各地招退工过程中的行政控制立法比较，本文主要内容关键词为：过程中论文,行政论文,招退工论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
用人单位在招退工过程中，作为劳动保障部门的行政控制权究竟处于什么样的水平才是合适的，这一直是各地司法实践中所关注的问题。由于我国《劳动法》对这一问题没有作出明确规定，使得我国地方立法有了较大的空间。
从地方立法来看，各地的行政控制水平和地区市场经济的发展程度以及开放程度紧密相关。各地在招退工问题上的行政控制水平呈现出分化的趋势。边远或经济欠发达地区强调实行严格的行政控制，但其规定往往缺乏可操作性。经济发达地区往往将行政控制限制在一个比较合理的水平，并且更注重制度的细化完善和可执行性。也有个别省份忽视行政控制的作用，在这方面的规定几乎空白。
招工过程中的行政控制：两极分化
各个地方立法一般都比较注重招工过程中的行政控制，但是对行政控制采取过严态度的规定，往往使其不免有行政干预的嫌疑；而采取适度态度的省份则更倾向于是一种行政调控，具体方式也是多种多样的。
从劳动合同签订的总体情况来说，海南和新疆这两个边远省份都要求对劳动合同实行年度审查制度。并且海南还要求劳动保障部门在收到材料之日起10内必须要审查完毕。且不论采取审查制度本身是否合适，单就要求行政部门在10日之内将一个企业一年当中所签订的劳动合同审查完毕，明显是不可能的。
从是否实行劳动合同鉴证制度来看，绝大部分省市所实行的自愿制度都比较合理，将是否申请鉴证的决定权交由合同双方当事人自由决定，行政不加以干预。而甘肃、广东两省则将劳动合同的鉴证规定为用人单位的一项法律义务，即只要签订劳动合同，用人单位就应当送请鉴证。由于我国目前对劳动合同鉴证实行有偿收费制度，而这笔费用势必将由用人单位来承担。在这种情况下，用人单位是不会有这个积极主动性的。
从劳动合同的文本上来看，上海、浙江、江苏和安徽等省市的做法比较合理，即允许劳动合同由用人单位拟定或者和劳动者共同拟定，在此基础上，提倡使用劳动合同规范文本。此外，上海和浙江还特别规定，如果是由用人单位提供的合同文本，应当遵循公平原则，不得损害劳动者的利益。吉林和广东的做法就未免要求过严，即规定劳动合同规范文本由省劳动保障部门统一制定，用人单位自行拟定的劳动合同文本必须报劳动保障部门审查。
在劳动合同签订的时间和违规处理上，行政控制较严的几个省市基本上都是空白，而行政控制相对宽松的几个省市都制定了极其细化的规定。除浙江、深圳等地对时间要求比较宽松，分别为15天和30天之外，江苏、大连、山东、湖南、北京、辽宁等地都规定劳动合同应当在劳动者第一个工作日之前签订。如果违规，则行政机关可以对用人单位处以罚款。在罚款力度上，则呈现出从北到南逐渐增强的趋势，如辽宁、北京等地统一规定按照未签订劳动合同的人数每人500元；山东规定按照当地最低工资标准的3倍补偿劳动者；江苏根据未签订的人数和在该单位的工作时间按照每人每月200元处罚；浙江在每人200元以上400元以下的标准上规定了罚款总额不得超过3万的最高限额；上海和湖南的标准最高，为每人500元到1000元。虽然在我国事实劳动关系是受到保护的，但是从规范劳动法律关系的角度来看，这样的规定显然是必要的。
关于是否需要办理用工登记备案手续，大部分省市都没有涉及，而仅有少数几个省市如浙江、上海、河北等规定用人单位需要在一定的时限(15天或者30天)内到当地劳动保障部门办理用工登记备案手续。其中，浙江把这一手续细分为录用备案、劳动合同备案和社会保险登记等手续。在违规处理上，河北的处罚力度最高并且相当具有惩罚性，按其未办理手续人员总数月工资的1倍至2倍处以罚款直到补办手续为止；上海为每人500元；浙江最低，忽略人数的因素，并控制在500元～2000元的幅度内。
用工登记作为行政部门对劳动力市场宏观把握的一个方式，是行政部门宏观调控的一个重要手段。
退工过程中的行政控制：松严程度与招工相呼应
相较于招工过程中行政控制的法律规定，退工过程中的规定明显简陋了很多。殊不知，由于离职是用人单位和劳动者结束劳动关系的最终阶段，也是劳动争议的高发敏感时期，劳动合同履行期间各种隐藏的矛盾会在离职阶段集中出现。这一时期需要借助适度的行政干预，以更好地维护处于弱势地位的劳动者的利益，而绝大多数省市恰恰忽视了这一点。
