当代刑法的两大基本理念及其意义，本文主要内容关键词为：两大论文,刑法论文,当代论文,理念论文,意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1001-4608(2003)04-0040-08
对于一国的法制现代化而言，刑法现代化是其重点与难点。可以说，刑法现代化是整 个法制现代化“木桶”中的最短“木桶条”，其长度从一定意义上决定着法制现代化的 “容量”。(注：木桶盛水的多少，在桶底半径既定的前提下，既不取决于木桶条的平 均高度，也与最长的木桶条无涉，而是由最短的木桶条的长度所决定。之所以说刑法现 代化的程度是整个法制现代化的最短木桶条，正如学者指出的，对犯罪人采取的措施和 处理方法，向来被看成国家人权保障的试金石，所以过去的刑法学和刑事政策都是把加 害人作为研究主题的。社会的关心，已从保护国家法的法益转向保护个人法的法益，这 只是现在的时代背景。参见[日]菊田幸一：《犯罪学》，海沫、刘铎等译，北京，群众 出版社，1989年，第409-410页；美国的著名律师德肖微茨也有类似的表述：“一个国 家是否有真正的自由，试金石之一是对那些为有罪之人、为世人不耻之徒辩护的人的态 度。…在刑法制度中最难于向公众解释清楚的就是为有罪委托人辩护的律师起的作用。 ”参见[美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，法律出版社，1994年，第482页。)在刑 法现代化的进程中，刑法理念是关键性的“土建”部分，它支撑着刑法现代化乃至法制 现代化的大厦。在社会治安问题较为严重，黑社会性质的犯罪、暴力犯罪呈上升趋势的 情况下，确立理性的刑法理念更加重要，也更加必要。
刑法理念，就其基本含义而言，是指人们对刑法的本质、性质与功能等一系列问题的 本真把握和正确体认。对于中国的法制现代化而言，有两个基本的刑法理念必须确立： 第一，刑法是公法，秩序的维护是其首要的目标，但它也具有公法的天然的侵略属性， 在呵护秩序的同时，必须提防它对公民的不当侵害。秩序的刑法维护受罪责原则、法治 国家原则的制约。秩序的有效性取决于刑法的惩罚和预防功能的现实成效，它并不在于 刑法的严厉性而在于其不可避免性和及时性；第二，刑法是二次规范，是一种保障法， 刑法只有在其他手段包括其他法律手段仍不能解决行为对社会的侵害，或者只有用刑罚 的手段对付侵害行为才符合社会的正义观念时，才可以动用刑法。如学者所说，刑法具 有所谓第二次的性质。[1](p.14)
一、刑法是公法
有关公法与私法的属性与划分的标准最早可追溯到古罗马时代。“私法是指适用于个 人关系的全部习惯或成文法。这是一种极其古老的划分；罗马法学家就已经作出这种划 分。”[2](p.34)但究竟何谓公法，何谓私法，在学界多有争议。据沈宗灵先生的研究[ 3](pp.125-126)，有关公法与私法的划分主要有主体说、服从说、强行说、利益说和折 衷说等观点。主体说认为，划分公法与私法的标准在于法律关系的主体(至少有一方)是 否代表国家或某种公共权力，因为公法调整的是国家或其它公共权力(包括地方国家机 关或公共组织)至少作为一方参加的法律关系。这种观点在法国最为流行。服从说，又 称实质说。德国法学家耶利内克是这一主张的代表，他认为公法与私法的差别在于法律 关系的差别，如果双方处于对等关系就属于私法，反之，如属于上下服从关系就属于公 法。瑞士法学家伯克哈特是强行法说的代表。该学说认为，公法是强行法，其法律关系 不由当事人任意改变，法律应当由国家机关根据职权强行执行。私法是任意法，这种法 律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，法律的强行执行也应当通过当事人的要求 。