当代美国过程法学述评，本文主要内容关键词为：述评论文,美国论文,法学论文,当代论文,过程论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概念界说
本文所说的当代美国过程法学（process jurisprudence）是指当代美国法学研究领域近几十年来新出现的一种法学新思潮或新流派。① 其主要成员以当代美国各大学中一些法学教授为代表，他们主要有马克·C·莫达克－特鲁安（Mark C.Modak-Truran）、杰伊·梯马什（Jay Tidmarsh）、霍沃德·瓦格尔（Howard Vogel）、道格拉斯·斯特姆（Douglas Sturm）、乔治·皮克林（George Pickering）和兰德尔·C·莫里斯（Randal C.Morris）等人。其主要理论取向是以当代著名英籍美国哲学家怀特海的过程哲学（process philosophy）为哲学基础，以建设性后现代主义理论为出发点，从不同方面深入探讨现代西方社会尤其是美国社会中的立法和司法过程等法律实践活动，以及相应的法学理论研究活动中遇到的一系列新现象和新问题，试图以建设性后现代主义思想观点和思维方式来解决根据传统自然法理论或规范法学理论所解决不了的一些法律实践和法学理论研究中的难题，从而在法学基本理论方面提出一些不同于传统西方法学和现代西方法学观点的新理论主张。这种以过程哲学为基础、以建设性后现代主义为出发点来解释法律实践和法学理论研究难题的新探索，在一定意义上构成了当代美国法学研究领域中的一个新流派。随着建设性后现代主义理论研究的发展和越来越广泛的传播，这种过程法学思想受到欧美法学界越来越多人的关注。
从某种意义上说，过程法学是当代美国建设性后现代主义思潮的一个分支，或者更准确地说，它是当代美国建设性后现代主义思想在法学研究领域中的应用和拓展，是对当代美国法律实践和法学理论研究的一种建设性后现代主义解读。同时，它也是对传统和现代西方法学理论观点提出的挑战。可以说，它在一定程度上深化和超越了传统的和现代的西方自然主义法学派和规范主义法学派的理论观点，推进了当代美国法学乃至整个当代西方法学理论的研究。
二、主要观点
“过程法学”，用马克·C·莫达克－特鲁安教授的话说，作为“一种建设性的后现代规范法学理论”，② 主要阐述了如下基本观点：
（一）认为法律的不确定性具有其合理的哲学基础和现实根源
20世纪中叶以来，由于受当代物理学尤其是受量子力学测不准原理的影响，在当代西方法学领域，对法律的不确定性或非确定性（legal indeterminacy）问题，譬如，法律规范的不确定性、法律语言的模糊性、法律解释的歧义性、司法判决结果的不确定性等，大多数法学家都逐步地予以承认，并从不同视角探讨其产生和存在的根源。但是，长期以来，他们一直未能合理地说明法律的这种不确定性，尤其是不能从法学本体论上对法律的这种不确定性予以合理的说明。因此，面对现实社会中客观存在的法律的不确定性现象，有少数西方法学家如德沃金等人直接地予以否定，认为法律具有的这种所谓不确定性，只是法律自身的缺陷或不完善，而非法律的正常属性或常态，并且把法律的这种不确定性归之于法学家或法律工作者或立法者的工作缺陷或不完善所造成的。这些人认为，任何疑难案件都应当有一个唯一正确的答案或判决。在司法实践中，对同一案件的判决结果的不确定性，完全是由法官的知识不完备或法律规范的不完备性所造成的。而有些西方法学家虽然不直接地否定法律的不确定性，承认这是现实的法律难以避免的一种客观现象，但是他们同样不能对法律的这种不确定性加以合理的解释，尤其是不能从哲学本体论上找到法律不确定性的产生和存在根源。
而过程法学家则认为，法律的不确定性有其现实的根源和合理的哲学基础，因而是可以对其做出合理性解释的。譬如，美国法学教授马克·C·莫达克－特鲁安指出，自然法的过程理论或过程法学回应了法治在美国的两个主要威胁：法律的不确定性和法律理论与实践之间的本体论论断。从哲学本体论上说，法律的不确定性是由世界在本质上是一个不断生成的过程所决定的。人类社会作为宇宙整体的一部分，其本身是不断生成的过程。法律作为一种社会现象，其本身也并非是一成不变的，相反，它是随着社会的不断完善而逐步地改变自身的过程。法律的存在本质上就是它的生成过程。无论从立法过程还是从司法过程看，法律的生成与发展，都是朝向促使社会不断完善自身而创造性演进的。