从离职证明上看，绝大部分省市都规定用人单位在劳动者离职时要为其出具离职书面证明(通知书)，并在该书面证明上记载离职的相关事项，如离职时间、离职原因等。对离职通知的时间有限定的省市，一般都规定了比较短的期间，如湖南、内蒙、河北等地为7天，宁夏为5天，大连、辽宁为3天，江苏最短为2天。离职证明往往关系到劳动争议时效的界定和劳动力的正常流动，因此为多数省市所采用。
从办理退工手续来看，江苏、上海、宁夏和杭州等地都规定用人单位在劳动者履行完必要手续后一定时限之内要为劳动者办结档案转移、社会保险等退工手续。宁夏、杭州还专门就用人单位的这一义务规定了罚款数额，杭州为每人每月100元，宁夏则控制在500元～2000元的幅度内。此外，海南实行离职登记制度，规定用人单位应在解除合同之日起15日内报劳动保障部门备案。江苏则确立了离职报告制度，要求用人单位将相关离职信息在7个工作日内书面报告劳动保障部门。相较而言，江苏的规定仅是一个报告性质的，而海南要求备案，其规定更为严格。
值得一提的是，各省市在招退工过程中的行政控制程度往往呈现出对应的趋势，即在招工当中实行严格的行政控制的省市，在退工过程中的规定也比较严格；而招工中相对宽松的，则退工中也相对宽松。
行政控制程度应符合市场运行规律
行政控制的程度到底应该控制在什么样的水平？我们认为，是否尊重市场经济自身的运行规律是衡量行政控制合理与否的关键因素。
我们说，劳动者和用人单位在建立劳动关系之前还是市场上的平等主体，一旦建立劳动关系之后，由于劳动关系具有人身性和隶属性的特征，因此劳动者在一个具体劳动关系之中实际上是处于一种被支配的劣势和弱势地位。社会法倾斜保护的理念也由此而生。劳动法作为社会法，其最大的宗旨即是以国家强制力的介入来倾斜保护劳动者的利益，是通过公权利的实施来保障劳动者的私权利，以协调好劳动法律关系双方的利益。因此，在需要对劳动者进行倾斜保护的时候，就需要行政力量的介入，从而使倾斜的天平得以维持。基于此，有人认为行政控制越严越好。
殊不知，社会法的理念也是建立在市场经济的基石之上的。而劳动保障部门作为劳动法律关系的第三方主体，在计划经济和市场经济的不同体制中，其身份和作用是不同的。在向市场经济转变过程中，随着劳动关系的市场化，劳动保障部门从企业具体的劳动关系中退了出来，由过去的直接介入转变为对劳动关系宏观调控和居中调解；由过去的对劳动关系的行政手段管理转变为主要运用立法、监察和服务的手段进行管理。当然，由于我国还处于体制转轨时期，各地的步调还不是很一致。以各省市对劳动合同自身文本的不同态度为例，绝大多数省市所实行的自愿鉴证制度比较符合市场经济自身的规律。在劳动法对劳动合同必备条款和订立劳动合同的基本原则已经作出明确限定，并且相关部门已有劳动合同示范文本出台的情况下，劳动合同强制鉴证制度，或者将自行制定的劳动合同文本报送审查制度作为劳动合同控制的一种高成本机制，显然已背离了市场经济本身的规律。同样，个别省市所实行的年度审查制度不仅不具有操作性，而且使政府的行政控制表现为一种行政干预，同样应为市场经济所背弃。
相比较而言，招退工过程中的行政控制应更多地考虑市场因素，应以法规政策的宏观调控和事后的监督处罚为主，以在保护劳动者利益的基础上更好地促进市场经济的发展为宗旨，在调控上，应更多地采用登记备案制或者报告制，对行政调控措施的违规处理则应强化和完善，应以经济手段的惩罚来达到对市场经济最终调控的目的。
以更务实、更具有前瞻性的态度进行招退工过程中的行政控制立法
上海专门出台了《上海市单位招工、退工管理办法》和《关于改进本市单位办理招退工登记备案手续的意见》，对用人单位招退工登记备案手续给予了详细的规定，在各省市立法当中具有前瞻性。浙江关于行业协会可以根据行业的特点，设计本行业通用的劳动合同规范文本的规定也是一个很有意义的尝试，在西方市场经济国家由于雇主和工会的组织比较成熟，劳资关系一般也已经形成了比较规范的制度或惯例，这就使得政府的作用在逐步减弱。比如德国，近几年来正在逐步废除一批劳动法规，并提倡由劳资双方自由约定，政府不予干预。
在我国，也可以考虑在条件成熟的时候，将行政控制可以退出的领域慢慢纳入集体合同或者行业自治的范畴。
当然，就现实中我国劳动保障部门的主体身份来说，目前还处在一种体制性的转变中，如何以一个行政调控者的身份介入劳动关系，则任重而道远。
链接
