论中国旅游知识产权保护的不足与完善，本文主要内容关键词为：中国旅游论文,知识产权保护论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，随着社会经济的不断发展，我国的旅游产业得到了蓬勃的发展，旅游资源不断丰富，旅游基础设施和配套设施不断完善，旅行项目推陈出新，旅游人数和旅游收入逐年提高，取得了令人瞩目的成绩，旅游业已经成为我国国民经济的重要支撑。然而，由于制度建设上存在的问题，我国旅游产业还存在很多不规范的地方，尤其是在旅游知识产权的保护方面，存在着旅游知识产权保护意识淡薄、旅游知识产权制度建设滞后、旅游知识产权保护不周、旅游知识产权侵权行为频发等问题。一些地区的旅游管理部门和旅游企业对旅游知识产权缺乏保护意识，只注重旅游资源、旅游项目的开发和利用，而忽略了与旅游相关的知识产权的管理和保护，使得旅游知识产权这种无形资产大量流失，经济损失严重，阻碍了旅游产业的健康发展。例如，我国经常发生把旅游景点的名称抢注为商标的案例。“黄山”“瘦西湖”“香格里拉”等国内知名景点名称，都被与旅游地区和景点不相关的企业所抢注，有的被标高价再卖给其他主体，给当地旅游企业带来了不小的损失。有的旅游企业精心开发的旅游线路、旅游策划，被其他旅游企业随意模仿抄袭，导致旅游线路雷同、服务混乱，不仅使一些企业苦心开发设计的旅游产品变得毫无竞争优势，也使得旅客在大量雷同的旅游产品面前无从选择。有的旅游企业设计开发的新旅游产品中，技术达到了授予专利权的条件，没有及时申请专利，被他人随意仿冒，导致经济利益严重受损。这些案例都表明，有必要系统、全面地对我国旅游知识产权保护问题进行研究，对我国旅游产业的知识产权保护制度予以进一步完善。本文拟从中国旅游知识产权的保护现状、保护类型与制度完善三个方面出发，对我国旅游知识产权保护体系的完善提出对策与建议，期望能从制度建设角度促进我国旅游知识产权保护的完善，提高我国旅游业的整体竞争力。 一、中国旅游知识产权的保护现状 知识产权是人们对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利。[1](P3)知识产权主要包括专利权、商标权和著作权，还包括商业秘密，知名商品名称、包装、装潢，集成电路布图设计权等。随着经济科技的发展，知识产权已经在市场经济和国家竞争中发挥着举足轻重的作用，成为决定国家、地区和企业未来发展的重要资源。我国2008年颁布了《国家知识产权战略纲要》，已经将知识产权作为国家战略来实施。具体到旅游业，旅游产业实际上与知识产权存在着密切的关系。早期旅游业的发展，凭借的是旅游资源的开发、旅游市场的宣传、服务质量和定价等。而随着竞争的日益激烈，旅游业更加强调的是拥有自主知识产权，形成有自主知识产权的特色旅游资源。在旅游过程中，“绝大多数旅游者希望能购买到当地有特色、品质高、品牌化的旅游商品。而由于旅游商品知识产权得不到保护，很多区域旅游商品雷同，质价不符”[2]。这就对旅游知识产权的保护提出了更高的要求。知识产权关系到旅游产业和企业的兴衰。旅游知识产权不仅有利于树立旅游品牌的优势，打造知名旅游商品，而且有利于优化旅游业的产业结构，吸引更多的消费者。毫不夸张地说，谁能够拥有旅游自主知识产权，有着自身具有特色的旅游资源和旅游产品，谁就能够在市场竞争中取得优势。 然而，中国目前的旅游知识产权保护体系却并不完善，中国旅游知识产权的保护状况不容乐观，存在许多问题，导致中国旅游业长期处于以价格战、虚假宣传、抄袭仿冒等来吸引消费者的低水平竞争之中。这主要是由于中国旅游知识产权法律保护制度存在很大的漏洞，导致旅游行业的知识产权保护力度和维权意识普遍较弱，旅游企业不知道如何有效地利用知识产权进行市场竞争。