我国对外商投资房地产业的法律调整，本文主要内容关键词为：外商投资论文,房地产业论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、外商投资房地产业的现状与特征
在我国，外商投资房地产业的开发与经营，指在我国依法设立的开发经营房地产的外商投 资 企业，按规定取得国有土地使用权后，依照规划开发土地、建设公用基础设施或房屋，并从 事房地产转让、出租、抵押等经营活动，其中既包括成片土地开发中的基础设施建设与经营 ，又包括一般的房屋开发与经营。前者是外商对土地进行综合性的开发建设，包括平整场地 ，建设供水、供电、供热、道路交通、通信等公用设施，形成工业用地条件，然后进行转让 土地使用权，经营公用事业，进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地 面建筑物，从事转让或出租的经营活动。后者是外商从事一般的房地产开发活动，包括建设 公用基础设施或房屋，并从事房地产转让、出租、抵押等经营活动。
房地产业在我国属于基础性产业，1984年起开始逐步对外开放。1987年我国实行的土地使 用 权出让制度促进了涉外房地产业的迅速发展。1988年4月我国宪法通过修正案，规定“土地 使用权可依照法律规定转让”。1990年国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让管理 办法》，又进一步推动了我国房地产业的开放。建设部房地产司的统计数字表明，截止19 98年5月，我国现有的房地产企业中，外商投资企业已近6000家，占全国房地产企业的近25% ，房地产业吸收外资年平均40多亿美元，占全国利用外资总数的10%。[1](P146)从我国近 年实践看，外商投资于房地产的开发经营具有以下明显特征：1.涉外房地产开发经营是外商 投资于不动产的开发经营，需巨额投资，且经营期长。还必定要与土地管理、建设管理、房 产管理、城市规划、建筑施工、测量、设计、市政、供电、通讯、金融、环保等部门发生经 济管理与协作关系。2.外商开发经营房地产，所获的是土地使用权，而不是土地所有权。3.外商投资房地产的开发经营不同于一般外商投资企业用地。首先，外商开发经营不是为了自 己使用已建好的基础设施和房屋，而是利用这已开发的土地作为经营对象，将土地使用权转 让、出租或抵押出去，供其他企业、经济组织和个人使用。属于这类投资的主要方式有：中 外合资开发经营、中外合作开发经营和外商独资开发经营。目前我国仅在涉外房地产开发中 的成片土 地开发经营方面允许外商独资，但对于一般的房地产则不允许。①4.房地产经营运行规则是 市场化的，必须符合市场经济的国际惯例和市场运行的法律规定。外商房地产开发经营的法 规性强，需要一套完备的法律、法规和法令。同时，还要有完备的、较高素质的房地产活动 中介的专业人员和服务组织，使市场依法运行。
二、外商投资房地产业的审批管理
在加入世贸组织(WTO)进程中，我国已就房地产业的市场开放作出了初步承诺。《服务贸易 总 协定》允许成员为维护国家基本安全利益，在市场准入方面采取一定限制措施②。近年来， 我国政府根据该项原则借鉴他国经验，引导规范外商在房地产业方面的开发、经营活动。
房地产业是一个特殊行业，涉及国家土地资源及主权问题，土地资源本身还具有有限性和 不可逆性。我国政策的引导既包括鼓励措施也包括限制措施。根据《国务院关于发展房地 产业若干问题的通知》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》等规定，对外商开发 经营与国家鼓励引进项目相配套的房地产、高难度档次的房地产以及外商利用荒山、荒地、 荒滩进行房地产开发的，国家应采取适当的鼓励措施；外商从事饭店、公寓、写字楼、娱乐 设施的房地产开发经营，国家应采取适当的限制措施。从外商进入房地产业的条件上看，在 1992 年以前，一般只有境外专门性房地产公司才能有资格进入我国从事房地产发展。1992年以后 取消了这一限制性条件。只要投资者在一定条件下取得了土地使用权，就可以从事房地产开 发。从外商进入的组织形式上看，外商在进行成片开发时，应依照法律的规定，成立从事开 发经营的中外合资企业、或者中外合作企业、或者外资企业。
外商投资成片土地开发经营的审批内容与程序包括以下方面：
(1)成片开发项目建议书的审批管理。根据《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》第 3条规定，项目建议书应经上级政府审批。具体规定如下：使用耕地1000亩以下，其他土地2 000亩以下，其项目建议书由省级人民政府审批；使用耕地超过1000亩、其他土地超过2000 亩，其项目建议书首先由国家计划主管部门审核和综合平衡后，由国务院审批。