所谓利益说又称目的说，利益说是从法律的实质内容或目的出发来区分公法与私法， 凡旨在维护公共利益的法律就属于公法，旨在维护私人利益的法律就属于私法，且这两 种不同目的也是可以从法律规则的内容中加以识别的。折衷说是在上述观点的基础上产 生的，即主张将几种理论结合起来考虑。法国法学家沃林是这种学说的代表，他认为， “公法实际上是调整公共机构和被治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但 并非公共机构和个人之间一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公 法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。”[4](p.394)
撇开上述观点的分歧，就其共性而论，我们会发现，无论公法与私法如何界定，有一 点应当是共同的，那就是，公法总是以国家为一方当事人，即它是“规定国家及其法律 关系的存在方式的法”[5](p.147)，并以维护公共利益为第一目标(注：就作为公法的 行政法的基础到底是“公共权力”还是为社会提供的“公共服务”的问题，法国学者在 一百多年前的观点能给我们相关的思考刑法问题的启迪。奥里乌认为，行政行为所带有 的“公共权力”属性与它为社会提供“公共服务”的目的并无矛盾。行政法恰恰是提供 了这样一种制度框架，使行政机关在其明确的权限范围内发挥其“公共服务”的作用。 或者说，行政法在确定行政机关的权力限度时，本身便应当考虑它所提供的“公共服务 ”的范围和性质。在这个意义上说，违反“公共服务”之目的的行为本身也就是一种“ 越权行为”。参见郑戈：“‘公共权力’与‘公共服务’之间的平衡，载前引奥里乌书 ，第3页。奥里乌的观点能给我们如下启示：一是刑罚权作为国家权力的一种，属于公 共权力；二是刑罚权的行使必须是为“公共利益”和“公共服务”目的；三是刑罚权的 行使受“公共利益”与“公共服务”的限制。)，体现国家与另一法律关系当事人间的 支配与服从的不对等关系。从这个意义上说，国家与私人之间纯粹的建立在平等的“意 思自治”基础上的法律关系就属于私法规范的领域，而不是公法关系。国家的权力与强 制力总是公法的后盾与体现，尽管“公法的基础不再是命令，而是组织”[6](p.54)。
依据上述标准，我们不难发现，刑法是公法的一部分。“刑法在形式上虽系规定犯罪 与刑罚之法规，但实质上却系规定国家刑罚权之内容与范围之法规。惟是，刑法可谓为 对于刑罚权主体之国家与犯罪主体之个人所发生之关系予以规定，而非就个人与个人所 发生之关系予以规定，故就公法与私法分类之观点以言，刑法应属于公法。”[7](p.3) “盖现代社会的刑罚权，是以国家做为唯一代表法律团体而加以行使的机能”[8](p.51 )，刑法体现了国家的强制性的力量，并且“刑罚的主体只能是作为法共同体的国家。 通过特殊的国家刑事司法机关(警察、检察机关、法院、刑罚执行机关)对受刑人行使刑 罚权，得依据权属原则(Prinzip der Ueber-und Unterordnung)来进行。刑法中规定的 处罚方法(刑罚、处分、刑事诉讼中的强制措施，刑罚执行中的惩罚措施)，属于国家强 制力的适用范畴。”[9](pp.20-21)刑法法律关系中的一方是拥有刑罚权的国家，它以 强制力为依靠来实现社会基本秩序的维持。
刑法作为公法的一种，具有公法的基本属性。
首先，刑法的任务在于保障社会的基本秩序，或者说，它必须借助于国家的强制力来 保有社会的最低底线的秩序。“刑法之功能亦与其他法律相同，主要乃在于规范人际关 系，确保社会共同生活之基本价值，以建立社会共同生活所不可缺之和平与秩序。”[1 0](p.14)没有秩序的社会是可怕的，也是危险的，没有人愿意生活在无序的社会中。对 秩序的渴求不仅是国家的期望，更是社会百姓的祈求。对犯罪——秩序的最大威胁者— —的惩治和防范就成为刑法的首要任务。