目前我国的旅游企业在进行旅游资源的开发和市场宣传推广的过程中，仅注重旅游资源开发和宣传的市场效果，对自己独立研发出来的旅游智力劳动成果和工商业标记普遍缺乏知识产权保护的意识，在遇到旅游知识产权侵权问题时，往往没有采取有效的知识产权维权措施。具体表现如下。 (一)旅游商标侵权问题严重 我国旅游业不注重维护品牌效应，商标无形资产流失严重。在旅游知识产权保护客体中，商标非常重要，关系到旅游企业的品牌形象。然而我国很多著名的旅游景点、旅游商品、地理标志等都遭到了抢注。在被抢注之后，恶意抢注人往往会高价卖出商标，谋取不当利益。尽管我国《商标法》明确了针对商标抢注行为可以提出异议①，但是由于知识产权保护意识不强，鲜有企业向商标局提出异议并采取维权措施。据统计，仅在安徽省，就有72％的景点没有注册商标。黄山市著名商标中旅游服务性商标只有2件，20件安徽省著名商标中旅游服务商标为零。而重庆，则有80％以上的景点没有注册商标。湖北襄樊甚至发生过一家公司申请注册了“高峡平湖”“神农架”“武当山”等一系列著名景点名称的商标，但遗憾的是，在商标局的异议期内，居然没有一个旅游景点所在地的政府和相关企业提出异议。[3]在海南省，知识产权侵权最为严重的也是商标侵权，“天涯海角、海棠湾等旅游风景区的名称多年来屡被岛外各方主体进行注册”[4]。不仅如此，对地理标志性质或非物质文化遗产名录中的旅游地名进行抢注的行为也频繁发生。某一个地区人文或自然环境决定的产品应当由生产同类产品的主体通过地理标志的方式注册，然而，某个特定地域的名称却经常被其他个别主体抢注。“具有地理标志的旅游产品一旦被抢注成功，不仅导致当地同类生产厂家不能使用该地理标志，而且如果抢注者属于外地企业的话，还导致产品原产地混乱。”[5] (二)旅游线路相互抄袭 我国旅游业旅游线路模仿、抄袭现象严重，同质化低水平竞争明显。旅游线路往往是一些旅游企业精心设计出来的旅游智力成果。好的旅游线路、精心的旅游景点设计和安排，往往能够吸引消费者，取得市场竞争的优势。然而，由于旅游线路在知识产权法上是否属于知识产权保护对象还不明确，旅游线路一旦开发出来，就往往成为被抄袭和模仿的对象。例如，“自驾车重走丝绸之路”旅游线路是四川某旅行社投入巨资首次开发出来的，其中设计了独具特色的游客以自驾车方式进行环线旅游的线路，但是这一旅游线路很快被其他旅行社模仿。[6]由于旅游线路是否能够受到知识产权保护不明确，使得其他企业可以任意抄袭模仿独创性的旅游线路，这使得独具特色的旅游线路设计成为了公共资源，不仅旅游品牌无法树立，雷同的旅游线路也使得游客无所适从。 (三)旅游项目和商品缺乏创新 我国旅游业提供的旅游项目和旅游商品抄袭严重，市场经营混乱。为了增强对消费者的吸引力，许多旅游企业精心开发了各种具有本地区旅游特色的纪念品，具有本民族本地域风格的音乐、戏剧、曲艺、杂技等表演或民俗活动。这些旅游项目和旅游商品进一步推动了旅游地旅游产业的发展，有利于品牌的树立，也有助于宣传本地区的特色产业和商品。然而不容乐观的是，这些旅游项目和旅游商品中的知识产权，尤其是版权、专有技术，往往没有得到足够的重视，开发出这些旅游项目和旅游商品的企业，也缺乏知识产权管理和保护的策略。这导致其他企业可以任意抄袭、仿冒这些旅游项目、旅游商品，导致假冒伪劣低质量的商品或服务项目充斥市场。例如，“被称为‘东方第一染’的安顺手工蜡染长期被机器化大规模仿制，且价格低廉、质量低下，导致安顺蜡染的声誉在近些年大受打击”[7]。 (四)非物质文化遗产和民间文艺缺乏保护 我国经常发生非物质文化遗产和具有本民族、本地区特色的民间艺术、民间传说、民俗表演被剽窃的事件，给当地的旅游业造成了巨大的损失。