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中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1007-7278(2003)04-0132-08
近年来，我国法学界及司法界日益认识到审判方式改革的必要性，有关的理论研究和实务探索正逐步深入。诉讼的过程就其实质是证明的过程，这就从根本上决定了证据制度无疑是诉讼制度乃至整个司法制度的基础和核心。证据制度，特别是其中的诉讼证明标准，在诉讼模式改革中具有十分重要的作用。正如有学者所指出的，“加强当事人的举证责任，改革审判方式”只有与切合实际的诉讼证明标准相联系，形成配套的诉讼体系，才能得以落实，才会具有真正意义。[1](p.142)因此，借鉴国外特别是西方国家的诉讼制度中证明标准的立法规定与司法经验，加强对我国诉讼证明标准的现实规定与内在紧张性的研究，并进而探寻我国诉讼证明标准的革新之路就不仅具有重大的理论价值，而且还有实践意义。
一、国外诉讼制度证明标准的不同主张
诉讼中的证明标准是指诉讼中各诉讼主体提出的证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度（要求）。西方主要国家一般都根据案件性质的不同设置了不同的证明标准。就理论而言，一般有盖然性占优势标准、高度盖然性标准或排除合理怀疑程度标准等几种主张。
1.盖然性占优势标准
盖然性，又称或然性，在形式逻辑中用来表示一种模态关系。逻辑中的模态关系是表示必然性与可能性的范畴。盖然性，指的是模态关系的可能性，而可能性要分程度高低，如可能性大、可能性小，可能性极大、可能性极小等。盖然性既可指客观事物自身的可能性，也可指人们认识客观事物的不同确定程度。因此，盖然性就用来表示认识的客观真实的程度性。盖然性占优势也称优势证据或或然性权衡标准，指负有举证责任的当事人需把其主张之事实证明至存在比不存在更为可能的程度。也就是说，某一事实的证据分量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对其事实存在的证据的可靠性更高。[2](p.48)法官在审理案件时，要心如秤，把双方当事人的证据分置于左右秤盘上，以权衡何方证据的分量更大。此外，盖然性占优势与证人的多少或证据的数量无关，只在于有一种令人信服的力量。
2.高度盖然性标准
高度盖然性也称内心确信，这种盖然性要求达到排除一切怀疑，接近必然发生的程度。[3](p.213)它是盖然性的最高程度，进一步言之，这种证明标准所要求的证明所必需的确信不同于丝毫无疑义的自然科学的证明，而是只要通常人们在日常生活中不怀疑并且达到作为其行动基础的程度就行。
3.排除合理怀疑标准
此种标准主要作为刑事诉讼证明标准而存在，对于民事诉讼证明仅起一种补充作用。关于何为排除一切合理怀疑，我国台湾学者李学灯先生指出：“所谓无合理怀疑，谓系于良知和道义上的确信，足以排除一切合理之怀疑。如自其反面言之，有谓一切证据经过全部比较与考虑，审理事实之人，本于道义或良知，对于追诉之事实不能信以为真。所谓合理，亦即非纯出于想像或幻想之怀疑。”[4](p.393)但排除合理怀疑，并非不允许采取丝毫无怀疑之点，只要不利于某人的证据非常显著，而有利的可能性甚微，即可构成此标准。
二、证明标准的中外差异
就证明标准而言，西方国家的标准与我国的标准有重大的差异。具体表现为：英美法系国家和大陆法系国家为多元证明标准，我国实质乃一元制标准。
1.英美法系国家诉讼中的证明标准
英美法系国家依据案件的不同性质，设立了二元乃至多元的证明要求和标准，即对刑事案件与民事案件的证明标准采取差别对待。在民事案件中，又依其性质不同区分为普通民事案件与特殊民事案件，分别规定不同的证明标准，从而在证明标准上呈现多样化的趋势。[5](p.219)