“基于维护国家团体的基本价值，确保社会内部的法律和平等国家利益，不得不在法 律秩序上就特定社会侵害的行为方式，以刑罚制裁加以禁止。”(注：德国宪法法院对 于刑法存在的必要性的宣示。转引自苏俊雄：《刑法总论Ⅰ——刑法之基础理论、架构 及适用原则》，台湾，1998年，第11页。)由于犯罪不仅足以降低人们的安全感，危及 他人生命、健康、财产等基本权利，而且危害社会的安宁秩序，因此国家不得不以刑法 作为制裁法益破坏行为的法律手段。而刑罚有其独有的特性，“因为刑罚是个双刃剑： 通过法益破坏达到法益保护”(注：李斯特语，转引自徐久生：《德语国家犯罪学研究 》，中国法制出版社，1999年，第37页。)。刑法以强制力的规定、处罚与适用作为其 规范的中心，它透过刑罚制裁来保护法益，维护社会最基本的价值体系。一方面，通过 对已然的犯罪的惩罚达至制裁犯罪、安抚被害人、恢复社会正义并有效防范犯罪人再犯 罪的目的，也就是使刑罚具有特殊预防功能。另一方面，它通过刑罚的适用来达到对未 然的法益侵害行为的预防，即依靠这样一种消极的、否定性的警戒与预防而使刑罚具有 抑制犯罪的功用，即使刑罚具有一般预防功能。因之，刑法以保护社会生活的基本价值 、维护社会基本的秩序与安全为其基本任务与主要目标。由于这些任务和目的是在社会 的意义上、名义下定位的，因而易于获得法律和社会的广泛的合法性与合理性的认可， 与此相联系，为达此目标与目的，往往会因目的正当而“不择手段”，极易产生刑法膨 胀的结果，即所谓的“保护法制要无所顾忌；打击犯罪人要严厉无情”(注：刑事政策 大师李斯特一百多年前就反对的口号，参见徐久生：《德语国家犯罪学研究》，中国法 制出版社，1999年，第37页。在中国的古代社会，刑法的功用往往只以目的性原则而拟 定，因此，有许多只求目的不择手段的刑事政策，如残酷的肉刑，割切犯罪行为人的肢 体，而使其永远失却犯罪能力，不再犯罪。参见林山田：《犯罪问题与刑事司法》，台 湾商务印书馆，1982年，第131-132页。)。因之，“并非所有看起来是符合目的的东西 都是合理的”[9](p.29)。刑法的正当性(包括目的与手段)应当受责任刑法原则(又称罪 责原则)、法治国家原则及人道主义原则的制约[12](pp.29-36)。
其次，刑法以国家强制力为后盾，权力所具有的特性，刑法当然不能例外。“刑法是 以国家‘刑罚权’(ius puniendi)为基础，而刑罚权又是国家统治权的一部分。”[13] (p.24)任何一个国家都必须借助刑罚权进行社会基本秩序的维系。“如果国家容忍不能 忍受的违法行为，那就意味着自动放弃国家权力。没有刑罚，强有力的法秩序就不复存 在，法就会降格为仅受道德约束的规范。作为法强制的体现，对于任何一个以法规范建 立起来的社会而言，刑罚均是必不可少的(刑罚在国家政治上的合法化)。”[14](p.81)
权力具有侵略性，必须给予必要的警惕与足够的防范。绝对的权力必然产生绝对的腐 败。权力必须给予必要的制约与规制，否则，任何权力的实际运作都不可能是良性的。 对于刑法的运作，我们同样应当具有这一基本的认识。狄骥有关行政法公法性质的观点 能给我们相关的启示：“与宪法法规相类似，行政性公法法规也具有独特的性质，仅有 某些方法可以保证其司法状况的执行。假设它涉及国家义务，受益于该义务的对象无法 强制国家执行该义务，这种强制只有通过国家的介入才有可能；而国家不可能用具体强 制手段强制其自身。由此产生出一条规则，作为‘法’的精神的表述和事实的确认：无 人能强制国家执行什么。”[15](pp.38-39)刑法又何尝不如此?刑法一旦失去有效的控 制，尤其在目的原则的支配下，只要是有益于犯罪抗制的一切手段，往往会被刑事政策 、刑事立法、司法所默许，从而形成极度扩张的刑罚权，构成对犯罪人、其他公民权益 的不当侵害。前资本主义时期的罪刑擅断已经证明了刑罚的天然本性，近现代刑法的实 践也时时提醒人们对刑罚权的必要防范。
