拆迁风云中寻找法治动力——论转型期法治建构的主体，本文主要内容关键词为：法治论文,转型期论文,主体论文,动力论文,风云论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、20年拆迁史和法治主体问题
1991年，为了与《城市规划法》配套，国务院制定了《城市房屋拆迁管理条例》。其立法思想是通过旧城改造房屋拆迁，改善城市居民的住房条件，当时的城市建设主体都是国有单位，政府主导整个拆迁过程，并不区分涉及公共利益和非公共利益的拆迁。
1994年我国开始第一次“房改”，当年《城市房地产管理法》出台，房地产开始市场化，也让地方政府开始借重“土地财政”。政府的非税收收入在财政上的比重也正是基于这个原因开始大幅增长。
2000年2月，10357名被拆迁户联名向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼，这被称为“万人诉讼”。
2001年6月修改的现行《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁管理条例》)公布并沿用至今，立法理念和确定的拆迁模式没有改变，仍然不分公益和商业目的的拆迁，拆迁中政府角色严重错位，这些逐渐成为拆迁矛盾的根源。
2003年8月22日，南京邓府巷拆迁中发生被拆迁人翁彪在拆迁办公室用汽油“自焚”，并烧伤了拆迁办的其他6名人员，震惊全国。“南京拆迁自焚”个案成为一个社会公共话题，与其他所有的公案一样，演变成拆迁领域中的引起民众舆论的普遍关注的公案。①在此之后，相似的拆迁公案一再发生。
根据2003年1至7月建设部的统计数字，全国因房屋拆迁引发三级以上事故共5起，造成26人死亡，16人受伤。2003年7月，杭州市机械工业学校退休教师刘进成发起、金奎喜律师等116人联名上书全国人大，要求对《拆迁管理条例》进行违宪审查。2006年12月21日，北京市才良律师事务所党支部书记王令，以拆迁法律专业律师的名义实名给温家宝总理写信，直言“我国现有的拆迁制度存有较多较大的缺陷，是引发拆迁矛盾的重要原因”。②在这10年左右的时间里，全国各地出现了新的律师专业业务种类——“拆迁律师”，还有各地纷纷出现的“拆迁律师网”。在百度网搜索“拆迁律师”，显示了10，000，000篇相关信息。
2007年重庆出现了“史上最牛的钉子户”③，也被当作拆迁维权最坚韧、最成功的一例。
2009年11月13日，一位叫唐福珍的成都女企业主，为了保护自家三层楼房、抗拒成都市金牛区城管执法局的暴力拆迁，在楼顶天台自焚。④在当年4月10日进行了一次强拆受唐家抵抗之后事隔半年，金牛区城管执法局带着拆迁队卷土重来，这次他们集结了更庞大的队伍。唐福珍的自焚并没有阻止房子被拆，当天房子就变成了一片废墟。2009年11月29日晚11时许，47岁的唐福珍在医院与伤痛搏斗了16天后，因救治无效，医院宣布唐福珍死亡。
《物权法》(2007年3月公布)规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，但这一“法律规定的权限和程序”并未得到即时确定。然而，2001年国务院修改颁布的《拆迁管理条例》不属于法律，是行政法规。根据《物权法》的精神本来应当废除，因此城市房屋拆迁被认为是“实际上处于无法可依的状态”。
唐福珍自焚后不久，2009年12月7日，北大法学院五名学者通过特快专递的形式向全国人大常委会递交了《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》，建议立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对《条例》进行修改。
据中国广播网消息，同年12月7日，全国人大常委会法工委法规备案审查室官员在接受记者采访时透露，国务院正在准备修改《城市房屋拆迁管理条例》，目前已经组织了国务院法制办、住房和城乡建设部、国土资源部等相关部委局，再次进行前期的立法调研工作。
2009年12月16日上午，国务院法制办在北京召开备受关注的《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》草案(以下简称《征收与拆迁补偿条例》)专家研讨座谈会。法制办邀请了五位上书的北大法律教授参加这次座谈会。据有关媒体记者的报道，在长达四个小时的闭门会议之后，国务院法制办副主任郜风涛向一直等候在外的媒体记者作了简要的会议通报，他确认在《征收与拆迁补偿条例》正式颁布实施之后，公众与学界诟病多时的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)将肯定同时废除。
《拆迁管理条例》修改过程中所涉及的所谓难题，如公共利益如何界定、政府在拆迁中扮演何种角色、如何区分为了公共利益的拆迁和纯商业目的拆迁、补偿标准如何确定等等，其实在法律专家眼里早已胸有成竹，并不是困难，而它们在政府眼里成为难题也是可以理解的，这是因为政府有工作本位、地方本位、效率本位的思想观念，所以解决这样的问题需要通过决策的正当程序，比如先在较大范围内举行系列听证会，以便为最后决策的正当性奠定基础。
“拆迁”引发的一系列现象，反映了许多矛盾，也可以看到拆迁制度艰难走过的每一步。当《拆迁管理条例》如我们所期待的那样出现新制度的时候，我们会说，中国法治又走出了重要的一步。我们也可以说，这正是法治建构过程的一个典型缩影。如果一切如我们所愿，那么定会出现新的《征收与拆迁补偿条例》的实施和旧条例的废除，这将成为近年来法治发展的又一重大进步。法治就是这样一步一个脚印走过来的。
