对我国短线利益归入制度的思考，本文主要内容关键词为：利益论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
短线利益归入制度之意义
内部人短线交易的法律约束，源自美国《证券交易法》第16条(b)项。依此项规定，上市公司主要受益股东、监事、高级职员于不满6个月的期间内，对发行人的股票进行短线交易，不论上述内部人在交易股票时是否有持有6个月以上，或不欲在6个月内买入出售的股票的意图，因此所获利益归于上市公司。我国《证券法》借鉴了这种立法，在第42条规定了短线利益归入制度。然而对于其立法宗旨，我国学术界却未有准确说法。较为通常的理解是短线利益归入制度的设置是为了防止公司大股东利用所持大比例股份的优势地位，通过频繁地买卖本公司的股票而影响该种股票的价格，损害其他中小股东的利益（注：参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社，1999年1月第1版。）。若从此说，内部人短线交易行为将等同于操纵市场的行为，短线利益归入制度也就失去其存在的价值。因为对于操纵市场的行为，《证券法》第71条已有规范。为了辨清短线利益归入制度的特质，有必要澄清这种误解。
证券市场的健康发展，需要一般投资者对其公平公正性的信赖。公司的董董、监事、经理人与大股东等内部人及其他知情人，因其职务或地位在获取内幕信息上较一般投资者占有优势。若其利用信息优势进行交易就会造成实质上的不公平。如不加禁止，自然会损害一般投资人对市场公平性、公正性的信赖。为保证证券市场的健康发展，各国证券立法均对知情交易加以禁止和限制。但由于实践证明内部人利用内幕信息交易股票具有相当难度，在无法举证的情况下仍无法追究交易人的责任。短线利益归入制度就是为解决这种困境而创制的。依此种制度，无须证明内部人实际是否利用内幕信息，只须证明公司内部人在不足法定期间（6个月）内买卖股票，短线交易即成立，公司即有权行使归入权。可见，确保一般投资人对证券市场公平性、公正性的信赖，乃是短线利益归入制度的终极目的。
内部人短线交易条款的归责特征是采用客观归责标准来确定行为人的法律责任，要求将其在短期内反复买卖其所属公司所发行股票而获得的利益归于公司。其后果对于并未利用内幕信息的公司内部人有失公平，这不能不说是该制度的缺憾。所以有人主张行为人如能证明其确无不当利用公司的内幕信息，则免除其利益归入义务。笔者认为，短线利益归入制度在立法技术上力求简便以便发挥其事前的警戒功能，如果立法另行规定举证免责，将使其复杂化而减损其功能。但为平衡制度实效性与公平性要求，有必要借鉴日本立法例，明文列举明显不致有利用公司内幕信息可能性的适用除外条款，以使制度运作更为合理。
短线利益归入制度所规范的对象
依我国《证券法》第41条、42条的规定，归入权的行使对象为持有一个股份有限公司已发行股份超过5%的股东。将公司的大股东列入内部人的范围，是各国惯常的作法。大股东虽未在公司担任董事、监事、经理人职务，但因其持有股份达到对公司有相当影响力的数量，而使其处于较一般投资人容易取得公司内部信息的地位。此类股东在短期内反复买卖该公司股票的行为，容易导致一般投资人对其是否利用内幕信息的怀疑，进而损害一般投资人对证券市场公平性、公正性的信赖，所以有将大股东列为归入权行使对象的必要。
与美、日等国立法相比，我国证券立法对归入权行使对象范围的界定以及大股东的认定存在以下特点：