(2)出让方案的审批管理。项目建议书经批准后，应草拟出让方案。出让方案，由当地县、 市土地管理部门，根据对开发土地的位置、面积、利用现状、出让年限、规划用途、出让 方 式、地价评估、效益测算等内容进行充分细致的分析而制定。国家土地管理局1990年发布《 出让国有土地使用权审批管理暂行规定》第3条规定：“出让方案初步确定后，按照国务院 规定的出让国有土地使用权批准权限，须经上级人民政府批准的市、县土地管理部门应及时 向上级人民政府的土地管理部门预先报告”。
(3)开发企业设立的审批管理。外商投资开发经营成片土地的，应分别依照《中外合资经营 企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》，设立外商投资土地开发企业，并取 得国务院对外经贸管理部门或者省级人民政府的批准证书，再由工商行政管理部门发给营业 执照。开发企业也可以依法成立为外商投资股份有限公司形式。
(4)成片开发规划的审批管理。开发企业如要从事成片土地开发经营，应编制土地开发规划 ，明确开发建议的总目录和分期目录，实施开发的具体内容和要求，以及开发后土地利用方 案等。开发规划，可由开发企业自己或委托境内外设计单位编制。《外商投资开发经营成片 土地暂行管理办法》第7条规定，成片开发规划，经市、县人民政府审核后，报省级人民政 府批 准。
(5)土地使用权出让合同的审批管理。土地使用权根据我国法律规定，土地使用权出让合同 的生效应经有关政府部门审批。审批机关应分别是省级人民政府和国务院。出让合同必须与 已批准的项目建议书和成片开发规划衔接。
三、涉外房地产的用地管理
(一)土地使用权的取得方式 我国实行土地公有制，包括国家全民所有和集体所有。《中 华人民共和国宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形 式非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让。”根据国务院1990年5月颁布的《城 镇国有土地出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》的规定， 外商投资企业获得国有土地使用权，主要有以下几种方式：1.行政划拨。外商投资企业与土 地管理部门签订土地使用合同，并一次性交纳场地开发费后，再每年交纳场地使用费。以划 拨方式取得土地使用权的范围仅限于外商投资从事基础设施、公益事业、国家扶持或鼓励发 展的能源、交通、水利等建设项目。关于土地使用权的取得程序，按照我国法律的规定，外 商投资企业用地，由该企业向所在省、市、自治区人民政府指定的县、市一级建设用地主管 部门申请。建设用地主管部门根据企业主管部门批准的有关文件，按国家规定的程序审批划 拨。2.有偿出让。外商投资企业从事房地产开发、商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营 性项目及土地成片开发经营项目的，可以通过协议形式受让土地使用权。土地使用权出让是 指国家以土地所有者的身份将土地使用权，在一定年限内让与土地使用者，由土地使用者向 国家 支付土地出让金的行为。包括下列含义：(1)土地使用权出让的主体是国家，根据法律授权 ，市县政府的土地管理部门，作为国家代理人具体办理土地出让事宜。农村集体经济组织不 能出让其所有的土地使用权。(2)出让的只能是城市规划区的土地使用权，城市规划区外 的土地使用权不能出让。(3)土地使用权的出让是有限期的，期满后国家将无偿收回土地使 用 权。(4)土地使用者获得土地使用权的对价是向国家支付土地出让金。使用人只有支付出让 金，向主管部门登记，获得土地使用权证，才取得土地使用权。3.折价入股。折价入股是 根据《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的规定取得土地使用权的一种方式 。中方以土地使用权作为合资入股或合作条件，从而使外商投资企业获得土地使用权。其实 质是中方将自己合法拥有的土地使用权，按照取得同等条件下的土地使用权的价款作为折价 入股额参与生产经营与利润分配，仍由中方缴纳土地使用费。在实践中，外资企业用地比照 合资企业的规定，即由外商投资者向我国政府支付土地使用费。4.农村集体土地使用权。