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《中华人民共和国刑法修正案(七)》已于2009年2月28日颁布实施。该修正案第2条第2款规定，《刑法》第180条增加第4款，将证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为规定为犯罪。嗣后，经2009年9月21日最高人民法院审判委员会第1474次会议、2009年9月28日最高人民检察院第十一届检察委员会第20次会议审议通过，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》（法释[2009]13号）于2009年10月16日公布施行。该规定将《刑法》第180条第4款（《刑法修正案（七）》第2条第2款）罪名规定为利用未公开信息交易罪。据此，《刑法》第180条第4款（《刑法修正案(七)》第2条第2款）成为一种独立的犯罪。
需要注意的是，《刑法》第180条第1款规定了内幕交易罪，犯罪对象是内幕信息；而该条第4款规定了利用未公开信息交易罪，犯罪对象是内幕信息以外的其他未公开的信息。根据现行立法，二者的首要区别就在于犯罪对象不同，并由此差异出发，二者在主体等要件构成上也有所不同。那么，现行立法规定作出这种区分是否具有合理性？或者说，所谓“内幕信息”与“内幕信息以外的其他未公开的信息”究竟有无本质区别？这就涉及到内幕信息的界定问题。
一、我国对内幕信息的界定
我国《证券法》第75条第1款对内幕信息所下的定义是：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”并在第75条第2款对内幕信息作了列举性的规定：“下列信息皆属内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”《刑法》第180条第4款规定，利用未公开信息交易罪的犯罪对象是“因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”，典型例子如基金经理“老鼠仓”行为，在这种案件中，基金经理在用基金的资金在对某种股票建仓或增仓之前，先以其个人或其关系人的资金在低位建仓，待用基金的资金将股价拉升到高位后，清空个人或其关系人仓位获利，而使基金的资金高位套牢。在这里，行为人利用的不是发行股票的上市公司的经营信息或财务信息，如重大事件、分红、增资、债务变更、股权结构变更与公司收购等等，而利用的是基金将要在二级市场对某公司股票建仓或加仓这样一个信息。
我国理论界的部分学者与监管机构的部分监管人员认为，基金信息不同于内幕信息。其较有代表性的观点认为，第一，基金信息在源头、性质、特征、影响范围等方面与内幕信息差别较大且缺少逻辑联系。第二，《证券法》规定证券交易的知情人士在内幕信息公开前不得买卖公司证券，如果基金投资信息属于内幕信息，则基金公司在该信息公开披露之前的任何交易行为都是违法行为。第三，内幕信息跟内幕信息公开有关，而基金投资决策、基金持仓变动等信息都具有非公开的特点。
但根据我国《证券法》第七十五条第一款对内幕信息所下的定义，内幕信息不仅包括发行股票的上市公司的尚未公开的经营信息或财务信息，而且包括对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。那么，基金将要在二级市场对该公司股票建仓或加仓是否会该公司股价产生重大影响呢？答案当然是肯定的。根据市场价格机制形成的基本原理，甚至只是根据社会常识，都可以轻而易举地对此做出肯定地回答。
对于上述反对将基金信息列入内幕信息的三个理由，笔者认为都不能成立：对于第一个理由，如上所述，基金的交易信息虽非“涉及公司的经营、财务的尚未公开的信息”，但属于“对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”，因此，尽管基金的交易信息在源头、性质、特征、影响范围等方面与上市公司经营或财务信息差别较大，但同样属于内幕信息的范畴。对于第二个理由，笔者认为这纯属逻辑游戏。所谓“内幕信息”，是相对于证券市场而言。对于基金公司而言，自身作出的投资决策对自身何谓“内幕”。基金公司当然可以按照自身的投资决策从事交易。但是，基金公司做出的投资决策对证券市场而言就属于尚未公开的“内幕信息”了，在这种情况下，基金经理个人或伙同他人利用基金公司的投资决策信息在公开市场上买卖股票，这不是利用内幕信息又是什么。对于第三个理由，也是不足为凭的。从人类历史发展来看，或早或迟，所有的事实真相最终都会水落石出，免不了大白于天下，所有的“内幕信息”事后当然也都会公开。但是，我们之所以认为某些信息属于“内幕”，是在当时当地的特定时空之内。