第一，将归入权的行使对象限定为大股东，而将公司董事、监事、经理人及其他内部人排除在外。实际上在《公司法》出台以前，我国证券立法也曾将归入权行使对象的范围界定为“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上有表决权股份的法人股东”（注：参见《股票发行与交易管理暂行条例》第38条。）。由于《公司法》第147条及《上市公司章程指引》第29条均规定禁止董事、监事及经理在任职期间以及离职后6个月内转让其所持有的本公司股份。所以《证券法》将上述内部人排除在归入权行使对象范围之外。与之相较，美、日等国并不禁止董事、监事及经理人在任职期间买卖本公司股票的行为，只是加以严格限制。反观我国，这项规定在实践中造成了一定的法律障碍。例如广为企业界所推崇的股票期权激励计划就要求赋予管理层转让股票的权利，而在实际运作中显然受制于此项规定。而且现实中存在大量董事、监事等公司高层管理人员在任职期间转让股份的现象，而《公司法》也未规定公司高层管理人员在任职期间转让股份所要承担的法律责任。这就产生这样一个问题：如果公司高层管理人员在任职期间进行短线交易应当如何处理？根据中国证监会批准的《上海证券交易所股票上市规则（2000年修订本）》以及《深圳证券交易所股票上市规则（2000年修订本）》（以下简称《上市规则》），明确授权两家交易所对上市公司的董事、监事及高层管理人员的持股情况以及违规行为实施监管。对于董事、监事擅自转让股票的行为，由证券交易所视情节轻重，予以相应的处分。处罚措施包括责令改正、内部批评、在指定报纸上公开谴责、惩罚性违约金、报证监会查处、公开认定不适合担任其职务或建议更换等。这项规定对于立法上的疏漏诚然有一定的补救作用，但只是针对一般性的擅自转让行为。而短线交易真正的利益受损者乃是上市公司，如何对上市公司的利益损失进行补救，在《上市规则》中并未涉及。笔者认为，只有依据短线利益归入制度自身的救济措施，即将短线交易所获利益归入公司，才能达到完满结果。所以应当将上市公司董事、监事及高层管理人员纳入归入权的行使对象中。
第二，将持有发行公司5%以上有表决权的普通股的法人股东的董事、监事和高层管理人员在法定期间内的卖出买入行为亦视为短线交易行为而受制于该条款（注：参见《上司公司章程指引》第30条、《股票发行与交易管理暂行条例》第38条。）。这项规定出自《上市公司章程指引》及《股票发行与交易管理暂行条例》，在《证券法》出台后，这项规定是否已经废除并未有相关规定予以明确。但这一作法是否具有合理性，笔者表示怀疑，由于归入权行使时采用客观归责标准，会使实际上并未不当利用公司内幕信息的交易也受到规范。基于此，归入权的对象不宜过分扩张，而应力求明确。各国一般采取限定列举的方式明定为公司董事、监事、经理人及大股东。法人股东的董事、监事及经理人员并非公司内部人员，其证券买卖行为并不当然破坏一般投资人对证券市场公平性、公正性的信赖，所以不应将其列入规范对象。当然，由于其所处地位，有可能自内部人直接取得内幕信息而为短线交易而获利。对此种情形应适用《证券法》有关内幕交易的规定加以规范。
第三，依《证券法》第42条推定并未将归入权的行使对象限定为上市公司的大股东，这应是立法的一大疏漏。其理由在于大股东对于未上市公司股票的买卖交易行为，并不涉及一般投资人对证券市场公平性、公正性信赖的问题。笔者认为，有必要出台相关规定予以明确。
第四，《证券法》对大股东从事短线交易的持股数量标准规定为5%以上，而美国和我国台湾地区的规定为10%以上。笔者认为，这个数量标准符合我国目前证券市场现状，体现了立法者扩大规范对象的目的。但该项规定可能对证券投资基金的运作构成障碍。根据我国《证券投资基金管理暂行办法》第33条第三项的规定，同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券不得超过10%。如果按照《证券法》的规定，一旦基金管理公司购买某一上市公司股票达到5%以上，并在6个月内买卖该上市公司股票，其所获利益就可能被归入公司。对于基金管理公司来讲，为避免被行使归入权，只能将持股额降至5%以下或者避免在6个月内买卖股票，这样一来其运作难免缺乏弹性，影响基金的效益。而归入权行使更直接损害受益人的利益，对证券投资信托事业的发展造成妨害。对此问题，显然不能为与《证券投资基金管理暂行办法》相一致而不顾我国证券市场的现实要求。有学者认为，可行的办法是，将这种情况视为归入权行使的例外情况（注：参见朱谦：《短线交易的几个法律问题研究》，《法商研究》总第79期。）。