英美法系国家对于普通民事案件，基本上都适用盖然性占优势证明标准，但使用的用语有所不同。美国法中多使用优势证据，而或然性权衡多见于英国法。作为一种通说，则多使用或然性权衡(proof on the balance of probabilities)，对于一些重要的或特别性质的民事案件证明标准，不同国家有非常大的差异。英国在一些重要的案件中，适用从或然性权衡这一基本标准派生出的另外两种方式：灵活的方式(flexible approach)和优先可能性方式(the prior probability approach)。对于前者，要求证明的标准随问题的严重性而发生变动，后者则是标准保持固定不变，可需要满足它的证明程度却可能发生变动，且二者都认为越严重的案件发生的可能性越小。对于其他一些性质特别的案件，如蔑视法庭，适用排除合理怀疑标准，因为他们认为蔑视法院是一项具有犯罪性质的行为。但还有两类案件，适用何种标准目前仍存在着很大的分歧。一类是婚姻案件，英上诉法院和上议院主张通奸案件适用排除合理怀疑的标准，英国成文法则采取或然性权衡标准；另一类案件就是民事诉讼中待证明的事实是犯罪行为时，对于此类案件有适用排除合理怀疑和或然性权衡两种主张。
英美法系国家对某些特殊类型的民事案件，如口头信托、口头遗嘱、以错误或欺诈为理由请求更正文件等，确立了比普通民事案件更高的证明要求，主张权利的一方当事人必须提出明确的、令人信服的证据。
2.大陆法系国家诉讼中的证明标准
大陆法系国家的有关法律中对证据的具体适用及规则并不作详尽的规定，法官判案时对证明标准的衡量主要凭内心的“良心”和“理性”自由心证，要求内心形成确信。理论上一般认为，大陆法系国家对证明标准实行“无差别待遇”，无论是民事案件还是刑事案件，均要求达到“高度的盖然性”，即依据日常经验可能达到的高度，须为近似确然性的可能。[6](p.415)但是，较多的学者意识到在司法实践中，法官基于民事案件与刑事案件在性质上的差异，在进行自由心证时，会降低对民事案件所要求的证明标准。也就是说，实际操作中两类案件证明标准仍有差异，这主要体现在对盖然率高低的把握上。甚至同一类案件中依据不同情况证明标准也有区别：我国台湾学者李学灯就认为，刑事案件中，“罪刑愈重者，要求证明之程度愈高”；[4](p.394)另外，有的国家对一些特殊民事案件采用“表见证明”的做法，对民事程序上的有关事实实行不同于“证明”的“疏明”[7](p.61)等等。
和英美法系国家一样，大陆法系国家也把民事案件分为一般案件和特别案件，不同案件运用不同标准。一般案件适用高度盖然性标准，特别案件适用较高度盖然性为低的标准。德国主要在诸如交通事故、产品责任、医疗纠纷、环境污染等诉讼案件中适用较高度盖然性证明程度为低的证明标准，即表见证明。所谓表见证明，就是利用一般生活经验法则，就一再重复出现的典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据。[7](p.61)对于民事诉讼程序上的事实，大陆法系德日两国也依未知事实的不同性质而采取了区别对待的方法，在证明方式上有证明和疏明两种。证明的证明标准为高度盖然性。疏明的对象限于某些与实体权利义务无关的程序上急需解决的事实，它是指当事人对自己所提出的主张虽然没有达到证明的程度，但提出了足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以。[8](p.101)因而疏明的证明程度实质上相当于英美法系的盖然性证明程度。
3.我国诉讼制度中的证明标准
