民法上的过失程度新探，本文主要内容关键词为：民法论文,过失论文,程度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“主动承担责任以及被对方要求承担责任，是人的特权，也是人的负担”。① 但是，承担民事责任必须具备法律上的可归责性——过错。过错包括故意和过失两种形态，而故意和过失又存在着不同的程度，不过由于民事责任的重要功能之一是补偿损害，因而民事赔偿一般不取决于行为人的过错程度，而取决于损害的程度。但这绝不等于说民事上区分过错程度就没有意义，在许多场合，正确区分故意和过失，直接决定了行为人是否承担责任以及承担责任的大小、承担责任的方式。② 不仅故意和过失的区分具有法律意义，对于过失程度作出明确区分也直接影响着行为人民事责任的承担。更何况，正如曾世雄先生所说，“法学演进至此，显然有须对过失之理论基础（包括过失程度）作进一步探讨之必要”。③ 我国民法学者对过失程度的研究并没有投入太多的学术精力和学术热情，虽然有关著述经常提及，但大都语焉不详，缺乏深入细致的分析。特撰此文，以期抛砖引玉，引起学术界对过失程度这个似乎被忽视了的民法基础理论问题的关注和深入研究。
一、对重大过失认定标准的思考
《中华人民共和国民法通则》多处使用了“过错”的概念，却没有对当事人的过失程度作出进一步的明确区分。不过，随着我国民事立法进程的加快，以及民事法律规范对民事生活的调整日益深入、细致，1999年制定的《合同法》区分了当事人的过失程度④，最高人民法院近年发布的民事司法解释也开始将当事人的过失明确区分为“重大过失”和“一般过失”。⑤ 既然我国民事立法和司法已经开始区分重大过失和一般过失，如何划清重大过失和一般过失的界限，就有了深入探讨的重大实践意义。重大过失和一般过失的区分，需要法官在司法实践中，结合个案具体情况来具体认定，立法中很难提出明确的、整齐划一的标准，但这并不意味着过失程度的认定完全属于法官自由裁量的范围。至少在民法理论上，应当为法官认定当事人的过失程度提供科学的学理标准，以便法官有所遵循，而不至于随心所欲，任意上下其手，导致当事人的责任畸轻畸重，有损法律的权威性、一致性和可预见性。
过失在学说上有多种分类标准和分类方法，比较常见的是根据行为人认识要素的有无分作两种：一种是无认识的过失（又称疏忽大意的过失），指当事人应当预见自己的行为会发生损害后果，却没有预见；另一种是有认识的过失（又称过于自信的过失），指当事人虽然预见到自己的行为会造成损害后果，却轻信此种后果可以避免。这种分类方法虽然较为准确地涵盖了现实生活中过失的具体心理状态类型，有助于我们深入认识行为人主观过失的复杂情况，但是从承担民事责任的角度来说，意义却不大，因为它难以区分当事人的过失程度。从表面上看，无认识过失似乎较有认识过失更具有可非难性，毕竟有认识过失的当事人对损害后果已经有所认识。可是，换一个角度来说，既然已经认识到某一行为会导致损害后果，仍然执意实施该行为，也绝无可以宽恕之处，更不能因之而减轻其责任。正因为有认识过失与无认识过失孰轻孰重很难比较，学术界曾经出现过两种截然对立的观点：一种观点认为有认识过失为重大过失，无认识过失为一般过失，另一些学者的看法则刚好相反，无认识过失为重大过失，有认识过失为一般过失。所以，有认识过失、无认识过失这种分类的实用价值并不大，更不能以之作为界定重大过失和一般过失的标准。
重大过失和一般过失的区分标准到底在什么地方呢？学术界看法不一：
第一种观点认为，违反普通人的注意义务或者欠缺一般人应具备的注意程度，为重大过失。⑥ 这一标准显然存在问题。例如，按照《合同法》第189条的规定，因赠与人的故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失而不能转移给受赠人所有的，赠与人对受赠人因此所受的损失承担损害赔偿责任。按照此说，违反普通人的注意义务即为重大过失，那么，普通人将自己的财产赠与他人，在交付以前财产毁损、灭失，岂不是变成了只要有过错就要承担损害赔偿责任？