笔者准备用这篇文章来热忱地迎接这部崭新法规的诞生。
从“拆迁”引发的系列事件到全国上下呼吁新的“拆迁”法规的制定，房屋所有人、开发商、城管执法局、被拆迁人、企业主、律师、教授、公民、国务院、全国人大、地方政府、官员、媒体记者等等，无论这些主体是或不是利害关系者，他们都卷入这个系列化的事件演化过程。本文是关于法治秩序的创造主体或法治推动力主体问题，不准备论述除主体以外的对法治有作用力的客观环境因素，诸如经济与社会发展等因素。⑤用韦伯的话来讲，就是“利害关系者之间的相互作用或法律专家的工作更值得关注”⑥。关于法治的主体，一直是少数西方学者关注的问题。比如马克斯·韦伯所谓的欧洲“法律绅士”⑦，伯尔曼法治理论中的基督教徒和法律家⑧，泰格法治理论中的商人⑨，茨威格特⑩的日本弟子大木雅夫(11)在其比较法学中特别关注法律人的作用和地位。在中国学者中很少关注法治的主体，这与法治的历史以及法治发展水平不无关系。笔者曾于2003年著文提出过法治的主体问题，谈及中国法治可能存在三类主体，即政府、民众和职业。(12)本文不妨对法治的主体性推动力再作进一步的探讨。
无论法治是如何推进的，它都必有一个推动或建构的主体。那么谁是中国法治建构的主体呢？从逻辑和事实上来看，分别有哪些动力呢？在“拆迁管理”法治化的过程中，我们可以看到许多主体在其中扮演不同的角色，有的为之努力，有的成为阻力，也有的时而成动力时而成阻力。我们可以进一步分析其中的一个重要现象，即法治秩序的创造主体，即法治推动力问题。
本文之所以选择“拆迁”来研究法治推动力问题，主要是因为：第一，拆迁现象典型反映了我们政府、投资商、公民的利益诉求和利益关系在这个转型时期的基本特点；这“拆迁现场”就是一幅活生生的转型期中国的现实图景——经济高速发展中的社会资源分配、贫富差距、公权力潜规则、财产权保护和人权保护困境等等。第二，拆迁事案的演变过程中把几乎所有的社会主体都囊括进来了，并且他们之间存在着的利益或非利益关系的博弈。第三，拆迁现象中存在着权利与权力的较量，权利与权利的冲突，反映了效率与公平、效益与法治之间的紧张关系，这一切都高度浓缩了中国法治的难题……当然，本文准备撇开拆迁问题中的法律冲突、法律漏洞或权利救济等方面的民法或行政法的具体问题，把焦点锁定在参与制度演变、创造法治秩序、推进法治的主体身上，看他们是怎样产生角力和合力关系的，同时也可以看到我们中国法治在主体方面不同于外国的某些特殊性。
二、作为法治主导力的官方力量
在中国法治秩序的创造者即法治推动力主体的问题上，学者一般认为，法治的第一推动力是政府。(13)在我国，法治自然产生的社会土壤相当匮乏，想要在短期内完全倚赖民间力量来驱动法治的愿望难以实现。中国法治传统资源的困乏决定了我们只能更多地借助于强制性制度变迁的手段进行“变法”，因此政府当仁不让地担当起了推动法治现代化的历史使命。
中央政府与地方各级政府的情况相对较为复杂。一方面，中央与地方政府从不同的层面推动法治发展；另一方面，各级政府有各自的部门本位和地方利益，因而与法律的意志和立场形成特有的紧张关系。下面仅对法治推动力在政府方面的特点上进行分析。
根据国务院法制办的数据库统计，自1979年12月1日至2009年12月1日，国务院总共制定颁布了1135部行政法规、4094部部门规章，当然其中还包括不可计数的规范性文件等等。(14)这些法规和规章几乎涵盖了30年来中国经济社会生活中的方方面面，在这个庞大国家的转型期中发挥了不可替代的作用。尽管在这其中，存在一些缺乏科学性和合理生的规范，但是我们也应当看到在法治进程不断推进的今天，中央政府也越来越深刻地认清政府工作的目标：“坚持依法行政、规范行政行为，合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”以及“实行科学民主决策”、“程序依法规范、过程民主公开、结果科学公正”。(15)各级地方政府充当了法治推动第一线的主导力量。在广泛的经济政治文化生活中，各级地方政府总是处在与公民接触与对话的第一线上，给予公民们国家这一政治概念最直观的印象。能否实现法治国家，与地方各级政府的法治程度息息相关，而在中国这样法治后发型的国家里，推动政府法治化的最主要力量正是各级政府自身。
但是，值得注意的是，“一个国家要实行法治，总要会牺牲一些原本由国家、政府、官员所拥有的东西，或者是放弃某些希望取得并且可能取得的正当目标，诸如国家的部分权力、阶级利益、政党影响力、官员职权、工作效率，甚至经济效益”(16)。人民政府的政治出发点当然都是为了人民的利益，为人民服务的。就拿国务院1991年制定的《拆迁管理条例》来说，其立法目的正是“通过旧城改造房屋拆迁，改善城市居民的住房条件”。可是，各级行政权力在法治的格局中，仍有可能扮演着三重角色：一是法治的主导力量，二是法治的控制对象，还可能是法治的异己力量。比如在“拆迁制度”法治化过程，修改《拆迁管理条例》的“最大的阻力就来自地方政府、城市的管理者，以及一些地方官员和利益集团的结盟”，“从上世纪90年代开始城市化进程加速，需要大量的土地，旧城区的土地已经盖了房子，所以要拆迁。城市升级、经营城市都无非是土地的倒腾，低价收回，高价卖出。在土地财政已经成为地方政府的主要收入之时，地方政府有强烈的利益驱动，因此，拆迁成本低、程序简便、且让地方政府拥有绝对的话语权和决定权的《城市房屋拆迁管理条例》，对他们来说就是一个很有效的工具”。(17)
基于各级行政权力这样的三重角色，政府自上而下推进的法治现代化运动也必有其弊端和困境，这一弊端就是“法治”观念与生俱来的限制国家、政府公共权力的要求，同政府本身保有的权力或者利益相冲突。