确实、充分是我国诉讼制度中的证明标准，理论上一般将其概括为“客观真实”。我国诉讼理论界一般认为，无论是刑事诉讼还是民事、行政诉讼，人民法院在认定案件事实时，均需达到“客观真实”的程度，即“案件事实清楚，证据确实充分”的要求。这一标准的具体要求为：据以定案的证据均已查证属实；案件事实均有必要的证据予以证明；证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除；得出的结论是惟一的，排除了其他可能性。所以，这一证明标准在学界又被称为一元标准。
三、我国现行诉讼证明标准及其缺陷
1.“客观真实”的证明标准：以现行刑事与民事诉讼制度为分析对象
要对我国的证明标准做更深入的探讨就必须对“证明标准”这一概念作充分的解析，由于证明标准在诉讼中的特殊地位和重要作用，在我国确立合适的诉讼证明标准有其必要性。法院“要做出裁判，法官必须对认定为判决基础的事项取得确信，这是一个原则，而达到这种确信状态时，就叫做该事项已被证明”[9](p.101)。要衡量确信状态之达到与否，就不能不涉及证明标准。在民事诉讼中，无论是对于当事人还是对于法官，证明标准在其诉讼活动中都具有极其重大的意义。证明标准，简单地说就是指运用证据对待证事实的证明所要达到的程度。客观真实，是我国现行诉讼制度中的证明标准。
在刑事诉讼中，对证据具体的运用标准是什么？这是理论研究和实际工作中必须研究和关注的问题。我国刑事诉讼法第128条、141条、第162条等条款，分别对刑事案件侦查终结、提起公诉和一审判决的标准，规定为“案件事实清楚，证据确实、充分”。但是，在实际工作中，对于什么是“清楚、确实、充分”，人们的认识不仅有分歧，而且做法也不一致。我国《刑事诉讼法》第162条规定，“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。《民事诉讼法》第64条第2款规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”；第153条规定，“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。我国诉讼理论界根据现行立法对刑事、民事、行政三大诉讼的证明标准未作区分，一般都认为在认定案件事实时，要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。案件事实清楚是建立在证据确实、充分基础上的。其具体表现在以下几个方面：第一，案件事实的认定要遵循“以事实为依据”的基本原则；第二，证据必须属实，才能作为认定事实的根据；第三，法院应当全面地、客观地审查核实证据；第四，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应该依职权调查取证。
在民事诉讼中，一般情况下，证明案件事实的证据是由当事人提供的。证明标准的确立，可以使当事人在起诉前先行衡量一下手中所持证据是否能达到证明标准的要求，从而可防止当事人贸然起诉，以免除当事人滥诉给法院带来的“资源浪费”，同时也可促使当事人在手中证据已符合要求时就果断起诉，避免坐失良机。另外，当事人通过证明标准对自己在举证过程中何时可免除举证责任也可有所了解。众所周知，在我国，当事人举证后，法官必须对相关证据进行判断衡量，以决定当事人所主张的事实是否可由其提供的证据予以证明，有关必须认定的事实真假状态如何，是否需要求当事人进一步举证或依法主动收集证据等等。法官要处理这一系列问题，关键就在于把握好证明标准，同时，证明标准的设立又能在一定程度上防止和限制法官的主观随意性。
由此，我们可以看出我国的“客观真实”标准属于确然性标准，这与西方“盖然性”标准有巨大的差异。