而基金投资决策、基金持仓变动等信息的非公开性，也是相对的。我国《证券投资基金法》第19条规定，“基金管理人应当履行下列职责：……（八）办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项……”；第60条规定，“基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。”第61条规定，“基金信息披露义务人应当确保应予披露的基金信息在国务院证券监督管理机构规定时间内披露，并保证投资人能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的信息资料。”第62条规定，“公开披露的基金信息包括：……（六）基金财产的资产组合季度报告、财务会计报告及中期和年度基金报告……”。因此，按照法律要求，基金投资决策、基金持仓变动等信息必须按照基金合同约定定期公布于众。事实上，一定程度的信息公开性是基金特别是公募基金制度设计的特色之一。既然如此，根据前述第三条理由否定基金交易信息属于内幕信息焉能服人。
二、其他国家与地区对内幕信息的界定
从世界其他国家与地区立法来看，各国对于内幕信息的界定都是非常宽泛的。
《欧洲经济共同体法律准则》对“内幕信息”所下的定义是：尚未公开披露的、与一个或几个可转让证券的发行人或与一种或几种可转让证券的准确情况有关的信息。如果该信息被公开披露的话，可能会对该证券的价格产生影响。其后，《欧盟关于内幕交易和市场操纵（市场滥用）的2003/6号指令》认为，“内幕信息是指任何明确的、尚未公开的、直接或间接地与一家或几家金融工具的发行商或者与一项或多项金融工具有关的信息。如果该信息被公开，则可能对金融工具的价格或相关的金融衍生产品的价格产生重大影响。有关衍生工具的内幕消息是指公众不知晓的确切消息，与直接或间接地在被规范的市场中交易的一个或多个衍生工具的交易相关。对那些与金融工具相关的人执行的指令而言，内幕消息还包括客户或客户的未决事宜相关的消息，这一消息应该确切，公众不知晓，与一个或多个金融工具有关，可能对金融工具或其衍生工具的价格有重大影响”。而且，该《指令》还特别指明，“对市场价格的变化或价格的形成可能产生重大影响的信息可被认为是直接或间接地与一家或几家金融工具的发行商或者与一项或多项金融工具有关的信息。”
美国对内幕交易规制适用其判例法总结出来的先例与经验。“在SECv.Mac-donald案件中，法院认为内幕交易中的明知包括以下三方面内容：（1）实际知道未公开的重要信息；（2）知道该信息还未公开；（3）知道该信息是主要的”。这样，美国在对内幕信息的认定上遵循三个标准：重要信息、非公开信息、被告是否知晓该信息非公开性。而对于重要信息的判断标准，美国最高法院则认为：“如果一个理智的投资者，在他做出投资决定时，可能认为这个被忽略的事实是重要的，那么它就是重要的。换句话说，这个被忽略的事实被公开后，极有可能被理智的投资者看做是改变了自己所掌握的信息的性质，那么这个信息就是重要的。”据此，美国内幕信息的构成要件可以这样概括：“消息持有人所知悉的尚未被市场上其他投资人获悉的消息；且这项消息本身对投资人而言，必须相当重要，即如果消息一旦公布，就会使相关公司股票的价格因受到该项消息之影响而产生较大波动。”
《英国1993年刑事审判法》第56条规定：“内幕信息”是指具备下列条件的信息：（A）该信息与特定种类的证券，某一证券发行人或特定种类的证券发行人但非全部证券或证券发行人有关；（B）该信息是具体或确定的；（C）该信息是未公开的；（D）该信息的公开很可能会对有关证券的价格产生重大影响。本章所称的“价格客观存在受到内幕信息影响”的证券及“极易对证券价格产生影响的内幕信息”，是指（并且只要）如果将该内幕信息公开很可能会对有关证券价格产生重大影响。
由以上国家对内幕交易的界定来看，内幕信息不仅包括与发行证券的上市公司有关的信息，而且包括与证券本身有关的市场信息。因此，我国《刑法》第180条第4款规定的“其他未公开的信息”也应当纳入内幕信息的范畴。从实践来看，在美国，老鼠仓行为也是按内幕交易处理。
三、结论
综上所述，我国《刑法》第180条第4款规定的“其他未公开的信息”完全应当纳入内幕信息的范畴，属于我国《证券法》第七十五条规定的“对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。关于我国《刑法》第180条第4款，我们可以将其视为一种提示性规定。对于违反我国《刑法》第180条第4款规定的行为，我们可以按照内幕交易罪进行处理。
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