将大股东列为归入权行使对象，是以其持有股份数量对公司有相当影响力为理论基础。
实务中值得研究的是，在大股东利用他人名义买卖股票时，因交易名义人并非内部人而可能造成对归入权的规避。一般认为，大股东的认定应适用受益所有人(beneficial owner)，即实质大股东概念。在这种认定下，即使一个股东持股未超过5%，若其利用他人名义持股合计超过5%，也要被认定为大股东而列入归入权的行使对象。美国证监会颁布若干规则来解释“beneficial owner”的意义。依据规则，凡利用配偶、未成年子女或共同生活的家属名义持股者，这类股份应合并计算。笔者建议，应将利用亲友或他人名义所进行的短线交易纳入规范对象，以使在适用上更为周延。
短线利益归入制度所规范的行为
我国短线利益归入制度所规范的行为为公司大股东将其所持有的该公司股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入的行为。关于行为构成，有下列问题须予探讨：
第一，短线交易不以有不当利用内幕信息为必要。短线利益归入制度，是在违法内部人交易取缔与证明不易的情况下，以机械性的适用方式，强制该公司内部人将因该交易所获利益归入公司，这是其制度的特性。
第二，买入与卖出的行为如何界定？归入权行使的客体为上市公司的股票。股票的买卖一般采取集中竞价交易的方式，这种方式无疑属于立法中所指的买卖。对于一些非常规的买卖如股票的交换、公司债转换股票，因合并而换发新股票及特别股转换普通股，是否属于“买卖”范畴，情况则较为复杂。美国证监会曾于1966年发布Rule16 b-9，原则上认为公司债转换股票或特别股转换普通股之行为，不属于“买卖”范畴。另外，对于非常规股票买卖，美国法院即使在适用归入权时，也不采取客观归责标准，而采取“利用内部信息可能性”的主观归责标准。笔者认为，有必要将买卖股票的行为进一步明确为在证券交易所集中交易市场以集中竞价方式进行的买卖。
第三，须在6个月内有两次以上相反买卖行为。短线利益归入制度所规范者为公司内部人在“短期间内”有频繁反复买卖的交易行为。现行法将此期间定为6个月，基本上是仿照美国立法例。其理由何在？笔者认为，现行公司的定期信息披露为年度财务报告与中期财务报告。理论上，一般投资人每隔6个月即可取得完成投资判断所需的信息，所以，公司内部人在间隔6个月以后所为的相反买卖，并不较投资人处于信息取得上的优越地位，而不具备要求其将这种交易所得利益归入公司的合理性。另外，6个月期限除可向后推算外，并可向前回溯。因此，每一笔交易向前后推算6个月的结果，实际上可等于一年。其期间如何计算，《证券法》未作规定，应依照民法中的相关规定。
第四，内部人因短线交易而获得的利益如何计算？短线利益归入权的行使，应以内部人短期买卖获得利益可以计算为前提。但利益如何计算，现行法并未规定。在不满6个月的期间内，内部人如果买进及卖出股票各仅有一笔时，利益计算较为明确。如果买进及卖出各有数笔时，如何计算则较为复杂。对此，我国台湾地区“证券交易法施行细则”明确规定以最高卖价减最低买价法作为计算短线交易所获利益的方法，即“内部人只要在6个月期间内有任何交易行为，即取其中最高卖价与最低买价相配，次取次高卖价与次低买价相配计算利益，直到所取交易之买价超过卖价为止，其亏损部分，不予计算。”依此方法计算所得利益数额，往往高于行为人实际所获利益，甚至行为人在交易中实际亏损也不能免除将依该计算方法算出的利益归入公司的义务。台湾学者普遍认为，短线利益归入制度具有事前预防的警告作用，目的在于警戒内部人不得为短线交易，制度本身应含有惩罚的因素，所以归入权的行使并不以内部人实际获得利益为必要。而最高卖价减最低买价的计算方法，符合制度本旨。笔者认为，短线利益归入制度应当包含有体现制度特征的利益计算方法，这种作法值得借鉴。