中西方证明标准差异如此之巨大，就其原因主要有两个。其一是认识论上的差异，其二是诉讼方式的差异。在认识论上，中国法学界向来认为人对世界的能力是无限的，既然案件事实是客观真实的，人就完全可能查明案件的真实情况；而西方法学界则认为，人对世界的认识能力是有限的，案件事实发生在过去，人对案件的认知只可能接近真实，永远也不可能达到客观真实。在诉讼方式上，中国实行的是职权主义，因而法官的任务不仅仅是居中公断，还负有依职权主动调取证据、查明真相的职责；而西方国家实行的是当事人主义，法官扮演的仅仅是消极裁判者的角色，提供证据证明所主张的事实完全是当事人个人的事，法官的作用仅仅是对双方当事人提供的证据进行比较分析从而形成对案件事实盖然性状态的判断。所以，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，在具体司法实践中，均采取有区分地实行不同程度的证明标准的做法：一是区分民事与刑事两类不同案件，二是在同一类型案件中进一步区分不同具体情形，从而在诉讼证明标准体系中形成了二元化乃至多元化的格局。两大法系国家的诉讼证明标准上的这一共同之处，在一定程度上正说明了对诉讼证明标准采取区分对待做法的科学性及正确性。
2.“客观真实”的内在缺陷：以民事诉讼制度为分析单元
客观真实，从一定意义上说，是难以达到的。从本质上说，案件的审理过程实质上是裁判者依据所掌握的各种证据形成心证的过程。其实，案件的裁判者也是人，从认识的角度来看，他们也是普通的认识主体，他们有自己的经历、情感、思维定式，甚至偏见。在没有具体的参照物放在面前的情况下，他们不能超脱自身去认识。认识的对象是客观的，但认识本身则是一种主观活动。将客观事物反映到人脑中起决定作用的仍然是人，认定案件事实借助于证据，由证据拼凑起一个图形，然后在人的大脑中形成对客观事物的判断。因而裁判者的判断必然会产生这样那样的差别，绝对的达到真理性的客观认识是不可能的。
“客观真实”标准如果能够实现，人民法院以案件的真实情况来进行裁判，这当然是司法公正的最好体现。然而遗憾的是，案件事实不可再现，法官对发生在过去的案件事实的认知不可能达到完完全全符合其真相的程度。因此，“客观真实”标准是一个无法实现的理想标准。如果无视现实而一味地苛求这一标准，势必会造成法官的绝大部分工作不是裁量案件而是查明案件真相。这样的结果无疑是：法官先入为主，破坏了对抗式机制，造成了实质上对一方当事人的偏袒；法官居中裁判的形象遭到破坏，大大降低了法院裁决的公信力；诸多无法查明真相的案件累积，法官的裁判职能难以正常发挥，等等。
在诉讼证明中，关涉案件当中的客观世界的行为事实是否真实，是通过经验实证的逻辑形式来证明的。而这种逻辑证明的证明依据正是案件中的各种证据，证明方法是：首先通过证据寻求其形成的行为事实的原因，也就是确定每个证据与行为事实间的因果关系；然后对全部行为事实原因进行归纳，得出证明结论以确定需证明的行为事实真实性如何、是否客观真实。可见诉讼证明在证明客观世界的行为事实上，采用的是从个别到一般的归纳证明的逻辑形式。运用这种逻辑形式进行证明，需要注意两个潜在性问题：一是在确定证据与形成它的行为事实间因果关系时，鉴于因果关系的复杂性，加上人们认识经验上的“直线性因果关系”的思维方式，所确定的原因行为事实往往是一种或然性真实；二是由个别证据确定的原因行为事实进行归纳，因这些个别证据是有限的，这种归纳法就存在不完全性，就是不完全归纳证明方法，这种形式的证明结论具有或然性。由此可见，诉讼证明在证明案件事实的客观真实上是有程度性的，也就是说是一种盖然性（或然性）真实。如此，诉讼证明在证明案件事实上，就应当确定一个法律上的客观真实程度标准。英美法系国家在证据法上的所谓“盖然性标准”，正是这种真实盖然性程度标准。英美法系之所以把事实问题都归结到对证据的评判，也正是将事实的真实盖然性转移到证据跟事实之间因果关系的稳固程度性上去了。客观事实的“盖然性标准”可适用于各种诉讼证明活动，如美国证据法对刑事证明确立的“盖然性标准”较高，它要求对刑事案件客观事实的真实性的证明，或者对刑事证据与行为事实的因果关系的稳固度的判断，能排除一切合理怀疑，达到无可置疑的盖然性高度。而民事证明的“盖然性标准”则权衡诉讼当事人各方举证之证据的分量，来判断谁方证据与主张事实之间的因果关系的强度大，或谁方证据的真实盖然性程度更高，从而根据占优势的一方之主张来认定事实。