罪刑法定原则的存在与现实化是刑法是否真正近现代化的重要标志。更重要的，罪刑 法定原则体现了人类对刑法本性的理性把握与对刑罚权限制的自觉意识，罪刑法定主义 的本真含义也就在此。刑法学者李海东指出：“人类为什么要有刑法?这个问题在三百 年前欧洲启蒙思想家们作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是 说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义 的实质，也是它的全部内容。当作者读到近一百年前李斯特‘刑法是犯罪人的人权宣言 ’的话时，心情久久不能平静。这不是一个用以宣传或者表现发展或文明程度的刑法理 论或者规范原则，它是刑法的灵魂与核心。离开了它，刑法就是一纸空文，它与没有刑 法典的区别就在于多了几十或者几百个书面的条款。”(注：李海东：《刑法原理入门( 犯罪论基础)》，法律出版社，1998年，“代自序”，第4页。李海东先生同时指出，离 开了刑法的对象是国家这一认识，刑法自然就成了国家对付犯罪(实际上碍手碍脚)的工 具。刑事规范就从根本上失去了自身的目的性，因为对于镇压或打击犯罪而言，有没有 一张被称为刑法典的纸实际上并不重要，对于执行机构的控制也完全可以通过其他方式 来进行。)没有对刑罚权本性的清醒认识就不可能有罪刑法定主义的最终确立。罪刑法 定原则使得刑法在保护法益、打压与惩治犯罪、预防犯罪的同时，又能起到有效地保护 人权的作用，即面对国家的公权力，刑法保证公民不受刑罚权的不当干涉与侵犯。尽管 罪刑法定主义在各国的现实化道路与程度并不相同，但其基本精神应当是评判、衡量刑 法合理性、公平性的重要尺度。
二、刑法是第二次规范
刑法调整着广泛的社会关系。“从历史上讲，刑法是最古老的法律形式，至今它还独 立地调整很广泛的范围，如生命、自由、荣誉或风俗等。”[16](p.69)从某种意义上说 ，它是除宪法以外涉及面最广的法律部门，它几乎包括社会的方方面面，比如政治、经 济、人身、财产、文化、婚姻家庭、社会管理秩序等方面都可能受刑法保护、为刑法所 规制。可以说，刑法涵盖民法、行政法、经济法、诉讼法、婚姻家庭法甚至宪法、国际 法等法律所调整的社会关系，因而刑法比任何一个部门法的触角都长。正如学者指出的 ：“尽管刑法有其自身的特点，但是，从其表现形式来看，刑法是一种保护法益的法律 。反映刑法本质的不是属于不同法律部门的法益的种类，而是法律保护的特征本身。像 财产权和亲属权，生存和版图问题，国家元首的地位，公民的政治权利，国家行政机关 的利益，商业公司的利益，对女性的尊重以及交通安全等——一切利益均毫无例外地享 受刑罚的最强有力的保护。在所有的法律学科均会见到刑法的规定……”[11](p.8)但 是这一特性并不意味着刑法什么都该管、什么都能管。
尽管刑法的调整范围与内容具有广泛性，但是刑法的公法性质，尤其它的强行性特征 ，又使得它在整个法律部门中处于相对特殊的位置，使其具有另一种特殊的性质，即刑 法本身只是第二次规范，并非什么都该管、什么都能管，它是其他法律规范仍然不足以 保护相关法益时的最后法律手段，亦即卢梭所言的“刑法在根本上与其说是一种特别法 ，还不如说是其他一切法律的制裁力量”[18](p.63)。在刑法的调整范围与规制限度方 面，刑法的第二次规范的特性意味着刑法必须解决好道德与法律(包括刑法)、刑法与其 他法律的关系：刑法不能作为扬善的工具，应当把本属于道德的东西还给道德(注：正 如道德的调整范围会变迁一样，法律包括刑法的规制范围也处于变化之中。