因此，行政机关对法治的需求并不是来自其自身愿望的，而是在执政党的政治动员、人大的监督和人民的权利运动的启发或压力下形成的。在宪法的框架中，官方推动法治的力量是十分强大的，其中包括执政的中国共产党对法治的政治性推动，也包括各级人大的民主立法的推动，以及各级政府的行政执法方面的推动。
一百年来中国人寻找民主与法治的过程也是寻找和尝试政治领导力的过程。自近代以来尽管“城头变幻大王旗”，但这些政治力量并没有能力推动中国走向民主化、法治化和现代化。1949年至1978年的30年里，中国共产党经历了从尝试法制、抛弃法制再到恢复法制的过程。从1978年至今的又一30年里，我们经历了恢复法制、确立法治、推进法治的三个阶段。执政的中国共产党除了代表人民利益之外不具有自身独立的利益，作为中国政治最具变革力量的执政党，显示了其承担推动中国法治化使命的不可替代性。执政党的领袖人物会对法治秩序的建构起到关键作用，我们这60年走过的路，大致上与中国共产党的领袖人物对法律和法治的态度有关系。
当然，从执政党的法治推动力来看，存在着决策与推动的宽与窄、对与错、快与慢的问题。有的事务，执政党并不适合直接干预，比如对个案的司法进行干预就是不合适的老套做法，但是如果涉及普遍的社会问题，比如拆迁所暴露的普遍性问题，则完全不同，不仅要有态度而且应当尽快作出反应，回应社会舆论，反映民意要求。2005年3月，上海市委较早意识到这个问题的严重性，按照市委、市政府的总体要求，上海市召开2005年拆迁管理工作会议，就进一步加强房屋拆迁管理工作进行部署。“统一标准、公开操作、严肃纪律、依法拆迁”。严禁强拆，房屋拆迁将保持合理规模，严格控制商业开发拆迁，确保拆迁工作公开、公平、公正，维护群众合法权益，促进城市持续发展，保持社会和谐稳定。
执政党依法执政的政权组织形式是人民代表大会，所以“人大”是党的领导、人民当家作主和依法治国三者相统一的组织和制度的唯一载体。
人大是权力机关，也是民主议事和决策机关，因此人大是我国法治化运动中极为重要的机构。全国人大及其常委会和省级人大及其常委会还是立法机关。各级人大及其常委会是选举产生的，人大在一般常规的情况下，没有独立的利益和自身权力的本位，因此它在立法、监督等方面能够超越于“一府两院”之上，具有超然性和权威性，这一点与中国共产党的利益特征相类似。当然，人大对法治的推动力，存在着立法是否完备、是否民主、是否科学和是否及时的问题。在拆迁问题上，全国人大2007年制定《物权法》的当时，如果有相应的制度，通过人大来对相关条例进行一次违宪审查，那么，从某种程度上讲，《拆迁管理条例》就不会继续成为侵犯公民权利的“恶法”。所以，若干事关人民代表大会地位与功能的重大制度还需要进一步建立和完善。
三、作为法治原动力的民间力量
其实，无论从社会事实上看还是从逻辑规律上看，政府自上而下的这种官方推动力还是形式层面的(18)，想要避免政府推动的弊端和困境，显然是一种臆想。如果我们深入到这个表象的内部考察，我们会发现法治真正的力量源泉是人民群众，或者说，法治的原动力主体是民间力量。
当今中国官方推行的法治化运动，实质上也正是来自民间的权利运动。从“拆迁现象的演化”来看，如果没有公民权利意识的增长，就不会有无数个翁彪、唐福珍们反抗拆迁的维权抗争行动，也就不会有后来的一系列的民间力量诸如知识分子、律师、媒体等以民权代言人的身份进行维权行动。
此处，笔者重点想阐述这样两股相互区别又联系在一起的力量：一是普通民众，二是商人阶层。
民间的力量历来是社会政治与经济发展的动力。这其中包括了几乎所有的社会角色，诸如农民、工人、商人、市民、媒体记者、消费者、网民、行业协会、财产所有者、学生、学者，回想30年前的包产到户的出现，就是民间力量推动制度变革的典型例证。(19)1980年2月，当时的宜山县三岔公社合寨大队(现为宜州市屏南乡合寨村)的果作等6个生产队的85户农民，以无记名投票方式选举产生了自己的领导机构——果作村村民委员会。这是新中国历史上第一个村民委员会。它的出现，开启了中国农村基层群众自治的新时代，导致1982年宪法对村民委员会作了明确规定。(20)1991年吉林省梨树县双河乡平安村村民在村民委员会选举中进行直选“海选”。(21)1982年4月，全国人大常委会决定公布宪法修改草案，交全国人民讨论。从4月到8月的全民讨论有几亿人参加，这期间，宪法修改委员会秘书处还收到各界群众对宪法修改草案提出意见和建议的来信1538件。一位名叫王银祥的呼和浩特制锁厂普通工人，给全国人大写了信，提出自己对宪法修改的四点建议中有一条关于土地保护的建议被采用了，把宪法草案第9条第2款的“国家保障自然资源的合理利用”修改为“国家保障自然资源和土地的合理利用”。(22)1987年，浙江温州苍南县农民包郑照到法院状告县政府，催生了中国行政诉讼制度。1995年，王海打假案唤醒了中国消费者的权利意识。1999年，大学生田永诉北京科技大学案(23)，象征着大学与教育领域中法治化急促的脚步声。2002年，下岗女工胡巧玲扳倒了违法的红头文件，维护了自己的劳动权，也捍卫了《劳动法》的尊严。(24)2007年，厦门“市民散步事件”(25)，导致同年12月中旬举行的厦门历史上“第一次大规模的公众座谈会”，市民代表踊跃发表理性专业的意见，让人见识了素为官方忽略的民间智慧。此次以城市中产阶层为主体的环保运动让官方看到，厦门市民、乃至全国更广大地区的民众，完全具备了推行更充分民主政治所必需的公民素质。2008年，三鹿“毒奶粉”事件曝光后，在公民与媒体的共同努力下催生了《食品安全法》。2009年，网民搜索“躲猫猫”事件，让看守所的违法事件得以曝光并导致民间社会与决策高层都意识到看守所管理体制上的弊端。