“客观真实”，不仅是不现实的，而且也有其内在的缺陷。
首先，它违背诉讼经济原则。民事诉讼的目的在于解决当事人之间的纠纷。这种纠纷往往是当事人之间因民事财产权益而发生的，所以纠纷的处理结果往往给当事人带来财产上的影响。这种影响可称为产出，而当事人为获得有利于自己的结果在诉讼中必定需要进行一定的投入。如果投入远远大于产出，当事人会受到更大损失，因而不愿参与诉讼或参与后放弃诉讼；反之，则当事人可能会积极地参与诉讼。诉讼中的举证从一定意义上说也是当事人投入的一部分。因为当事人为避免承担败诉的风险，需要收集证据、举出证据，而收集证据、举出证据的费用须由当事人负担。案件的证明程度越高，负有举证责任的当事人所需耗费的时间和精力即投入就会相应增大。如果一件事实以盖然性证明标准就能证实，却要求当事人以确实、充分的标准予以证明，就等于无端让当事人耗费过多的金钱和精力，从而违背了诉讼经济原则。而且由于证明标准过高，案件事实长期得不到证明，会造成当事人之间法律关系处于一种不稳定、不确定的状态，严重破坏社会经济、生活的正常运行。
其次，民事举证责任分配原则决定了这种证明标准在诉讼实践中实现的不可能。民事诉讼中贯彻“谁主张、谁举证”的原则，即主张权利发生的当事人对权利发生规范的权利发生要件负举证责任，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件之事实负举证责任。[8](p.44)由于当事人双方的利己性，其在诉讼中往往出示有利于己的证据，而对于不利于己的证据，则时常会隐匿，甚至销毁。这样，如果诉讼一方控制着主要证据不予出示，则相对方就会处于被动地位，造成诉讼结构处于失衡状态。这与民事诉讼保障当事人合法权益、追求诉讼公正这一宗旨是背道而驰的。
由此，我们认为诉讼证明无论是刑事的、民事的、还是行政诉讼的，只要是关涉案件中的自然（客观）世界的事实成分之逻辑证明问题，证明结论都有一个真实盖然性的问题，应当在法律上确立一个相对客观化的程度标准，从而能在法律上认定客观真实。这是我们在建构诉讼证明法律体系时，应当给予充分考虑的问题。
四、中国诉讼证明标准的革新
1.盖然性标准：诉讼制度应当确立的标准
面对中西方证据标准的巨大差异，在我国应采取何种证明标准的问题上，我国诉讼法学界的专家、学者的观点分歧较大。有人认为“盖然性”标准是不可知论在证明标准上的反映，因而反对采用盖然性标准，主张继续实行“客观真实”标准。有人则主张废弃“客观真实”标准，改为“盖然性”标准，认为两大法系在法律传统、思维方式等诸多方面完全不同，却在证明标准上有着实质相同之处，即均采用“盖然性”标准，这足以说明“盖然性”标准的可取性。在我国，盖然性标准应当成为诉讼制度中的证明标准。“盖然性”标准要求法官的作用仅仅是对双方当事人所提供的证据的证明力进行审度、判断，这样确保了法官中立者的地位，从而实现了程序的公正。
“盖然性标准”（或然性标准）是相对于确然性标准而言的，指以可能性的逻辑模态而确定的证明待证事实存在的一种标准，即只要证据证明待证事实存在的一定程度的可能性就可以认定待证事实的证明标准。这是一种多元性的标准，它的理论基础为法律真实。这种或然性的标准具体表现为在不同性质的诉讼和同一诉讼不同阶段或不同案件中又有差别。而证明制度中的客观真实说和法律真实说的争论已经很久。2001年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据做出裁判。这表明我国在诉讼领域第一次对法律真实理论的立法肯定。该规定第64条规定，法官应当“依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。”这一法律规定表明我国诉讼制度中第一次肯定了法官的心证原则，可见传统的一元制的客观真实的诉讼证明标准的改革已经开始。