一方面是某 些行为的犯罪化，另一方面是某些行为的非犯罪化。蔡墩铭先生曾言：社会对价值之认 定既仅属相对而非绝对者，则犯罪与不犯罪之界限亦必为相对而非绝对。至于将来犯罪 增减之趋势如何，其可得而言者，即保护个人人格价值之犯罪(如对偷听或偷摄影之处 罚)，必大量见于将来各国之刑法，殆属无疑。他方面，过去所重视保护性风俗价值之 犯罪，如通奸、公然猥亵等犯罪，必不再见于刑法规定之内。参见蔡墩铭：《刑法上犯 罪判断与实例》，台湾，汉林出版社，1987年，第7页。从某种意义上说，非犯罪化而 让位于道德调整也是刑法发展的趋势之一。)；刑法的规范功能具有不完整性，它应是 其他法律手段不足以调整相关行为的最后法律手段。
刑法不能作为扬善的工具。尽管包括刑法在内的法律具有扬善的功能，但刑法立法与 司法不能以扬善作为其直接目的指向。道德的调整内容应当让位于道德。
刑法与伦理(道德)彼此联系又相互存有差异。一方面，刑法的存在和维持以伦理为根 基，刑法的正当性以刑法的合乎伦理性为前提。从这个意义上说，伦理或道德是包括刑 法在内的法律的“根”。另一方面，刑法与作为一般社会规范的道德又有明显的界限与 区别。并非所有的道德问题都是法律问题，并非所有的道德问题都需要并且能够通过法 律来加以维持。从一定意义上说，法律，尤其是刑法是社会最低的道德规范。学者指出 ，被规定为犯罪的应该是违反社会伦理规范的行为中有必要特别通过刑罚制裁来强制国 民遵守的上升为刑法规范的社会伦理规范的那一部分行为。国家处罚这些犯罪是为了通 过法律的形式强制人们遵守作为其基础的社会伦理规范，但此时的社会道德规范已经不 是仅仅属于事实规范的社会伦理规范，而是刑法规范，是被刑法所确认的，上升为刑法 规范的社会伦理规范[19](p.19)。应当注意的是，上升为刑法规范的社会道德规范本身 并非是为了提高社会的道德或伦理的水准。“此等依据刑法规范而为之刑事制裁，仅能 维持最低程度之道德，而不能期待其能提高道德或伦理水准。因此，刑事立法政策与刑 事司法政策上不可以提高道德或伦理水准为理由，而将某一行为犯罪化，或将其绳之以 法。”[20](p.16)因为用刑法来保有社会道德，一来其成本过高；二来不符合公平原则 (在刑法上即罪与刑的相适应)与人们正常的正义观念；三来用刑法来维持道德，其实际 功效本身也受到怀疑(注：从一定意义上说，用刑法维护社会道德的主张，其危险性很 大。如学者指出的，“这种想用刑法作为维护‘道德’之手段的主张，有点类似纳粹德 国时代‘健全国民感情’的论调，正如同德国学者Lampe所批评的，只有立于绝对主义 的立场才会认为这种说法是正当的。”参见蔡圣伟：“赌博罪保护法益之探讨”，载《 罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司，1998年，第 259页。)。应当由道德或者可以由道德调整的社会问题就应运用道德来规范，法律包括 刑法应当划地自限。“刑法规范并非是对于从前的社会伦理秩序予以保护，它只是对于 人们在以独立的人格进行社会生活的过程中必要的而且是重要的生活利益予以保护(刑 法规范的法益保护机能)。”[21](pp.157-158)“就刑法规范而言，对于违反行为，刑 法规范以刑罚的名义并由国家权力强制性地加以非难，因此其非难的程度以及内容都要 比违反其他规范的场合更加严重。”[22](p.39)由此我们不难发现，不是所有受到社会 伦理谴责的行为都可以规定为犯罪。比如，在日本，通奸从前曾被规定为犯罪，在今日 则不可罚。但从社会伦理的观点视之，它仍然是应该受到谴责的[23](p.19)。早在1955 年美国律师协会就断定：成年人之间秘密进行的同性恋行为应该从刑法中取消。1961年 伊利诺斯州修改了它的刑法，采用了这个协会的建议。