非物质文化遗产和具有本民族、地区特色的民间艺术是地区旅游的宝贵资源，是长期以来本地区本民族文艺风俗的长期积淀。然而，由于民族地区的特色民间艺术和非物质文化遗产的法律性质不明，长期以来未能得到知识产权法的认可和保护，导致剽窃现象严重。许多盈利性组织将少数民族地区的民间文艺进行摄制、记录，然后再进行加工处理，摇身一变变为自己拥有知识产权的文艺表演或作品，或者将一些民族地区的传统手工艺进行后续开发，并申请专利，变为自己拥有专利权的工艺产品。这种行为攫取了当地民族长期积累的精神文化财富，却并没有向拥有这些民间文艺的民族寻求许可并给予补偿，是严重的剽窃行为。例如，在中国具有影响力的乌苏里船歌案中，有人就利用了赫哲族调式“伊玛堪”和民歌中《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的旋律，创作出了新的歌曲作品，引发了赫哲族人的不满，导致诉讼的发生。 (五)商业秘密流失现象频发 一些旅游企业不注意管理和保护本企业的商业秘密，造成商业秘密无形资产的流失。商业秘密是指企业中不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。旅游企业的商业秘密，主要是指旅游企业所开发的旅游项目的策划方案、设计文书、创意资料、经营秘密、客户资料等。这些商业秘密是旅游企业自身运营和参与市场竞争所必不可少的重要资源，对于旅游企业的兴衰起到决定性作用，也成为其他竞争主体所要窃取的对象。旅游企业商业秘密泄露或窃取，主要通过两种方式：一是公司员工跳槽，带走了旅游企业的商业秘密；二是其他公司通过各种不正当手段窃取旅游企业的商业秘密。2001年，上海新华旅行社则是一些员工对原公司不满而集体跳槽的典型案例，该公司华东接待部的经理与四位员工同时跳槽到另一个属于竞争对手的旅游公司，不仅带走所有的客户资料和经营信息，而且把原本存储在公司电脑中的这些资料全部删除。[8] 二、中国旅游知识产权的保护类型 为了建立较为完整的中国旅游知识产权保护体系，需要首先明确旅游知识产权的客体和保护类型。旅游知识产权的保护类型，实际上指的是旅游知识产权保护的客体，而保护类型只是保护客体的类型化。权利客体在法律制度的构建中起到重要的作用，客体决定了法律制度的基本功能和属性。知识产权的客体是指“基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系，它是法律所保护的内容”[9]。一般认为，知识产权的客体主要包括作品、商标、技术发明、工业品外观设计、地理标记、商号及标记、禁止与知识产权的不正当竞争、集成电路布图设计、未公开的信息等。[10](P18)总体而言，知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称。[11](P14)据此，知识产权客体主要可以划分为两种类别，即创造性成果和工商业标记。具体到旅游知识产权，旅游知识产权客体是“旅游企业通过智力创造性劳动所获得无形的智力成果”[12]，指与旅游业相关的知识产权保护客体，是旅游企业、旅行社等主体在旅游开发和旅游经营中为了满足市场和消费者的需求，投入人力、物力和财力等所运营、开发、设计、编排出的各项旅游智力成果和旅游工商业标记。与旅游知识产权相关的保护客体，主要也可以区分为创造性成果和工商业标记。具体言之，可以分为如下保护客体。 (一)旅游工商业标记 商标是指任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人商品区别开的标志。在激烈的市场竞争中，消费者和提供商品或服务的企业是一种远距离的贸易，商标在这种远距离贸易中发挥着重要的作用。它能够引导消费者购物，使消费者辨明提供商品或服务的主体，树立品牌优势，通过品牌吸引消费者，避免低水平的竞争。