2.“盖然性标准”在三大诉讼制度中的规定性
盖然性证明标准的多元性表现之一就是在不同诉讼中证明标准是不一样的，因为盖然性证明标准是以可能性的高低为判断的准则，那么以不同的可能性程度为标准就有不同的证明标准。由于三大诉讼各有特点，性质不同，必然在证明的可能性上有不同的要求，同一诉讼因为不同的诉讼阶段有不同的任务，或同一诉讼因为不同类型的案件特点，都会要求不同的可能性程度，所以证明标准必然表现为多元性。笔者在此只对三大诉讼中的证明标准加以论述，同一诉讼中的不同证明要求不在此展开。
在刑事诉讼中盖然性标准表现为“排除合理性怀疑”。当然这一标准本身也是多元的，这样称呼是因为在刑事诉讼中人民法院做出有罪判决时必须达到排除合理怀疑的标准，这是刑事诉讼证明的最终标准。为何在刑事诉讼中适用排除合理怀疑标准呢？这是因为：(1)刑事诉讼解决的是被告人的刑事责任问题，其结果可能剥夺被告人的生命、人身自由、政治权利等，这些权利的剥夺不具有可逆性，是对公民权的重大剥夺，所以要求司法机关持最高的慎重态度。(2)刑事诉讼承担证明责任的是控诉机关，而刑事诉讼除小范围的自诉案件以外，控诉机关为检察院，作为一个拥有丰富资源的国家司法机关在诉讼能力上与犯罪嫌疑人、被告人形成巨大反差，提高诉讼证明标准有利于辩护方合法权益的保护。
在行政诉讼中盖然性标准表现为“案件证据确凿，法官内心确信”的标准。按照行政诉讼法第54条第2款第1项之规定：具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。这一证明标准从客观上要求行政主体做出具体行政行为时要做到证据确凿，并且在诉讼中要提供确凿的证据对被诉具体行政行为的合法性加以证明，在主观上要达到法官内心确信的程度。这一证明标准比刑事诉讼证明标准要低，但又应高于民事诉讼证明标准。主要理由为：(1)行政诉讼解决的是国家公权力合法性问题，事实上解决的是国家行政管理的秩序问题，属于公共利益范畴。所以判断这一种事实，应持慎重态度，其证明标准应高于民事诉讼证明标准。(2)人民法院进行行政诉讼是司法权对行政权的审查和监督方式，在行政诉讼中承担举证责任的是被告行政主体，要求其证明达到相应较高的证明标准有利于对行政管理关系中的弱势方——行政相对人合法权利的保护，也加强了法院对行政机关的司法审查力度，体现分权的民主思想。这是诉讼文明的体现。
在民事诉讼中，应当确立“盖然性优势”证明标准。用英文表达为“preponderance of probability”。因为民事诉讼解决的是平等主体间的私权纠纷，在司法自治精神的指引下，不要求当事人对事实的证明要达到“案件事实清楚，证据确实充分”的程度，也不必要求达到“排除合理怀疑”的程度，而是看双方当事人提供的证据谁更有优势，由法官利用自己的心证原则对优势证据予以采信的证明标准。设计这一标准的理由为：(1)民事诉讼的目的为解决纠纷，而民事诉讼证明中只要有一方当事人的证据经过法庭质证和辩论后能够形成优势，则另一方当事人就会认可结果，实现息讼止争的目的。(2)盖然性优势证明标准能够使当事人迅速解决纠纷，提高诉讼效率，及时解决民事纠纷有利于交易秩序维护，加速民事流转速度，实现法治的效果。(3)民事诉讼程序是解决民事纠纷的或然性程序，大量的民事纠纷并非通过诉讼方式解决的，也就是说当事人的民事实体权利的维护，民事诉讼只是其中一种解决方案的选择。这就表明民事诉讼必须允许当事人在诉讼中的主导地位，所以作为当事人解决纠纷的一种手段，裁判者就只能在当事人举证中进行优势判断，谁的证据具有优势，谁就应获得法院的支持。
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