尽管其他州愿修改他们的同性恋 法令，但还是普遍地考虑到类似的立法改革[24](pp.139-140)。在西方的许多国家，成 人间的自愿性行为大多从刑法的规范范围中消退，而让位于道德的调整。从“法益说” (注：法益说的基本理论认为，刑法本质上是一部法益保护法。无法益保护，就无刑法 。换言之，尚无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。舍此，所有的刑事立法即是 恣意立法。参见陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学法学丛书(61)，1992年；亦可 参阅张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年。)的角度来看，“学说上 都认为‘单纯的违反道德’并没有侵害任何的法益，所以不应该对于这样的行为予以犯 罪化，或者应该对于处罚这种行为的规范予以除罪化。”(注：蔡圣伟：“赌博罪保护 法益之探讨”，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出 版公司，1998年，第259页。在大陆，“除罪化”一般称之为“非犯罪化”。)
刑法的规范功能的不完整性及其最后手段性。德国刑法学者宾丁有句名言，称刑法具 有残缺不全的特征。这句话的意思是，刑法不具有广泛的法益保护体系，只是局限于特 定的依据“应受处罚性”范畴而选定的重点。宾丁将刑法立法者的自我限制看作是其“ 作品的重大缺陷”[25](p.68)。其实刑法的规范功能的残缺性并不仅仅为立法者的自我 限制所决定，本质上是为刑法自身的特质所规定。学者指出，刑法只是所有社会控制体 系或社会规范体系中最具强制性之一种手段。因而，刑事司法制度需与其他社会控制之 机构密切合作，始能有效维持社会共同生活所必需之法社会秩序。此其一。其二，在防 制犯罪之反犯罪政策与措施上，绝不能唯刑法是赖，而应在刑法手段之外，另配合其他 社会控制手段。所以说，刑法只不过是整个社会规范体系中的一个重要环节[26](p.17) 。况且有关犯罪的实证研究表明，刑罚的功用并非想象的那样大。一方面，借制定刑法 以防制犯罪，固系对抗犯罪的方法，然而法律究非万能，以刑罚处罚犯罪，仅处罚已经 发生的犯罪，对于尚未发生的犯罪，却未必有防制之效[27](p.239)。另一方面，“迄 今为止一直被认为是救治犯罪疾患最好措施的刑罚的实际效果比人们期望于它的要小。 ”[28](p.60)有人甚至认为“自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治 措施的刑罚，只不过是一种徒有盛名的万灵药”[29](p.68)。从这个意义上说，刑罚只 不过是社会用以自卫或防卫犯罪的次要手段。刑罚的规范功能的不完整性意味着刑罚绝 非最好的和最有效的犯罪预防手段。事实上，不当的刑罚不但起不了预防和惩治犯罪的 作用，有时甚至会起反向的刺激犯罪的作用(注：震惊全国的湖南常德张君犯罪集团中 的主犯张君，其犯罪行为令人发指，其所受的惩罚也是咎由自取。但在张君的犯罪行为 的推进中，有一个细节不容忽视：在张君17岁的时候，因为一次打架，而在“严打”期 间被处“劳动教养”三年，张君一直对此耿耿于怀，认为仅仅打了一次架而被“劳教” 三年，受了不公平的对待，从此开始了他对社会的报复之路。参见：“张君案检讨”， 《南方周末》，2001年4月19日，第1版。从这个意义上说，刑法学家蔡墩铭先生曾言的 “不当之制裁反而助长犯罪”的观点有其深刻性，蔡先生认为脱序行为破坏社会秩序， 故其行为应受社会之制裁固无问题，但行为人只应受合理之制裁，倘属于不合理或不当 之制裁，行为人虽无法拒绝，惟对其将来所实施之行为，必有深远之影响，殊属不可忽 视。