该种观点同时认为，违反善良管理人的注意义务，为抽象轻过失（一般过失）。如果这样，重大过失和一般过失的界限就会模糊不清。因为早在罗马法上，判断抽象轻过失的“善良家父”标准就并不要求行为人的行为完美无缺，不犯任何错误，也不要求其具有超常能力以及专家技能，而只要求其具有所属社会阶层或者所从事职业的一般能力和胜任程度。⑦ 即使在美国，判断一般过失使用的“理性人”、“合理人”（a reasonable man），也不过是“具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性”。⑧ “现代过失责任制度只要求我们每一个人按社区中最平常的方式行为，大家怎么做我也怎么做就足够了，这实际上就是我们常说的理性人标准，所谓理性的谨慎基本上就是一种普通的谨慎”。⑨ 判断一般过失时作为参照对象的善良管理人，是指受过一般教育，具有一般的知识水平和技能，具有一般道德水准的人。他既不是一个具有崇高觉悟的社会先进分子，也不是一个道德水平低下的人；他既不是受过特别高级教育的知识分子或者掌握特别技能的技术人员，也不是缺乏一般教育、没有任何谋生技能的人。其代表了所处社会的“一般性”特征。⑩ 这样的一个人，不正是“普通人”吗？正如胡长清先生所说：“欠缺常人之注意者为轻过失”。(11 显然，以违反普通人的注意义务为标准来认定行为人是否具有重大过失，会混淆抽象轻过失与重大过失的区别。(12)
当然，用来判断抽象轻过失（一般过失）的“善良家父”、“善良管理人”、“合理人”，不过是法律上拟制出的一个标准人，具有很大的抽象性。笔者也并不完全如同上述学者所说的那样，认为他就等同于一个一般的人、普通的人。判断抽象轻过失的客观标准除了具有认定过错的功能以外，毕竟还具有为当事人确定行为准则、提供行为导向的多重功能，因此，应当采取“中等偏上”的标准，以督促行为人努力发挥其主观能动性，尽量避免损害的发生。(13) 但是，即便如此，“中等偏上”的人仍然没有脱离“一般人”、“普通人”这个大的范畴，只不过是比“一般人”、“普通人”的注意程度略高一些而已，否则就会对行为人过于苛刻，限制其行为自由，也不利于社会的进步和发展。可见，即使我们按照“中等偏上”的人的注意程度来认定抽象轻过失，也不能以是否违反普通人、一般人的注意义务为标准来认定重大过失，否则，抽象轻过失（一般过失）与重大过失的级差就会显得过小，丧失合理性。
第二种观点认为，如果法律对行为人提出较高的注意要求，行为人不仅未能按此种标准行为，而且连一般的普通人都能尽到的注意都没有尽到，即为重大过失。(14)这一观点得到了许多学者的支持。有些主张上述第一种观点的学者，实质上也持这种标准，只是没有表述完整而已。按照这一标准，法律在某种情况下，对某一行为人的注意程度有较高要求时，如果行为人虽然没有遵守这种较高要求，但并未违背一般人的注意义务，就是一般过失；如果行为人不仅没有遵守法律对他的较高要求，甚至连一般人注意程度也没有达到，就是重大过失。表面上看，在某些情况下，这种标准似乎是明确的，也是容易操作的。学者常举的例子是：医生手术过程中不仅没有严格按照医疗规程对患者施以诊疗，违反了医护人员应尽的注意义务，反而连一般人注意程度也没有达到，将纱布遗留在患者体内，应认定为重大过失。
但是，这种标准值得商榷。因为我们按照客观标准判断过失，采用某一种人作为参照系，通常（至少在理论上）都是先考察该种人在置身于行为人同样的场景下实施同样的行为时，会不会像行为人那样做（作为或不作为），然后才能认定涉案行为人是否具有某种过失。而按照这些学者的观点，判断涉案行为人是否构成重大过失，要采用一般的普通人作为参照系，那么，也就是说，要认定医生在手术过程中将纱布遗留在患者体内是否构成重大过失，要看一般的普通人在手术过程中会不会将纱布遗留在患者体内，这显然是说不通的，因为一般的普通人根本不存在去为他人动手术的机会和可能，即使存在这种机会和可能，一般的普通人会不会将纱布遗留在患者体内，也是难以说清的。固然，一般的普通人也知道动手术时不能将纱布遗留在患者体内，但是我们却不能说一般的普通人都负有“动手术时不能将纱布遗留在患者体内”的注意义务。既然作为参照对象的普通人不可能负有这种注意义务，我们又如何将其置身于同样的场景之下去比较判断呢？