根 据我国现行法律制度，如外商投资企业要获得集体土地使用权，则主要采用以下两种方式： (1)先将集体土地征用转为国有土地，再由政府出让或划拨给外商投资企业，并按上述国有 土地使用权的基本原则处理。(2)由农村集体经济组织或乡镇企业，以其土地使用权作为与 外商合资入股或作为合作条件，外商投资企业获得土地使用权。农村集体不能出让其所有的 土地使用权的理由在于：(1)《土地管理法》没有规定集体土地有偿使用的具体制度，因此 ，集体土地进入市场时，其价格无法确定，其收益分配和使用也不好解决；(2)如果农村集 体土地使用权可以出让，就必然会出现农民为了土地收益而不惜牺牲长远利益滥占滥用土地 的现象，也将使国家建设征用土地的成本上升，增加国家的负担；(3)外商开发经营成片土 地 主要用于建设工业项目，开发区域地理位置要远离城区，这些土地原先大都是农村集体所有 。
(二)外商投资用地管理的原则 《城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例》采纳了 有 偿出让和行政划拨方式同时并存，使用者通过有偿取得的土地使用权，可以转让、出租、抵 押；通过行政划拨取得的土地使用权，土地使用者每年缴纳土地使用费，但其土地使用权 不得转让、出租、抵押。因此，我国关于外商投资房地产的土地使用制度的基本原则是：(1 )城 市土地国家所有原则。城市土地国家所有原则，就是要保证国家所有权的有偿使用。为此， 实行国家对国有土地的垄断经营，国家垄断土地的一级市场，即土地使用权出让市场，而二 级市场可以放开。这样，国家的城市土地实行了有偿使用。而且，国家对城市土地出让实行 限期使用，根据出让合同规定，期限届至，将无偿收回土地使用权。(2)促进土地使用权合 理流动原则。要形成土地市场，就必须存在合法的土地使用权的流动。因而，我国不仅应实 行土地使用权一级市场的有偿出让，同时也通过立法明确规定，在土地的二级市场，土地使 用权可以在一定条件下出售、出租、互易，并允许土地使用权继承、抵押。土地使用权依法 可以转让、出租、抵押，是外商经营土地的法律依据。
(三)对外商投资企业使用土地的限制 (1)外商投资企业对批准划拨的建设用地，只有使用 权 ，没有所有权，严禁买卖和变相买卖土地。外商投资企业用地合同期满，或因其他原因批准 终止经营，企业使用的土地，须交回中国政府，不得自行转让。不得以任何理由占用土地使 用证书及其土地使用合同规定范围以外的土地。(2)外商投资企业用地年限与所批准的企业 的经营期限相同。土地使用合同规定的使用期满或者企业提前终止营业的，土地使用者应将 土地使用权交回所在地县级以上人民政府土地管理部门，注销土地使用证。不得擅自转让土 地使用权，(3)外商投资企业不得擅自改变土地的用途。如需改变土地使用合同规定的土地 用 途的，应按申请用地程序办理变更用地手续。
(四)土地使用费通过行政划拨的管理 根据有关法律法规的规定，外商投资企业用地，不 论新征用的土地，还是利用中方合资者或者使用者原使用的土地，都应缴纳土地使用费。按 照我国实践中的做法，场地使用费一律由外商投资企业所在地的政府收取，这种场地使用费 基本上包括征用土地的补偿费，原有建筑物的拆迁费、人员安置费，以及为外商投资企业 直接配套的厂外道路、管线等公共设施应分摊的投资费用等。在实践中许多地方把场地使用 费分 解成两部分，一部分为土地使用费，一部分为场地开发费。土地使用费的性质相当于目前实 行的土地使用权出让金，但在数额上远远低于土地使用权出让金。场地开发费是一种土 地开发补偿性质的费用。土地开发费一般包括征地拆迁安置费和为外商投资企业配套的基础 设施 建设费用。土地开发费由土地开发单位或政府一次计收或者分年计收。土地使用费按合同规 定 的用地时间从企业开办之日起按年缴纳。按照我国的有关法律、法规规定，土地使用费在开 始用地的五年之内不调整。五年以后随着经济的发展、土地供求情况的变化和土地地理环 境条 件的变化等情况予以调整，调整间隔期不少于三年。但土地使用权作为中方合资者或者合作 者 投资条件时，在合同期限内不调整土地使用费。
(五)基准地价问题 外商投资开发经营成片土地中的价格问题，即通过有偿出让获得土地 使用权时如何定价，应按我国有关土地制度的政策与法律对基准地价加以严格规范。《城市 房地产管理法》第32条规定，基准地价应当定期分布，具体办法由国务院规定。基准地价， 是指城市国有土地使用权的基本标准价格，是一定时期、一定区域内不同用途土地使用权的 级别平均市场价格。根据我国实际情况，基准地价划分为国家级和地方级两级。每两年公布 一次。国家级地价由国务院制定并公布，地方级基准地价由省一级政府根据具体情况对国家 级 基准地价予以必要调整后公布。