这30年来，中国百姓生活中最大的增长除了收入，还有什么？我们的答案是权利意识和权利要求的增长。民众对法律或政法工作的一个核心要求是什么？——就是民权保障。这30年来，民众的权利意识显著增强，人民群众对国家和政府的要求发生了巨大的变化。比如，你能否保障我安居乐业，不受违法侵害。法律不会带来幸福，但能够保障幸福。又比如，你能否解决纠纷矛盾，你能否公平高效。这些都可以归结为权利保障的要求。现在大量的涉诉涉法上访都是关系到公民权利保护，大量的网络舆论与网络呼声是关系到公民权利保障的。分析多种社会矛盾我们不难发现，现阶段人民群众的新要求，其核心就是对权利保护或人权保障的要求。这些要求与期待是动态的，民众对法律或政法工作的要求与期待是随着法治的进程而增长的。同时，民众对法律或政法工作的要求和期待也是随着经济的发展而发展的。实际上，广大公民的这种权利意识与经济上先富起来的一部分人的权利意识的增长有关。这部分人的主要构成成分是新一代民营企业家、商人、中介人员以及其他中产阶层。
通过近年来的热点案件——笔者称之为公案——中的民意的表达，我们的法治确实被推进了。孙志刚案件导致了一个旧法律的废除和一部新法律的诞生，这样的事例成为较为多见的事实。我们或许可通过这一点来预测民意发展的社会态势，有学者认为“随着社会空间的扩大和公民社会的成长，公民的参与精神和责任意识越来越强”，文章乐观地估计了民意对司法的积极作用，认为“对案件的关注和讨论也将越来越理性、越来越成熟。在一些热点案件中，网络媒体的关注和民间的维权斗争，起到了一步一步引导司法公正的作用。没有网络民意的监督和不断地争取，某些案件将被司法构陷、司法专横和司法猫腻所取代。在对具体个案的关注中，在公开信、签名与网络回帖中，在律师、记者与知识分子的维权行动中，逐渐形成了具有法律意识和公共精神的公众”。(26)
在拆迁问题中一说到商人阶层，人们必然联想到他们与个别地方政府的利益合谋。在当下的拆迁现象中，城市房屋开发商与地方政府在利益关系链上具有一致性，所以地方政府在拆迁上用足的劲。一些地方政府为追求“土地财政收入”的增长，急功近利地进行城市开发，忽视社会公平，是拆迁的权利冲突层出不穷的根源所在。建设部2002年1-8月受理来信4820件次，涉及拆迁问题的占28％；上访1730批次，拆迁问题占70％。(27)近十年来，上海市信访办统计的数据称，涉及拆迁的信访大约占总数的70％以上；据说到中央上访的信访案件中，有40％都涉及拆迁问题。这些现象都可以归结到一点，即开发商与个别地方政府在土地征用和征收的行动中，具有利益的一致性。
但是我们不能忽视的问题在于，随着市场经济体制的建立，中国出现新一代企业家、商人、中介人员，作为法治产品的最重要的消费者，他们是一股推进法治的不可轻视的力量。企业主与商人在市场经济体制尚未健全的时期，并不是以法律制度的消费者的身份出现的。他们对家族伦理、人际情理的依赖远胜过对法律规则和理性制度的依赖。来自市场的对法治的需求，这是公民需要法治的内在理由，表现为公民的权利要求。哈佛大学国际政治经济学教授丹尼·罗德里克(Dani Rodrik)指出，一时的经济增长并不必然需要深刻并且广泛的制度变革，但是要获得持续增长却需要非常强大的制度作为支撑。(28)以民营经济造就的民营企业家为例，他们对法治虽然并非具有与生俱来的需求，但是随着他们在发展与改革过程中获得日益增长的财富，他们迫切需要法律制度来保护他们以财产所有权为核心的一系列权利。以民营企业制度创新、产权界定与配置为例，在股份合作制改造、公司制改造、兼并收购、分离、委托代管、租赁、承包等最常见的制度创新过程中，民营企业家切身体会到只有成熟的制度支持，改革和创新才能有持久的效果。私营企业的产权明晰问题，也要求通过法律上的权利义务分配，家长式的私营企业主脱胎换骨成为现代企业家，同时他们从伦理社会中的农民成长为法治秩序下的市民。
同时，经济全球化也激发和催生了中小工商企业主对法律和法治的消费需求。2001年，温州烟具行业协会应对欧洲反倾销案(29)，不仅为中国企业应对反倾销诉讼提供了宝贵的经验，而且，民间组织第一次充当了处理国际贸易纠纷的主角。烟具协会发挥了两方面的作用：第一，烟具协会在整个案件过程中，自始至终承担了大量的公共服务：统一聘请应诉代理律师；成立应诉小组，为各应诉企业提供应诉所需要的行业材料；与立场一致的欧洲进口商协会进行信息的沟通和交换意见；在欧盟官员来华现场调查期间，代表打火机行业进行游说和说服工作；代表本行业与包括中国政府在内的其他各利益关系方进行联络、信息传递和磋商。在这些服务中，协会所具有的信息优势非常明显。第二，综合行业的利益要求并向政府进行表达，以争取政府支持。尽管烟具协会在本次反倾销案例中充分体现了作为一种自治性治理组织的优势，但是，它也并没有选择孤军作战，而是尽量与政府有关部门沟通，力争取得政府的支持与配合，甚至通过媒体来表达自己的利益诉求，以便于日后能够更有效地应对类似的反倾销事件。(30)
总而言之，市场经济培育了工商阶层地位平等、意志自由、权利本位、信守规则等当代法治理念，随着他们日趋成熟，出于自身的经济利益，工商阶层对“法治”的“需求”和“消费”将越来越大，从而促使政府“供给”合理的、公平的市场规则：规范的法律能够保障市场安全，有利于资本进入；透明的法律能够保障利益的预期，有利于减少交易成本；公正的司法能够有效裁断经济纷争，有利于平息社会矛盾。
四、作为法治建构力的职业力量