不仅是商标，商品或服务上所有发挥标示来源功能的指示性标记，包括商号、商品或服务名称、包装、装潢等，都是工商业标记，发挥着引导消费者购物的功能。同理，在旅游业中，商标以及发挥着商标功能的商号、名称、包装、装潢，都是旅游地或旅游企业重要的无形资产。旅游工商业标记是旅游知识产权的重要组成部分。旅游工商业标记能够帮助消费者更好地识别提供不同旅游服务的主体，选择自己需要的或者信赖的主体提供的旅游服务。“商标的担保对于旅游者来说是一个无形的‘招徕’作用，短时间内建立起来的彼此信任对旅游商品的销售是非常重要的。”[13]旅游商品或者旅游服务如果能够走上品牌化的专业道路，必将促进旅游业的发展。因此，旅游地、旅游企业应当高度重视旅游工商业标记的保护，做好工商业标记的申请、管理和日常维护工作。 (二)旅游线路 旅游是一种暂时性、异地性特点的休闲娱乐活动，受到当地自然条件、经济状况、交通条件等不同因素的影响。因此，旅游线路的策划和设计就显得尤为重要。好的旅行线路不仅能够使旅游者充分领略到旅游地的自然风光、风土人情，也能够使旅游者身心愉悦，不会感到疲惫。因此，如何选择旅游线路，组合适当的旅游项目，在旅游线路中提供何种产品或服务，就显得尤为重要。根据《著作权法》的有关规定，作品要符合独创性的要求。亦即，著作权的保护客体是作品。作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。②所谓独创性，是指作品必须是人类的智力成果，体现人的选择、判断和再创作。[14](P28-29)据此，旅游企业把有特色的旅游项目组合起来，选择适当的旅游行程和线路，通过投入独创性的智力劳动，进行选择、取舍、安排，已经形成了独具特色的旅游线路，具备了智力劳动成果的特点，因此，这种体现了智力安排的旅游线路是知识产权的保护客体，应当受到知识产权法的保护。 (三)非物质文化遗产和具有民族、地区特色的民间艺术 我国幅员辽阔，民族众多，各地历史、文化、习俗源远流长，积累了丰富的带有本民族、本地区特色的民间文艺或非物质文化遗产。这些民间艺术是重要的旅游资源和特色文化，是吸引旅游者的重要因素。非物质文化遗产和民族、地区特色的民间文艺种类繁多，包括了故事、歌谣、传说等民间文学，少数民族歌曲、舞蹈、杂技、戏曲音乐等民间表演艺术，节日活动、祭祀等民俗文化，剪纸、脸谱、服饰、金银饰品等民间工艺品。这些民间艺术之中，有些已经成为非物质文化遗产，成为著名的旅游资源，有的具有很高的知名度，吸引着众多旅游者的到来。从知识产权保护角度而言，民间文艺应是一种知识产权客体，它是特定群体在长期生产、生活过程中积累下来的，通过创造性智力劳动创作并代代相承的文化艺术信息，从本质上说是智力劳动成果。只是与传统知识产权保护客体相比，民间文艺产生于民间，其创作者乃是民族或地区群体，是某一个地区或民族的整体智慧结晶，权利主体应当属于民族或地区群体。因此，对民间艺术应当通过知识产权法进行保护，明确民间文艺的权利主体属于创造出民间文艺的地区或民族群体，政府要进行相关立法，明确民间文艺的权利内容，防止他人任意剽窃、抄袭民间文艺资源。 (四)旅游产品中的专利和技术成果 专利，包括发明、实用新型、外观设计专利，是发明申请人依据专利法向国家知识产权局申请，经过知识产权局审查后所颁发授予的专有权利，属于知识产权的一种。在旅游企业的经营活动中，有一些旅游产品、工艺纪念品有着独特的工艺或设计，符合专利授权条件，可以作为发明、实用新型或外观设计提出专利申请。但是，往往企业在研发之后并没有注重专利权的申请和保护。例如，民族活动或节庆旅游中存在的吉祥物的图案设计，具有民族地方特色的工艺品设计，都包含有外观设计的成分，可以向国家知识产权局申请外观设计专利保护。 (五)旅游商业秘密 旅游商业秘密是旅游企业的重要无形资产，是旅游企业在市场竞争中生存和发展的重要资源。旅游商业秘密主要是指旅游经营者在经营管理过程中所创造或积累的营销计划、旅游创意方案、旅游宣传方案、旅游客户名单、旅游项目开发和设计方案等。概括而言，这些归类于商业秘密的方案或信息具有如下特点：首先，这些信息往往是旅游企业的关键经营信息和秘密，对企业发展至关重要，企业往往会采取一定的保密手段，只允许旅游企业中特定主体掌握。其次，这些信息是旅游企业在经营过程中通过积累、加工、收集、整理而成，代表着旅游企业的经营能力和业务发展水平，是旅游企业长期资金、人力、物力投入的集中体现。第三，这些商业信息或方案具有很强的实用性，依靠这些信息，能够为旅游企业带来潜在的经济利益和竞争优势。[15]因此，这些商业信息和方案在符合商业秘密构成要件的情况下，应当作为商业秘密受到知识产权法的保护，是企业重要的知识产权类型。 三、中国旅游知识产权保护的完善 中国旅游知识产权保护的完善，需要从制度、意识和管理层面入手，全面建立起现代旅游业知识产权保护体系，以创新和自主知识产权带动旅游业的健康快速发展。具体来看，中国旅游知识产权保护的完善，主要需要建立健全旅游知识产权保护制度，提高旅游企业知识产权保护意识，增强政府知识产权管理职能。 (一)完善旅游知识产权保护制度 旅游知识产权的保护是一项系统工程，同时旅游行业在经营过程中产生的智力成果和工商业标记又带有其自身特色，仅仅有知识产权法律的有关规定是远远不够的。世界上许多发达国家，如美国、日本、英国等国，为了保护本国旅游业的健康发展，都制定了有关于旅游业的综合性法律，其中对知识产权保护问题均作出了明确的规定。而中国知识产权保护显然还远远不能适应旅游业知识产权保护的发展。对于旅游知识产权的保护规定仅散见于专利法、商标法、著作权法和反不正当竞争法。事实上，正如前文所说，旅游业存在的各种知识产权保护客体，如旅游工商业标记、旅游线路、旅游企业的商业秘密、非物质文化遗产和民间文艺等，都具有自身的特点，因此，仅有一般性的知识产权法律规范，是难以有效保护旅游知识产权的。我们还需要建立健全旅游知识产权规范，制定适合中国旅游业实际情况的具有可操作性的旅游知识产权规范体系。目前较为适宜的对策是国家旅游总局根据我国知识产权法的法律规范，结合我国旅游业发展的实际情况，制定相应的旅游知识产权保护规章，其效力位阶低于我国的专利法、商标法、著作权法等知识产权部门法，但是这是结合了旅游业情况，是具有可操作性的、可以具体贯彻落实于旅游业的具体规范细则。在旅游知识产权保护规章的制定上，需要首先明确旅游知识产权的保护客体和构成要件，将旅游知识产权保护客体类型化，根据前文所述，要明确旅游知识产权的保护客体以及客体的构成要件，包括旅游工商业标记、旅游线路、非物质文化遗产和民间文艺、旅游产品中的专利和技术成果和旅游商业秘密。其次，要制定详细的知识产权保护细则，规定各类知识产权的保护内容、侵权行为的判定、侵权责任的追究和政府监管的措施和落实。这样，就将旅游知识产权的权利、义务、保护、责任全部明晰化，有助于指导旅游行业的行为，也使得规范和打击旅游知识产权侵权行为有法可依，有章可循。 (二)强化旅游企业知识产权保护意识 旅游知识产权之所以保护不力，很大程度上是因为旅游企业自身不重视自己的旅游知识产权，对于投资创造的各种智力成果、工商业标记和商业秘密，不懂得管理和维护。例如，有些企业不了解商业秘密的保护规定，对于本企业在经营中积累的客户名单，旅游策划方案，不注意采用一定的手段进行保密。这样，本企业的一些重要的经营信息流失之后，往往由于这些信息没有采取保密措施，不会被认定为商业秘密。