因此，在马克看来，与当代各种法律理论相反，法律的非确定性并没有给自然法的过程理论提出非法性的问题，也没有威胁到社会的法治。与把法律归结为意志行为（例如，法律实证主义）或意识形态表现（例如，批判法律研究学派）不同，过程自然法理论宣称法律在现实社会运行中具有其坚实的理性基础。在各类疑难案件中，即使多数人的意志表现（例如，成文法）及其司法代表的判决（例如，判例法）是不确定的，法官依然具有使他们的判决在理性上合法的渊源。法官们可以依赖人类总是在追求社会完善以及与之相伴随的形式权利与实体权利，来决定如何判决这类疑难复杂案件。怀特海曾明确指出：“最高法院大法官是以美国宪法是否与现代美国的各类活动相和谐这种美学的满足为基础而作出其判决的。”③ 假定法律的有效性已经由美的目的和这些权利所决定，法官们就有正当理由依赖于它们来直接判断这种非确定性是有意的（譬如，为了合理的个性标准）或是无意的（譬如，为了防止法律冲突）。进一步而言，过程法学的自然法理论并不意味着要把顽固的、陈旧的自然法强加给当代社会。相反，法官们必须决定以什么规范和裁判来使社会完善最大化，以便使该案件的判决结果与那个社会内部可能出现的社会完善相一致。其结果便是，根据过程法学的自然法理论，法律的非确定性不但不会导致非法性，相反还会表现出使法官直接依赖法律的理性基础（譬如，美的目的及其蕴含的形式权利和实体权利）来处理纠纷这样一种情景。④
综上，马克认为，法官在面对疑难复杂案件时，根据自己长期的司法实践经验和直觉，综合考虑国家的政策因素和促进社会整体和谐的需要，作出的判决从传统的法律规范或判例看似乎有不确定性，但这恰恰反映了法官判决的积极主动性及其合理的理性判断，因而从根本上说是合理的。当然，法官的判决最终还要由这种判决造成的长期的社会实效来检验，根据其社会效验来确证个案判决的合理性和有效性。换言之，法官判决的正确与否，这种判决的不确定性的合理性，最终还要由长期的社会发展过程及其实效来验证。
（二）坚持实在法的科学本体论与神学本体论并不矛盾，两者从过程哲学视角看是内在统一的
现代西方法学理论的主流观点认为，根据现代科学诸如原子物理学和达尔文进化论的基本主张，科学所揭示的客观世界是唯一现实的世界，因而宗教世界观所坚持的神的世界是得不到最终确证的，宗教本体论从根本上说是非科学的，与科学的本体论是相矛盾的。这样，传统自然法学坚持认为上帝之法是实在法之基础的观点，从根本上说就是站不住脚的。因此，法的科学本体论与神学本体论之间便出现一种断裂，这就是马克教授所说的现代美国法学面临的两个困境之一。无疑，现代西方法学理论若要彻底地坚持实在法的科学本体论，就一定要否定神学本体论。而要承认现代科学的本体论的正确性，就不能承认宗教本体论的正确性。但在西方现实社会中，宗教世界观又是官方和民间长期以来坚持和奉行的一种普遍的信仰，西方法学领域长期以来也一直以神法为其最高法律准则。因此，在西方法学界，如何协调实在法与神法二者之间在本体论上的关系，成为法学理论研究不能回避的一个难题。
当代美国过程法学家以过程哲学为基础，以建设性后现代主义思想为出发点，一方面否定传统基督教的神学观，否定《圣经·创世记》中那个无所不在、无所不能、作为“不动的推动者”的上帝，认为这种上帝观同世界作为过程的思想内在地相矛盾；另一方面又承认在不断生成的宇宙过程中存在着一个能动的作为宇宙之组成部分并与其他现实存在相互作用的上帝。科学和宗教的本体论在这个统一的作为不断生成之过程的宇宙中，都有其现实的基础。这样，过程法学家便在过程哲学基础上，合理地解决了实在法的科学本体论与宗教本体论之间的矛盾，并且以之为基础，论证了法的科学的本体论与宗教本体论不仅没有矛盾，相反，两者在过程宇宙观中是内在统一的。科学所承诺的科学本体与宗教所承诺的上帝本体在这种过程宇宙中并不矛盾，它们都是同一个现实宇宙不断创生过程中的不同要素而已，彼此有机联系，并不互相排斥。因此，在过程法学家看来，西方法律实践中所假定的宗教本体论与科学本体论之间实质上并没有根本的冲突。这样，以怀特海的过程本体论为基础，过程法学家使法律实践关于“法律的实在性”和“神圣作者与人类立法者之间的某种工作伙伴关系”的宗教假定富有了意义。⑤ 这样，过程自然法理论便通过为法律提供合法性，并通过弥合法律理论和法律实践之间的本体论断裂，而解决了当代美国法律理论研究中一个最亟待解决的问题。