因之，为避免社会控制之实施，反而助长社会上的脱序行为或犯罪行为的发生，对 于各种正式或非正式制裁之实施，其妥当性如何，实有予以检讨之必要。参见蔡墩铭： 《法治与人权——司法批判》，台湾高雄，敦理出版社，1987年，第192页。)。其三， 对相关行为的刑法规制，必须是在动用了其他法律手段仍然不足以制止侵害或不足以体 现社会基本的正义理念的时候才是必要的、合理的。换言之，“即使是违反了社会伦理 规范、需要通过法律进行规制的行为，如果是通过民法和其他法律的处理就已充分的话 ，就没有必要在刑法中规定为犯罪。”[30](p.19)申言之，刑法是社会规制的最后手段 ，“也就是使用其他方法都没有解决的时候，才动之以刑，所以刑的使用不能太过庞杂 而频繁。……假如刑罚制裁使用得太广阔，就会形成滥用，滥用的结果会使刑罚失去公 平性与严厉性，而使刑法难以发挥其应有的功能”[31](p.28)。如果以刑罚之外的法律 方法同样能够有效防制不法行为时，则应当避免使用刑罚。刑法的第二次规范的性质决 定了其最后手段性的特征。刑法的最后手段性要求，在刑法立法上，立法者对相关行为 的刑法规制必须谨慎从事，不能轻易动用作为最后手段性的刑法，否则，不但会使刑法 在生活中膨胀，而且会降低刑法的实际规范功能。在刑事司法中，应当确立“慎刑”理 念，慎防刑法之滥用。亦即树立刑法谦抑思想(注：台湾学者甘添贵指出，所谓刑法之 谦抑思想，乃刑法应当基于谦让抑制之本旨，在必要及合理之最小限度范围内，给予以 适用之法思想。此项思想，系将刑法作为保护个人生活利益之最后手段，又称为刑法之 最后手段性或补充性。又因为其蕴涵有刑罚动用愈少愈好之思想在内，故又称为刑罚经 济之思想。参见甘添贵：“犯罪除罪化与刑事政策”，载《罪与刑——林山田教授六十 岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司，1998年，第623页。)。表现在刑事政策 上，就是尽可能实行较为宽松的刑事政策，也就是，对于轻微犯罪、无被害人犯罪及偶 发犯，实行刑事立法上的“除罪化”，刑事司法上的“除刑罚化”及刑事执行上的“除 机构化”(注：日本学者森下忠、加藤久雄的观点，亦即“两极化”的刑事政策的理论 ，除罪化就是将原来被列在刑法目录上的犯罪予以删除；除刑罚化就是虽为犯罪行为但 却不科处或不马上科处刑罚，而以其他非刑罚的制裁来取代；除机构化就是虽被科处制 裁，但却不在监狱中而在监狱外执行。该理论的另外一个观点是，对于重大犯罪、帮派 分子、恐怖主义分子等犯罪应当实行严格的刑事政策，即立法上的“入罪化”，司法上 的“从重化”即执行上的“隔离化或监禁化”。参见郑善印：“两极化的刑事政策”， 载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司，1998年 ，第734、752页。在大陆，相关词汇的通俗的表述分别为立法的“非犯罪化”，司法的 “非刑罚化”，执行的“社会化”。从这个意义上说，有罪必罚在当代有其限定，即主 要针对非轻微犯罪、有被害人犯罪。对此，美国学者齐林的观点值得注意：“知道以前 有罪必罚的学说已不是对症下药的良好处置。所以今日刑法之目的，已不如昔日仅在于 对罪犯之报复，而在对于罪犯谋改善；间接就是在为国家社会谋福利。因为犯罪既有其 相当原因，则严刑峻罚未必足儆效尤；而适当措施可挽回人心。参见[美]齐林(John
Lewis Gillin)：《犯罪学及刑法学》，查良鑑译，台湾商务印书馆，1977年 ，“译序”，第2页。)。不过，除罪化、除刑罚化、除机构化并不是将犯罪不作为犯罪 、应当进行刑罚处罚的不处罚、应在特定场合执行的刑罚也社会化。正如Anttila针对 除罪化问题所指出的：除罪化不是对原先禁止的行为，由于除罪化的结果，造成更严重 的犯罪行为，也不是允许刑罚、犯罪案件、犯罪人的数量，低于一定的程度[32](p.198 )。而是在刑事政策层面，放应当或可以放的，抓必须抓的，把刑法真正作为第二次的 规范与社会控制的最后法律手段。