归入权行使的主体
我国《证券法》第42条规定大股东通过短线交易所获得的利益归其所属公司所有，公司董事会应当收回该股东所得利益。如公司董事会不按规定执行的，其他股东有权要求董事会执行。由此可知短线利益归入权的行使主体为发行公司董事会。
归入权既然为《证券法》赋予公司的法定权利，公司是否就可以以股东会决议抛弃此项权利？依法条表述“公司应当收回所得利益”来看，归入权的行使也是公司的法定义务。如公司股东会作出不行使归入权的决议，则为违反强制性规定，当属无效。笔者认为，由于内部人短线交易不仅危及投资者对发行公司股票的信心，同时也使整个证券市场的公平、公正性受到质疑，为恢复投资者信心，法律予以强制性规定诚属必要。1997年6月，美国最高法院在U.S v.James Heyman o' Hagan一案中，就采纳了一种理论，即知情交易对证券市场的整体运作是有害的，而不仅仅是损害特定人如股东、雇主等的利益。
我国《证券法》将归入权的行使主体限定为公司董事会，在实践中如果从事短线交易的恰好是公司董事会成员，那么董事会是否会积极行使归入权？按照多数国家（地区）的立法，在董事会之外，将公司监事会和公司股东也纳入到归入权的行使主体中。监事会作为公司监察机关，在涉及公司与董事及高层管理人员的争诉中，也有代表公司的权力，由其代表公司在董事会不宜行使归入权时代为行使在理论上并无疑问。尽管美国公司中并未设监事会，但因其有比较完善的外部董事及公司代表诉讼制度的配合，也能起到相同效果。同时，监事会成员也存在利用优势地位而为短线交易而自身受益的情况，所以在规定了归入权的国家和（地区）大都规定了股股东代位讼诉制度，在董事、监事怠于行使其职权时，赋予股东代表公司行使权利。美国《证券交易法》第16条(b)项规定，对于利益的请求，由发行人依法律或依衡平法向管辖法院以诉讼方式行使，或者由该发行人的股东于向发行人请求后60日内，该发行人未能或拒绝提出诉讼或发行人不愿积极追诉时，以发行人名义向法院请求。我国台湾地区“证券交易法”第157条及日本《证券交易法》第189条也有类似规定。依我国《证券法》的规定，由公司董事会行使归入权，并规定如公司董事会不行使归入权，其他股东有权要求董事会行使。显然，立法者也考虑到董事会可能不愿收回短线利益的情形。如果董事会对于股东的请求仍然拒绝，如何处理？《证券法》对此并无相应救济措施。理论上，股东依法享有两种诉讼请求权，其中，为公司的利益而提起的诉讼通常被称为代位诉讼(derivative action)，为自身的利益而提起的诉讼则被称为直接诉讼(direct action)。对于股东的直接诉讼，我国《公司法》第111条以及《证券法》第63条作了原则性的规定，而对于股东的代位诉讼则未予规定。笔者认为，从代位诉讼的功能来看，股东代位请求正可弥补董事、监事怠于行使归入权的不足，起到了强化归入权的功能。因此我国立法有必要借鉴海外的立法经验，确立股东代位诉讼制度。另外，为防止股东利用代位诉讼干扰公司的正常经营，有必要规定其代位诉讼的条件为公司董事会怠于行使归入权达一定期间，此期间经过后，股东方可进行代位诉讼。
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