从2003年7月，金奎喜等律师参与的116人联名向全国人大上书，要求对《拆迁管理条例》进行违宪审查，到2006年12月，北京市才良律师事务所律师王令，就拆迁制度的弊端给温家宝总理写信。如果更广泛地讲，北大五位法律教授的联名上书全国人大，也是职业法律家维护民权的行动，更是法律家推进政府工作法治化的行动。通过拆迁事件演变，我们可以看到法律职业共同体对于法治建构的不可替代的作用。
如果说，官方推动和民间推动都是外在于法律范畴的推动力的话，那么法律职业的推动力则是来自法律范畴或体系内部的技术性力量。“独立的有学识的法律家群体处于国家机构与市民社会的衔接部位，起着法治秩序的安全阀的作用”，“只有职业法律家才能够填补规范与事实的缝隙”。(31)
社会学家费孝通就说过：“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上任何人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素。”(32)法治的基本要求(形式法治)是“法律主治”，而无论是法律实践中的哪一个步骤——起草、普及、解释和运用，法律职业阶层都是法律的实际操作者，因此法律职业者的技能与素养与法治的成功与否密切相关。在某些当代先进法治国家，甚至整个国家的总统选举都由法官判定——法律职业阶层在法治中所扮演角色的重要程度可见一斑。
法律职业作为法治的推动力主体，可从五个方面来认识其作用特点：
第一，法律职业通过其职业性和技术性、独立性和自治性的力量来推动法治。(33)“拆迁律师”与法律教授们正是通过这种职业性、自治性和独立性力量来促进拆迁的法治化的。法律家知道法律的应然与实然，了解法治的此岸与彼岸，有能力维护权利，也有能力去推动制度的完善。他们处理过不计其数的案件纠纷，对不同法域的相关制度进行过深入比较，因而深谙现行制度之优缺。在他们眼里，法治的发展、现状和未来都了然于胸。所以，法律职业对法治的推动是一种内行人的力量，是同行构成的共同体的力量，是技术专家或技术精英的力量。法律职业阶层还可以在其他方面推进法治的建立和完善，他们可以在诉讼、参与立法、主张制度变革等活动中宣扬法治的理念。
第二，法律职业通过对个人权利的保护来推动法治。作为法律职业阶层中最大的组成部分，律师在法治中有两大作用：一是在律师的帮助下，法官可以更为有效地查清案件事实，厘清法律适用问题，从整体上提高了司法的效率、加强了司法的职能；二是帮助其客户捍卫正当个人权利，对抗公共权力和他人对其权利的损害。比如近十年来，我国众多刑事律师在辩护中维护当事人合法权益并共同推动了死刑复核权的回收。(34)提高司法效率和职能这一点，其实就是律师的社会功能，借助于律师的专业技能，能够“充分揭露信息”。《世界人权宣言》第8条规定，任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。这就是著名的诉诸司法权力，任何一个法治国家都不能拒绝公民寻求司法救济，而获得律师的帮助又是权利获得救济的必要条件。
第三，从历史上看，法律职业阶层的这种推动力并非是变革性的，而是具有保守性和稳定性的力量。因为他们的职业特点在于“以过去的法律为准绳，以过去的事实为根据”。恰恰是这样的职业特点，才成全了法律职业的独特社会角色和社会功能。法律家通过保守的性格，可以避免社会变革所带来的激进的风险，可以避免社会变革与转型所导致的社会关系与社会秩序的断裂，起到社会发展的安全阀和稳定器的作用。法律职业阶层往往是在社会变革、法律转型等重要历史时刻起到了助力的作用。从历史上看，无论是宗教推动样式中的“教皇”、“君主”之争，还是工商阶层推动样式中的“商人”、“领主”之争，法律职业阶层从来就不曾以斗争主体的面貌出现在这些关键历史时刻中，他们所起的作用都是将激化的社会矛盾以法律的方式予以解决。而这种用法律解决社会矛盾的方式恐怕就是“法治”的精髓，正是在这个层面上，我们可以说法治就是“法律人之治”——法律人以其职业技能和知识化解社会矛盾，使社会走上“法律主治”的正途。(35)
第四，当然，律师是这个保守的共同体中相对活跃的力量。他们活跃在社会的各个领域，特别是在市场经济领域和百姓生活领域，他们积极主动地参与社会经济生活，才使得纸上的法律成为动态的法律。激荡澎湃的民间建言浪潮，迅速崛起的“意见公民”群体，开启了一个崭新的民意时代、“意见时代”。以公开信挑战“春运涨价”的郝劲松对此评价说：“这是社会进步的重要表现，它反映了公民意识的觉醒，公民意识正成长为推动社会变化的洪流，而公民运动的兴起，也必将使宪法和法律获得变革社会的巨大力量。”颇为引人注目的是，在“意见公民”的阵营中，律师的身影开始日趋活跃。2005年上半年，北京刮起了一股清理打工子弟学校的“取缔风暴”，其间冲突不断。北京律师李方平与学者一起，以一份公民建议书形式联名上书北京市政府，直陈“渐进式解决打工子弟学校问题”的思路。2005年十月下旬，在内地持续数月的养路费论战中站立潮头的学者周泽、律师宋成军分别上书全国人大常委会，要求审查养路费合法性。(36)
2006年与2007年之交短短的一个多月时间里，就出现了3次律师上书事件：一是2006年12月1日，针对深圳警方将一百多名涉嫌卖淫、嫖娼者游街示众事件，上海律师姚建国向全国人大发去公开信，强烈要求纠正这类有损人权的行为。二是2006年12月15日，河南10名律师联袂上书全国人大常委会和国务院，要求审查撤销暂住证制度。(37)三是2007年1月1日，就人身损害赔偿案件司法审判中的城乡“同命不同价”现象，广州律师周玉忠上书全国人大常委会，要求审查最高人民法院的有关司法解释。