⑥ 对此，美国法学教授马克指出：“与古典的自然法理论不同，过程自然法不只是涉及到根据抽象的过程自然法原则自上而下的推理。过程自然法还为法官自下而上的推理提供了合理性证明。根据过程自然法，允许法官们依靠他们关于应当如何运用这些抽象的理性原则来解决疑难案件的直觉来处理案件。这些司法直觉构成了把过程自然法原则直接应用于案件事实和与具体案件相关的实证法。这一结论似乎得到了怀特海关于伦理学中实践理性的相似结论的支持。他宣称‘伦理直觉就是把形而上学原理直接应用于实践决策’。”⑦ 也就是说，法官凭借自身的司法直觉可以把纯粹的理性方法运用于以过程自然法原则为基础的司法判决之中。
综上，过程法学对实在法的科学本体论与宗教本体论之关系的探讨，不管其结论是否正确，不管我们是否赞同其基本观点和理论主张，对我国法学界进行法学理论研究仍具有重要启发。显然，不同的法学理论实际上都有某种本体论的基础。由此促使我们思考，当代中国法学的本体论基础是什么？譬如，我们构建怎样一种法学理论或法律规范体系才是正确的？其正确与否的终极标准是什么？是应当符合自然法本体论、神学本体论，还是科学本体论还是其他什么本体论？如果我们的法律体系和法学理论没有设定这种明确的本体论基础，那么其是否正确，最终以什么为标准来衡量，就难以从理论逻辑上自洽地予以证明。
（三）认为法治与文化密切相关，不同国家可以有不同的法治模式
在美国过程法学家马克看来，美国政府依靠武力和其他强制手段，强行在伊拉克等国家推行美国的法治模式颇具讽刺意味，这是一种典型的霸权主义逻辑，是与法治的民主、自由、平等和正义等基本精神相违背的。过程法学家认为，法治与不同国家的不同文化传统具有极为密切的联系。在世界各国和各地区不同的文化条件下，法治可以具有极为不同的形式。不能把西方国家的传统法治概念当做世界各国实行“法治”的标准模式，并以此来衡量其他国家的法治是否符合法治的理想和模式。马克教授明确指出，从历史和现实来看，各国的法治从来没有统一的和标准的模式，即使美国人提出的法治理想在美国也从来没有真正地实现过。
值得注意的是，美国法学家马克教授还特别地比较和探讨了我国改革开放以来所推行的法治模式。他指出，中国的法治可能是一种不同于西方法治的新型法治。西方法治从内容上看通常包含三个基本要素：法律的形式化、个人权利和民主。从形式上看，西方法治通常有四种基本形式。譬如，里查德·法伦明确指出，西方法治有四种相互竞争的理想类型——历史的、形式主义的、法律过程的和实体的——并且每种类型都有许多变种。法伦的探究表明，法治在美国社会背景下并没有其固定不变的意义，其根据是美国最高法院法官助理安托宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）在其对不同案例的分析意见中分别地逐一提出了这些类型。”⑧ 尽管西方不少人仍然认为中国到目前为止还没有真正地实现法治，而是正在向法治国家迈进，贝克、塔马纳哈和克拉克都认为，中国的进步不应当仅仅通过它与通常的西方法治概念（法律的形式化、个人权利和民主）或某些理想化的法治概念相比较来衡量。克拉克和塔马纳哈对西方社会这种通常的法治概念对于非同寻常的中国文化状况是否有效提出了质疑。贝克则进一步指出，中国的法治或许展现出一种新模式，因为中国共产党在中国实现法治的过程中所发挥的非同寻常的作用，以及它的意识形态主张的作用，已成为“实质性的进入中国宪政之中的法治因素。”⑨ 贝克还分析了中国共产党提出的“三个代表”运动、“两个务必”运动、（党和人民群众的）鱼水关系、“八荣八耻”和构建和谐社会运动。根据这些意识形态主张，贝克总结说：“中国共产党或许更加开放地包括着它作为国家工具的关键成分，并且呈现出法治环境下的义务和特权。”他进一步指出中国共产党的这些意识形态有助于解释共产党统治的不断变化的作用，并提供了理解中华人民共和国宪法的线索。譬如，中华人民共和国宪法的前言部分宣称“中国特色社会主义道路”是“以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导的”。贝克论证说，在宪法前言中承认这些意识形态声明会导致“进一步把这些主张当做实质性的法治要素纳入中国的宪政之中”。中国共产党的意识形态还会在某一天扮演与《联邦主义论文集》（the Federalist Papers）相类似的角色，《联邦主义论文集》在美国背景下一直被用来解释美国宪法。贝克总结说，中国共产党的意识形态主张为理解中国的法治概念提供了重要线索，即“这些有组织的原则把某些集体形式的基本性质当做中国社会和政治文化的根本或基础。”(11)
