是什么？当然，关键问题是在制度的价值取向和基础的指导下，如何构建表见理论，这是一个有待民法学界共同努力的课题。
注释：
① 日本商法典第14条规定：“因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人”。
② 《中华人民共和国婚姻法》第8条，《德国民法典》第1312条，《法国民法典》第二编第三章，《意大利民法典》第107条、第109条、第130条， 《瑞士民法典》第118条。
③ 有些国家以出生证作为亲子关系的证明，如《意大利民法典》第236条规定：“民事身份登记中的出生证书，系证明婚生亲子关系的依据”。但同时又规定：“没有上述文件的，以持续占有婚生子身份的事实证明婚生亲子关系。”第241条：“欠缺出生证书和身份占有的，或者子女未登记真实姓氏，或者生父母不详的，可以由证人证明亲子关系。”
④ 除拉伦茨外，另有其他学者持同样态度，见［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译，《德国民法通论》（下册），北京：法律出版社，2003年1月第1版，第365页注释3。