三、正确认识刑法基本理念的意义
刑法的上述基本理念对正在进行的中国法制现代化而言的启示是深刻的。面对日益严 重的犯罪状况，如何进行有效且公平的刑法控制是我们必须正视的问题，“严打”作为 控制犯罪的一种方略和手段，在看到其积极作用的同时，应当注意其存在的消极的一面 ，尤其是实践中有悖于“严打”本意的做法，比如重刑主义的抬头。其实，刑法的有效 性并不在于其严厉性，而在于刑法后果的不可避免性与及时性，对此，刑法大师多有论 述(注：边沁曾言：犯罪必罚比严刑峻法更具有效用。转引自[波兰]霍尼斯特：《比较 犯罪学》，高明、王政等译，辽宁人民出版社，1989年，第327页；贝卡里亚在《论犯 罪与刑罚》(中国大百科全书出版社，1993年)中也有类似的表述。)。事实上，严打的 实践业已对此作出了部分的诠释。
正确认识刑法的上述基本理念具有如下重要意义。首先，我们必须重视刑法在控制犯 罪中的作用，但又应当正视刑法自身的特性，警惕它的侵害性与扩张性，绝不能一看到 犯罪就想到刑法及其它的压制功能。“刑罚只是社会用以自卫的次要手段，医治犯罪疾 患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素。……因此我们同意普林斯的观点：‘对于 社会弊端，我们要寻求社会的治疗方法。’”[33](p.71)其次，刑法必须作为其他法律 的保障法，即确立刑法是第二次规范的基本理念。对任何行为的刑法规制，必须是在动 用了其他的社会规范、其他的法律手段仍然不能奏效时的最后手段。动辄使用刑法，会 使我们产生对刑法的过分迷恋，并使我们不能正确地对待犯罪的形成原因及其功能，错 失对社会问题的正确认识与理性解决的良好时机。对待犯罪，不能“只想到容易但引起 错觉的补救办法，想到刑法典或新的镇压性命令”[34](p.70)，避免产生镇压措施越严 越重，犯罪也越来越多的可怕状况。最后，在重视犯罪化、刑罚化的同时，注重非犯罪 化、非刑罚化、行刑非机构化的功用，对于轻微犯罪、无被害人犯罪加大非刑罚化、行 刑非机构化的使用幅度，比如缓刑等制度的适用。与此相关联，刑事政策上应当重视被 害人的地位与需求，在轻微犯罪、无被害人犯罪中，可以引入刑法上的和解制度。在西 方国家，十九世纪以来国家独占刑事追诉权的局面已有部分变化，被害人享有诉讼上的 参与权，因而刑事追诉并非全然是国家统制之事务，而是公共事务之一种，容许被害人 对刑事诉讼有影响的可能性[35](pp.146-147)。在被害人真正同意的情况下，用赔偿全 面或部分取代刑罚(注：参见[德]许尔曼：“刑事制度中之被害人角色研究”，王秀梅 、杜澎译，《中国刑事法杂志》，2001(2)，第125页。该文同时介绍了一种相反的观点 ，这种理论认为，和解制度可能违反平等原则，即行为人——被害人——调解制度具有 非社会性及违反平等原则，那些行为人大部分属于社会的底层，没有能力支付经济赔偿 ，因而不能认真履行经济赔偿，而对于富裕的白领犯罪来说，似乎打开了另一个逃避刑 事审判法网的可能性。)。我国可以对此加以借鉴，在告诉才处理、自诉制度、参与诉 讼制度、起诉强制程序的基础上(注：有关刑事法律上的这些相关制度，参见高金桂： “论刑法上之和解制度”，《东海法学研究》(台湾)，第14期，1999，第147页。)，形 成具有特色的刑法和解制度，以达节约刑罚资源、减少刑罚对犯罪人的不利影响、利于 其回归社会的目的，把有限的刑法资源用到对付严重的黑社会犯罪、暴力犯罪以及关系 民众生活安宁等方面的犯罪。即刑事政策上的“抓大放小”。
收稿日期：2003-02-24