马克认为，在研究法治问题时，要考虑诸如美国和中国这些不同国家之间重要的文化差异。由于中国的“社会主义民主”和“社会主义法制”，一种可能的发展将会是强调斯特姆提到的那种社会福利要求，这种要求超出了西方的个人权利概念，或者比之更强。譬如，中国有可能会给国内的商业企业强征实体税，以帮助减轻中国城乡之间经济发展不断增长的不平等。中国可能会进一步利用财产再分配的形式来保护与西方的财产权所不同的生存权。更有甚者，中国的社会主义民主可能会帮助中国机智地把“中国宪法第42条中所规定的工作权以及工作的义务”解释为一种手段，以此来限制保护工人的健康和安全的规则，正像美国在洛克纳（Lochner）时间的违宪情况一样。(11) 换言之，社会主义对中国的影响可能会允许中国追求某种理想的社会完善理念，这种完善理念能避免西方社会所遭受的工业革命中糟糕的一面。
综上，过程法学认为一国的法治与该国的文化密切相关，世界各国可以有不同的法治模式，中国的社会主义法治可能是一种特殊的新型法治模式，中国共产党在中国的法治建设过程中发挥着不可替代的作用等，这些观点无疑显现着建设性后现代主义对法治的新理解，预示着现代西方法学中那种严格的理性主义法治观开始出现可喜的变化。
（四）认为立法和司法活动是一个极为复杂的社会运行过程，充满着法律人的创造、意志、激情、直觉、知识和利益的博弈，其结果常常是不可准确预测的
首先，立法的过程是诸多社会因素综合起作用的结果，通常是各种社会力量和利益集团相互影响、相互制约、相互作用的博弈过程。尽管直接参与立法过程的法律制定者可能在主观上想尽力避免受各种利益集团和社会力量的左右，但最终的结果往往是出乎意料、难以准确预测的，有时似乎意思相左的各方对最终形成的法律规范都有诸多不甚满意之处。根据过程法学观点来看，这种现象正是立法过程中的正常现象。因为立法过程是错综复杂的，从立法提案到列入立法规划，从起草法律草案到对法律草案的研讨和争论，以及最后获得权威机构的通过等诸多环节，会涉及各方的现实利益和诸多不同意志。各种利益集团、社会力量甚至各种不同的法学理论和观点，都会对立法过程和结果具有这样那样的影响。整个立法过程既是异常复杂的，也是任何当事人都不可准确预期的。某一部成文法最后形成的结果，有可能是每一位参与人当初都未曾想到过的。对此，只有亲临其境、实际参与立法过程的人，才会有切身体会和无限感悟。关于立法过程的复杂性及其内在规律性，国内外法学界尚需进行深入系统的理论研究。无论是成文法国家还是普通法国家，现在都有许多成文立法。一项法律如何从提出议案到最后形成一部得以实施的法律，其过程之复杂和内在规律性，既需要进行大量的立法过程实证研究，更需要从理论上对诸多相关因素和实际立法过程进行归纳。可喜的是，我国已有立法专家从过程哲学视角对立法过程进行了较为深入系统的研究，并已出版了研究立法过程复杂性方面的学术专著。(12)
其次，司法过程也是异常复杂的过程。西方法学家最早对法律不确定性的探讨，就是从司法活动过程着手进行研究时发现的。同样性质的案件，在美国不同历史时期和不同的州法院，可能会有不同的认知和裁判结果。即使在同一个法院，对同一性质的案件，在不同历史时期可能会有不同的裁判结果。譬如，即使美国联邦最高法院经手的案件，从长时段看，对有些法律的理解和引用，是有重大差别的。这表明司法过程充满着不确定性，它会受到当时社会经济的发展及有关政策和民意等诸多社会因素的影响和制约。
总之，在过程法学家看来，立法和司法过程是异常复杂的活动过程，其中诸多因素在发挥作用，并有立法者、法官等诸多参与人的创造性、直觉、伦理观念和政策因素等在起着重要作用，其最终结果是不可准确预测的，而这正是法律生长的常态。
（五）提倡哲学、法律和宗教的联盟，并且这种联盟对于维系社会的稳定与和谐是有重要意义的