第五，法律职业作为独立于政府的力量，随着法治国家的建设，必然会与政治密切结合，走向政治领域。这不仅是律师业务范围在拓宽——我们可以预言没有公法律师就不是好的律所——而且是律师能量的增强和扩大。正是基于这一点，我们看到了，“拆迁现场”必然会出现拆迁律师，“拆迁现场”也必然会出现与行政强权抗争的律师，出现为政治与公共领域的法治化作努力的律师。
在法治国家的框架内，法律职业不仅成为政治家的智库力量，甚至直接参与政治、影响政治、主导政治。当然法律职业阶层在社会中的数量和地位也与这个社会的法治进程直接关联。(38)目前中国有16万律师，这个数字对于13亿人口的中国来说还是远远不够的。2006年山东省人大常委会首次委托律师起草的《山东省消费者权益保护条例(草案)》(以下简称条例草案)，总起草人张巧良律师是山东康桥律师事务所律师，他和其他律师一起历时半年，于11月草拟完成了这一地方性法规草案。律师凭借自己的法律知识和共同体的“能量”，将目光注视在民主和法制建设，将触角伸向政治领域的深处，或参政议政，或挑战公权，或抨击腐败，或监督政府。上海律师严义明率先以《政府信息公开申请》的形式，要求国家发改委公布中央新增四万亿投资计划，并公开2008年11月5日以来向发改委递交审批申请的省市地区名单及项目名单。这一申请构成了律师对国家政务的一种监督权。人大代表韩德云律师，在连续3年递交“建立公务员财产申报制度”提议如泥牛入海的情形下，2010年，他又就这一内容写了6000字的提案，其中包括3000字的法律草案。韩德云的作为凸现了律师参政议政的理性和执著。成都邢连超等5位律师向成都市政府发函申请，要求向社会公布“五路一桥”费10.92亿元的支出明细账目，成都市政府正面回应律师质疑，通过媒体和网络如实向社会公示。五律师的作为沟通了政府和民众的联系，提升了政府的公信力。深圳律师王荣利历时6年，收集了424例各地各种类型的腐败案例，完成资料汇编2000万字，撰写7万多字的《中国反腐败报告》，分别从腐败犯罪的地域分布、职务结构、年龄结构、犯罪表现、犯罪结局等8项指标进行考察。王律师以对腐败犯罪的清醒认识，有针对性地找出具体的防治措施。未来中国的法律职业阶层将会广泛进入政治领域，去制定社会发展规划，去分配社会资源，去掌控社会正义的标准，去引领社会风尚。他们目前尚未形成广泛的民间基础，也还没有这样的经济基础，但中国的法律职业阶层已意识到自己职业的更广泛意义，并开始有意识地去推动中国法治的进程。
五、结语
哲学上有所谓经验理性和建构理性，在哈耶克的体系中，经验理性被称之为进化论的理性主义，即“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”(39)，他认为，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”(40)；建构理性的被称之为建构论的唯理主义，“这种观念假定所有社会制度都是而且应当是设计的产物”(41)。哈耶克本人持进化论的理性主义观，对建构论的唯理主义作了彻底的批判。我国法学上关于法治的发展理论，笔者认为也存在着理性建构论和自然演进论两种。(42)
而在法治模式的事实形态，法治现代化也可以分为两种：演进型法治和建构型法治。演进型法治是指顺应本民族的社会自然演进规律而形成法治的模式，其特点是尊重本土的历史传统和社会资源。比如英国法治经历了从13世纪到17世纪的漫长过程，没有制定成文法也没有制定成文宪法，其普通法先例制度和不成文宪法也正是漫长的自然演进的产物。然而，建构型法治则是在法治按常规作可能自然演进的前提之上，人们运用自身的理性，主动试错式地设计法律制度，从而在短期内、局部先行地建构法治秩序。比如日本明治维新后为了收回治外法权的外交和政治需要，开始进行大规模的现代法典编纂和制度移植，改造权力结构建立西方式的法律家制度。(43)
比较这两种法治现代化模式，笔者认为法治在历史的自然演进中获得发展，这固然是客观事实，但是人作为主体在历史面前并不是无所作为，并不是被动的，而是能动的。我们可以在法治的自然演进过程中有所作为，所以我们应当看到建构型法治的积极和能动的优点。理由主要有三个方面：一是“自然演进”观念不符合中国人发愤图强的民族性格。中华民族数千年来都志在图强而无数次地变革、变法。就以近百年来的历史来看，也不乏制度变革甚至制度革命的能动性。当代中国社会主义建设中，中国人也一直有“只争朝夕”的精神。在法治秩序的建构方面，我们认识到已不能承担自然演进而付出的时间和发展机会的成本。二是演进型的法治对法治发生地的文化土壤有一定的要求。中国的历史传统中有人治传统而缺乏法治的土壤，所以试图通过自然演进来发展出中国法治，确有不可预期性。三是全球化为当代中国推进法治提供了有利的客观条件和内外部机遇。全球化对法治的影响最主要表现在，它带来了各国按照法治的最底线原则来实行法治的必然性。全球化事实上为我国选择建构型法治提供了客观条件。截至2006年10月，我国已经加入了22项国际人权公约，认真履行国际人权义务，并广泛开展国际人权领域的交流与合作。这也是通过人为的理性建构来缩短法治化过程的重要理由。
总之，中国式的法治已经显示出中国式进路的特点，显示出中国法治秩序特有的建构方式。这就是在官方主导力、民间原动力和职业建构力的动态合力作用下，中国法治在转型和磨合中一边建构，一边探索，一边前行。三方力量虽有利益矛盾和冲突，但与前资本主义以及资本主义利益对抗性关系不同的是，这三方力量在整体上是一致的，和谐的，是可以被整合的。我们还可以进一步展望未来，去研究这种“三合一”的推动力是否可能加速推进中国法治？是否有可能使中国走出一条后发国家的法治捷径？