我国部分省市关于招工过程中行政控制的法条
《甘肃省劳动合同管理规定》第二十条 劳动合同签订后，用人单位应当送劳动争议仲裁机构进行鉴证。
《上海市劳动合同条例》部分条款
第九条 劳动合同文本可以由用人单位提供，也可以由用人单位与劳动者共同拟订。由用人单位提供的合同文本，应当遵循公平原则，不得损害劳动者的合法权益。
第五十六条 用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。
第五十七条 用人单位使用劳动者不按照本条例规定办理用工登记手续的，由劳动保障行政部门责令限期补办；逾期不办的，按每人五百元处以罚款。
《吉林省劳动合同管理办法》第二十三条 劳动合同规范文本由省劳动行政部门制定，用人单位自行拟定的劳动合同文本，必须报劳动行政部门审查。
《浙江省劳动合同办法》部分条款
第九条 劳动合同应当以书面形式订立。双方当事人各执一份。
劳动合同文本可以由用人单位提供，也可以由用人单位与劳动者共同拟定。由用人单位提供的合同文本，应当遵循公平原则，不得损害劳动者的合法权益。
提倡使用劳动保障部门提供的劳动合同规范文本。行业协会可以根据行业的特点，设计本行业通用的劳动合同规范文本，
第十条 用人单位应当在录用之日起15日内与劳动者依法订立劳动合同，并在劳动合同订立之日起15日内，向劳动保障部门办理录用备案、劳动合同备案及社会保险登记手续。
第三十八条 用人单位未按本办法规定订立劳动合同的，由劳动保障部门责令限期改正，逾期不改正的，对用人单位按每人处以200元以上400元以下的罚款，但罚款总额最高不得超过3万元；给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
第四十二条 用人单位违反本办法规定，未按时办理劳动合同备案手续的，由劳动保障部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，可处以500元以上2000元以下的罚款。
《海南省劳动合同管理规定》部分条款
第三十二条 劳动行政部门对用人单位签订和履行劳动合同情况实行年度审查制度。
用人单位应当在规定的期限内向劳动行政部门报送有关资料。
劳动行政部门应当自收到用人单位报送的材料之日起10日内审查。经审查用人单位在签订和履行劳动合同中无违法行为的，办理年度审查证明；经审查有违法行为的，应当责令其改正或者依法给予处罚。
第四十六条 用人单位无理阻挠劳动行政部门及其工作人员行使管理监督检查权，或者打击报复举报人员的，由劳动行政部门处以10000元以下罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
《山东省劳动合同条例》第二十九条 劳动者已经提供劳动、用人单位未与其订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令用人单位在支付劳动者劳动报酬的同时，按照当地人民政府规定的最低工资标准的三倍补偿劳动者，并限期订立劳动合同。
《北京市劳动合同规定》第五十一条 用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。
我国部分省市关于退工过程中行政控制的法条
上海市《关于改进本市单位办理招退工登记备案手续的意见》二、退工登记备案手续
用人单位与劳动者终止或解除劳动(工作)关系后(含标准劳动关系和特殊劳动关系)，应在7日内向职业介绍所办妥退工登记备案手续。
用人单位办理退工登记备案手续时，应填写一式四联的“上海市单位退工证明”，并盖章。第一联证明由用人单位直接送达或快递、挂号邮寄至职业介绍所，受理职业介绍所收到该证明后，应及时在“上海市劳动保障管理信息系统”内，做好退工登记备案的信息维护。
《江苏省劳动合同条例》第五十二条 用人单位应当自与劳动者订立、解除或者终止劳动合同之日起七个工作日内，书面报告劳动保障行政部门。
劳动保障行政部门应当建立、完善劳动合同管理信息网络，对用人单位实施劳动合同制度情况进行监督。
《海南省劳动合同管理规定》第二十二条 用人单位解除劳动合同，应当听取工会意见，并在解除合同之日起15日内报劳动行政部门备案。
(董保华工作室)
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