过程法学强调，从过程思想视角看，对一定社会的民主、法治等重要价值观的认识，不同时代有不同的观点，并有不同的衡量标准。譬如，西方古代社会的民主需要奴隶制，需要以这种极端不平等的社会制度为基础，因为只有保持这种奴隶制，才能保障奴隶社会中贵族之间的民主，直至保障奴隶社会中的平民之间的民主。若没有古代社会的这种奴隶制，贵族和平民的所谓民主就可能成为一句空话，不能成为现实的制度。而现代社会中的民主则需要自由与平等，对奴隶制则持坚决的否定态度。甚至在美国社会早期，美国宪法中还保留了美国南方奴隶制的合法性，这也是由美国社会早期的社会经济状况等现实原因决定的。因此，在不同时代和不同历史发展阶段上，人们对民主的理解和践行实际上是很不相同的。究其深层原因，是由当时的生产力水平及相应的生产关系所决定的。
然而，有意思的是，过程哲学家怀特海把西方社会不同历史阶段出现的这类特定历史状况归之于基督教伦理的道德能量、柏拉图的哲学世界观、哲学的普遍性和法律对从以奴隶状态为基础的社会概念进化到以个人自由为基础的社会状态的建设性能力。因此，怀特海坚持社会改革要求“哲学、法律和宗教的联盟”。因为哲学给人们提供世界观，法律给人们提供社会治理的理念和手段，而宗教则给人们提供社会生存的终极的观念和信仰。这样，哲学、法律和宗教在现实社会中合而为一，结成联盟，从不同方面共同为现实社会发展提供支持，才有可能建成一个合理的社会。根据这个理念，过程法学强调，一定社会的实体权利和规则必须根据合理的哲学理念和宗教观念不断地加以修正，以促进与当下社会环境相关的理想的社会不断趋于完善，最终达到和谐完美的境界。
三、简要评论
综上所述，当代美国过程法学流派提出了一些传统自然法学派和规范法学派没有论及的思想和观点，从过程视角研究法治、民主、权利、法的本体论、司法实践和法的不确定性及立法和司法过程中理性、经验的作用等一系列问题，试图把过程思想引入法学研究领域，以便合理地解决法的神学本体论与科学本体论之间的对立，解决法的不确定性问题等当代西方法学界一直众说纷纭的问题，这种理论探讨无疑是有积极意义的。尽管其提出的理论观点可能还有待于进一步论证和完善，有的观点值得进一步商榷，但其提出的这些观点和思想，其对当代美国社会现实的司法实践和法学理论研究中的难题所具有的解释力，使其展现出一种蓬勃的生机和良好的发展前景，并为美国法学界进一步探讨这些问题提供了一种新视角和新的思维方式。深入了解和研究当代美国这些过程法学思想，从中挖掘对我国社会主义法治建设具有启发意义的思想营养，寻找我国法学研究的理论生长点，对于推进我国法学理论研究和社会主义法治建设，显然具有重要的理论意义和现实意义。从学术角度看，这也可能是一个有广阔发展前景的研究方向。
注释：
① 正如美国法学教授马克·C·莫达克－特鲁安特别强调的那样，“过程法学”与“法律过程”毫不相干。
②④⑤⑥⑧⑨⑩ 马克·C·莫达克－特鲁安：《自然法的过程理论与中国的法治》。（Mark C.Modark-Truran.“A Process Theory of Nature Law and the Rule of law in China”,Penn State International Law Review 26.3(2008):607－652.）
③ 怀特海：《科学与哲学论文集》（英文版），第139页。
⑦ 怀特海：《观念的历险》（英文版），美国自由出版社出版，第18页。
(11) 在洛克纳诉纽约州（Lochner V.New York,1950年第198US45号）一案中，美国最高法院认为纽约州立法限制面包工人的工作时间为每周60小时和每天10小时，是一种违背宪法的对契约自由的限制，这种契约自由是受宪法第十四修正案的正当程序条款所保护的。宪法学者欧文·切莫林斯基指出，在洛克纳时代，“估计有大约200个州法律被宣布为违宪，因为它们违背了第十四修正案的正当程序条款，并且还有一些联邦法律被认为根据第十四修正案的正当程序条款是违宪的。通过大量案例说明，当美国最高法院在诸如西海岸诉帕里什（West Coast v.Parrish,1937年第300US379号）等案件中放弃严格保护契约自由（如实体经济正当程序）时，洛克纳时代便结束了。在上述案件中，最高法院支持一项关于妇女的最低工资法，认为它是对自由的合理限制。
(12) 北京市人大常委会法制办公室王爱声博士专门以过程思想为指导研究立法过程，发表了立法过程论方面的学术专著。其研究开启了立法学研究的一个新方向。
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