浙江大学光华法学院博士生王凌皞、杜官磊、卢群星等同学参加了该课题的研究，还为本文写作提供了帮助。另外，孙权、栾静、李文辉、徐岷川、张陕静、姚艺文、何谐、甘瑶等同学也参与本课题的相关调研工作，特致谢忱。
注释：
①关于该“公案”的论文，参见孙笑侠：《公案及其背景》，《浙江社会科学》2010年第3期。
②张睿：《五教授上书：〈拆迁条例〉大过〈物权法〉吗？》，《时代周报》2009年第57期。
③2004年，重庆两家公司对该市九龙坡区鹤兴路片区进行开发，拆迁工作从当年9月开始，该片区280户均已搬迁，仅剩杨武、吴苹一户未搬迁。从2004年10月到2007年2月，该户与开发商前后进行了30余轮的谈判。这户两层小楼一直孤零零地伫立在工地上，引发海内外媒体和社会的广泛关注与讨论，此户也被媒体称为“史上最牛钉子户”。2007年3月30日，重庆市九龙坡区法院发布公告，责令吴苹夫妇在2007年4月10日前自动搬迁，否则将依法对他们的房屋实施强制拆除。在多次协商后，吴苹夫妇与开发商达成协议，并自愿将房屋交由其拆迁。2007年4月2日，吴苹夫妇房屋被拆除。载http://www.ycwb.com/news/2007-03/29/content_1431372.htm，2010年5月2日。
④徐剑桥、李秀婷：《拆迁纠纷推动“违宪审查”之路》，《南方日报》2009年12月9日，第A07版。
⑤对中国法治化的原动力论述中，人们常常会列举经济因素，认为中国如同西方国家一样——法治成长与商业社会。参见郝铁川：《法治的渐进性》，《法学研究》2003年第6期；《权利实现的差序格局》，《中国社会科学》2002年第5期。
⑥韦伯不赞同把法律的发展归结为民族精神或传统的自发产物的思想方法，他认为与其这样，不如落实在具体的人的行为之上。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第263页。
⑦[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第117-138页。
⑧[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版。
⑨[美]泰格·利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版。
⑩茨威格特的比较法理论体系中没有关注法律家在法律样式中的影响因素。参见[德]茨威格特：《比较法导论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版。
(11)前引⑥，大木雅夫书，第七章“法律家——法律秩序的创造者”。
(12)孙笑侠、胡瓷红：《法治发展的差异与中国式的进路》，《浙江社会科学》2003年第4期。
(13)比如，有学者说：“从现实中国国情出发，中国推进法治的最大的本土资源，就是中国的本土政治资源。”参见蒋立山：《中国法治道路初探(上)》，《中外法学》1998年第3期。
(14)载国务院法制办法律法规全文检索系统http://search.chinalaw.gov.cn/search.html,2010年5月3日。
(15)温家宝：《2009年国务院政府工作报告》，载中央政府门户网站http://www.gov.cn/test/2009-03/16/content_1260221_3.htm,2010年5月3日。
(16)孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第359页。
(17)北京大学法学院教授王锡锌对《时代周报》记者说的话，参见前引②。
(18)若干年前我们已发现：无论从社会事实上还是从逻辑规律上看，政府作为法治的推动力，这只是形式上的表象。深入到这个表象的内部考察后将会发现，法治真正的推动主体不是政府，而是市民阶层和法律职业。两者从法律运行机制的外部和内部分别扮演和承担着不同的角色。参见前引(12)，孙笑侠、胡瓷红文。
(19)包产到户最早出现在1956年浙江省温州地区永嘉县。1957年夏季，温州地区各县有1000个农业合作社实行了这种办法，但随后受到批判。1978年春天，为了抗御旱灾，安徽省不少生产队也实行了包产到户，受到官方的认可。
(20)1982制定的现行宪法第111条规定：“城市和农村居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。”
(21)参见余维良：《梨树县村民自治大事记》，载中国农村村民自治信息网http://www.chinaelections.org/Newslnfo.asp?NewsID=81218，2010年5月3日。
(22)信发出后，王银祥担心书信邮递太慢，于11月28日又用自己月工资的四分之一发出一封近200字的电报。参见http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2008-06/15/content_879681.htm,2010年5月3日。
(23)原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件，被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的，向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。