因此，对旅游企业来说，需要不断强化知识产权管理和保护意识，企业的领导者和专业管理人员要熟练掌握我国知识产权法的有关规定。旅游企业要推动企业知识产权管理工作的规范化。有条件的企业，可以制定知识产权战略，从企业的名称、名牌、旅游产品的开发设计、商业秘密等各方面入手，建立起严密的知识产权保护体系。对在旅游经营过程中产生的旅游商品的专有技术，符合专利授权条件的，要积极申请专利，不符合专利授权条件的，注意通过商业秘密进行保护。对于商标和本企业独有的旅游服务的名称等，要积极申请商标注册，对于抢注行为，要及时向商标局提出异议，如果商标局已经注册，则要及时请求商标评审委员会申请商标注册无效，对于带有地方特色的旅游地名，要积极申请地理标志，通过地理标志进行保护。对于旅游本地的特色民俗艺术和非物质文化遗产，当地旅游业也要注意进行妥善的维护和保管，积极向政府部门申请保护，确认当地的民俗艺术和文化遗产的主要种类和内容、权利主体和管理方案，防止被他人抄袭和模仿。只有旅游业从业者自身重视旅游知识产权的管理和保护，提高知识产权保护意识，旅游知识产权的保护才能够进入良性发展的轨道。 (三)加强旅游知识产权政府管理工作 旅游知识产权的政府管理工作在旅游知识产权保护的完善中占有重要的地位，从某种意义上讲，仅仅有旅游知识产权的立法是不够的，还需要当地政府部门建立更为详细的旅游业知识产权保护规程和完善的旅游知识产权管理工作体系，并严格依照法律法规的有关规定深入开展各项知识产权工作。在旅游知识产权的保护上，政府部门要做好以下几点工作：首先，各个省的旅游管理部门应当肩负起旅游知识产权保护的主要职责，要督促和责成下级具体旅游地的旅游部门全面掌握本地区的旅游知识产权保护情况，统计可以受到知识产权保护的所有智力成果和工商业标记，积极督促本地区旅游企业申请商标注册，必要时可将辖区内的重要旅游景点名称注册为集体商标和证明商标。同时旅游管理部门要联合工商执法部门，建立起长效的旅游知识产权保护机制，严厉打击和查处本地旅游业存在的侵犯旅游知识产权的行为，规范本地旅游市场，树立本地旅游市场品牌。其次，旅游管理部门要积极联系文化部门、遗产保护部门，加强对本地区特色遗产、民族风俗、民间文艺、特色商品的保护。民间文艺和非物质文化遗产已经成为重要的吸引旅游者的资源，各地各部门要建立起完善的民间文艺和非物质文化遗产保护体系，对于辖区内特色的民族产品和非物质文化遗产，要及时申请商标注册，旅游企业开发出的有专有技术的产品，要及时申请专利或进行保密处理，作为商业秘密保护。这些工作，离不开旅游管理部门的积极配合，需要旅游管理部门深入旅游企业开展工作，建立起本地区完备的旅游知识产权保护体系。再次，要建立旅游知识产权保护的快速响应和协调机制，组建高效、精干的旅游知识产权保护队伍，对辖区内各项旅游知识产权保护工作，由专人负责管理，指导本地旅游企业开展知识产权管理工作，提高本地企业的知识产权管理水平和保护意识。同时完善快速响应和协调机制，对于侵犯本地知识产权的行为，要积极联系相关部门进行查处。通过上述措施的实施，强化政府的旅游知识产权管理职能，通过管理职能的强化，进一步推动旅游知识产权保护体系的完善。 注释： ①《商标法》第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 ②《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条。标签：知识产权保护论文; 商业秘密论文; 知识产权管理论文; 商标保护论文; 中国商标论文; 旅游开发论文; 商标申请论文; 旅游线路论文; 国旅论文; 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