四、外商投资房地产经营管理制度
(一)对土地经营的管理
土地经营，是指开发企业将已由其开发的土地剩余期限内的土地使用权予以转让、出租和 抵押，实现财产利益的行为。外商开发经营成片土地中，开发企业开发土地，使之具备工业 使用条件后，接下来应是招商，主要是吸引外国投资者来开发区域投资设厂，建设项目。招 商的组织者可以是开发企业，也可以是当地行政部门。这一过程中的关键事项是土地使用权 转 让。土地使用权转让不同于土地使用权出让。土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将 土地使用权在一定年限内让与开发企业，并收取出让金的行为，实质是政府批租土地；土地 使用权转让则是开发企业将已拥有的土地使用权再行转移的行为。1.土地使用权转让的原则 ：我国《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明确规定，土 地 使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件所载明的权利、义务随之转移。即土地使用 权在出让期限内可以多次转让，但无论转移到谁手里，政府和土地使用者仍是出让关系，新 的土地使用者仍要履行出让合同和登记文件中载明的全部权利义务。新的受让人取得了土地 使用权，完全取代了开发企业的法律地位。土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着所 有权随之转让；土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使 用权随之转让。同时转移的原则是地上建筑物与土地不可分割。2.土地使用权转让的要件： 根据《城市房地产管理法》第38条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第9条规 定，开发企业实施成片开发规划，并完成土地使用权出让合同规定的全部公用设施建设，形 成工业用地和其他建设用地条件的，方可转让土地使用权。该项条件要求开发企业应将“生 地”建设成“熟地”，防止“炒卖地皮”。“炒卖地皮”不良后果恶劣，一是诱发土地 投机行为；二是土地不能形成工业用地和其他用地条件，导致外商开发经营成片土地的目的 落空。1992～1993年，房地产的高回报率和宽松的政策使得海口市的地产市场呈火爆场面， 少数投机者无意搞建设，炒卖地皮牟取暴利，导致地价猛升，最高价上升到每亩680万元。 土地投机产生大量闲置地。海南自建省到1995年3月，海口市共出让土地2131.17公顷，未完 工程停建所占土地和闲置土地占40%以上，使宝贵的土地资源受到极大浪费。[2](PP255—26 0)因此必须实施申报制度，即开发企业在转让土地使用权时，必须向土地管理部门申报交易 之时土地现状、地价及受让方的使用目的等事项，土地管理部门审查是否符合土地使用权转 让条件，不符合的，不允许其交易，不予办理过户登记手续。该种申报制度不同于批准。批 准是交易成立的前提条件，而申报制度则是交易时或交易后向政府的申报。
(二)房地产交易管理
根据我国《城市房地产管理法》的规定，房地产交易为房地产产权的变更与转让，包括房 屋 、买卖、租赁和抵押。动产的权利转移一般以标的物的实际交付或合同的规定为标志，而不 动产的权利变更则以法定登记为准。不论是房地产的转让或抵押、租赁，均应依法进行登记 。登记是房地产交易行为成立或生效的法定条件。我国《城市房地产管理法》也明确规定了 这一原则，并在第五章专门规定了“房地产权属登记管理”。以出让方式取得土地使用权的 ，进行房地产转让时要符合下列条件：1.按照《城市房地产管理法》第38条的规定，支付出 让金取得土地使用权证书，进行足额投资，房屋建成时取得房屋所有权证书，持有这两份证 书是表明转让人对转让的房地产享有合法产权的惟一标志，因此是转让的基本条件。2.外销 商品房还要持有有关主管部门依法核发的外销证件。这主要是针对前几年外销商品房市场较 为混乱，外销活动大多在境外进行，违法外销活动损害了国家声誉，损害了国外投资者利益 等现象制订的规范措施。
①参见外经贸部、国家计委、国家经贸委联合发布的《外商投资产业指导目录》，1997年1 2月修订。
②参见WTO《服务贸易总协定》(1994)第14条、第19条。
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