(24)2002年4月在重庆万友宾馆工作了10年的28岁女工胡巧玲，因为该宾馆被征用而被解雇了。虽然给了她六千多元补偿。但是该宾馆并没有按照当初构承诺为她交养老保险。她找单位协调，单位不理。她依据《劳动法》请求仲裁。仲裁委员会不受理。她向重庆市渝中区法院、重庆市第一中级法院、重庆市高级法院起诉、上诉，三级法院都不受理。摆在法院面前有两个截然不同的文件：一件是庄严的《劳动法》，《劳动法》第77条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼”。另外一件是重庆市劳动与社会保障局的2001年79号文件，这份红头文件规定：“对劳动者要求用人单位补交养老保险金的申诉不属于司法管辖权的范畴。”
(25)厦门市民反对PX项目的斗争，贯穿了2007全年。最后厦门政府方面意向将项目由夏门海沧迁到漳州古雷半岛，取得了一个多赢和相对圆满的结果。厦门“散步”的起因是许多厦门市民收到了大致内容为“如果您反对……请在XX时间XX地点散步”的短信，一次自发的“散步”就形成了。
(26)滕彪：《镜城突围：司法与民意》，《同舟共进》2008年第7期。
(27)在《拆迁条例》修改后的第二年，原建设部副部长刘志峰在当年9月召开的全国城市房屋拆迁工作座谈会上谈到的情况。
(28)Kenneth W.Dam,"China As a Test Case:Is the Rule of Law Essential for Economic Growth?",John M.Olin Law & Economics Working Paper,(2006)NO.275,p.45.
(29)历时1年零1个月的温州烟具协会应对欧盟打火机反倾销诉讼事件是中国正式加入WTO之后遭受的第一起反倾销诉讼，引起各界高度关注。该事件为我们考察中国转轨时期行业协会的治理机制、协调机制及其发展提供了一个非常好的案例。
(30)黄少卿，李正全：《温州打火机赢得欧盟反倾销诉讼启示》，《新青年·权衡》2006年第4期。
(31)季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第198页；另参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第304页以下。
(32)费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第48页。
(33)参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第104-105页。
(34)律师推动死刑复核权回收的标志性事件是：2002年4月，陕西省高级人民法院裁定维持原判。4月27日，代理此案的西安律师朱占平专程赶赴北京申诉。4月29日早晨，在延安市中级法院即将对董伟执行枪决时，申诉最终被接受。就在董伟被枪决前4分钟，最高人民法院传令案件暂缓执行，延安刑场上发生了惊心动魄的“枪下留人”一幕。因为这样一次戏剧性的“枪下留人”，朱占平律师走进了公众视线，也让“死刑复核权”首次成为全国大讨论的话题。从2002年陕西延安的董伟“枪下留人”开始，几年来，我国湖北、河北、云南等许多省都先后上演了各种版本的“枪下留人”事件，虽然这些事件中有的留住了人，有的没有留住人，但所有的事件基本都是围绕死刑的二审程序和死刑复核程序展开的。各案律师在对当事人生命权的保障、对死刑适用权限的归属上积极呼吁奔走，引起了人们的广泛关注，同时更引发了全国对死刑复核权收归最高人民法院的更高呼声。
(35)参见孙笑侠主编：《法律人之治》，中国政法大学出版社2005年版，第20页。
(36)参见http://news.sohu.com/20061103/n246169590.shtml，2009年12月22日。
(37)参见http://news.sina.com.en/o/2006-12-28/082010879930s.shtml,2009年12月22日。
(38)有个很有趣的例子可以说明这个问题：在20世纪50年代的苏联莫斯科，拥有500万人口的大城市只有区区2000名私人执业律师——约等于每2500个市民拥有一个律师；而在同时期的美国纽约，大概有25000名律师在纽约市内执业，每350个市民就拥有一个律师。另一方面，苏联最高苏维埃当时只有10％到15％的代表来自法律职业阶层，而在美国，66％的参议员和56％的众议员出身于法律职业。即使是这样，赫鲁晓夫还想进一步削减律师的数量。参见Ross L.Malone,"American Lawyer's Role in Promoting the Rule of Law",Marquette Law Review(1959)43，5.该文作者时任美国律师协会会长，此文是作者在Marquette大学法学院50年院庆时所作的演讲。
(39)[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997版，第61页。
(40)同上书，第64页。
(41)[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000版，第8页。
(42)中国学者中有这样鲜明理论框架的学者分别是季卫东和朱苏力。前者主张法治秩序是通过主体的理性建构而成的，其早期代表作的书名就用了《法治秩序的建构》；后者主张法治秩序是基于本土资源而自然演变的，其代表作是《法治及其本土资源》。
(43)参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第205页。
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