而且有些情况下，这一标准是无法操作的。例如，一名阿拉伯语翻译为企业翻译进口设备说明书，将说明书中的“多”翻译成了“少”，结果给企业造成重大损害。显然，按照一般的社会观念，这名阿拉伯语翻译应当构成重大过失。但是，如果严格按照上述学者提出的标准，我们是很难认定其具有重大过失的，因为这名翻译是不可能违反一般的普通人的注意义务的，一般的普通人连阿拉伯语字母都不认识，更不可能分清阿拉伯语中的“多”与“少”。
更何况，上述标准的适用范围也是有局限性的。只有在涉案行为人从事特殊的职业、具有特殊的身份，而对于这种职业和身份，法律法规和操作规程等又作出了特殊的规定、提出了特殊的要求，从而使其负有特殊的注意义务，当他们侵害他人合法权益时，我们首先根据这些特殊注意义务的要求认定其是否具有一般过失，然后才能根据社会上一般的普通人的注意程度认定其是否具有重大过失。然而，当我们面对现实生活中普通人之间大量发生的损坏他人财物、自行车相撞、烟灰缸砸人之类的偶然侵权行为时，就很难采用这一标准分清重大过失和一般过失，因为这些侵权行为的行为人仅仅是一般的普通人，他们虽然也具有一定的身份、职业，但这些身份或者职业背景在个案情形中却不具有侵权行为法上的法律评价意义，在当时场景下法律并没有课以他们特殊的注意义务。所以，按照这种标准，我们无法认定一般的普通人是否构成重大过失。难道只要法律没有对行为人课以特殊的注意义务，行为人就不可能构成重大过失？总之，这种观点值得商榷。
第三种观点认为，明显违反善良管理人的注意义务，为重大过失。重大过失乃“怠于善良管理人必要之注意，而其情节重大之谓也”，(15) “谓善良管理人之注意有显著之欠缺”。(16 按照这一观点，认定重大过失和一般过失都是以善良管理人的注意为参照系，只是二者违反的程度不同而已，所以并没有对二者作出“质”的区分。
第四种观点以“显然欠缺一般人的注意程度”，作为认定重大过失的标准。这一标准被我国台湾地区“最高法院”1953年台上字第865号判例所采纳，得到了一些学者的赞同，(17) 至今仍然是在我国台湾地区认定重大过失的有效标准。按照此说，在社会观念上一般人稍微注意即可避免，而当事人却未能避免的，即为重大过失。“显然欠缺”意味着行为人对一般人注意义务的违反非常明显，很容易看出，具有显而易见性和不证自明性。这一标准虽然具有一定的说服力，但它主要是从诉讼程序中认定难易的角度来界定的，并没有提出一个非常清晰的实体法区分标准。更何况，按照客观标准认定过失，着眼于注意义务的违反，而违反一般人的注意义务和显然违反一般人的注意义务，二者之间除了在诉讼法上有意义外，从实体法的角度来看找不出“违反”和“显然违反”之间有什么太大的差别，没有明确重大过失和一般过失的根本界限。尤其重要的是，“显然”二字给法官留下的自由裁量余地太大，法官很容易以此为借口作出随意的司法认知。
第五种观点认为应当采用“疏忽之人”的标准，来判断重大过失之有无。(18) “一个丢三落四鲁莽行事的疏忽之人，也不会犯的错误，你却犯了，你就具有重大过失”。(19)这种观点，显然使得重大过失的认定标准比普通人的注意程度大大降低，与抽象轻过失采用了完全不同的参照对象，实现了“质”的区分，有其合理性。但是，以一个粗心大意的人的注意程度去衡量他人的过失，是很难操作的。试想一下，“疏忽之人的注意”应该如何把握？在一个社会里面，尤其是在某一个职业、身份的群体里面，要找出“疏忽之人”，并抽象出这些“疏忽之人”的注意程度，这是相当困难的，因为“疏忽之人”缺乏一般的社会认同，也就难以作出有说服力的社会评价。
作为过失程度的重大过失肇始于罗马法，所以要解决重大过失的认定标准问题，我们首先必须追本溯源，正本清源。在罗马法上，重大过失“是一种超过一般平均值的非常疏忽，即未采用最平常的注意”，“欠缺一般人所应有的起码注意”，“这是不可原宥的过失”。(20)法学家使用“异乎寻常的愚蠢”、“令人难以置信的荒唐”、“极其懒惰自私”、“全然不关心”、“稍加注意，损害就不会发生”之类的字眼来描述重大过失。乌尔比安和保罗都认为，重大过失就是“不明了所有人都明了的事情”。在两大法学家的眼里，这里作为参照对象的“所有人”，包括了那些不具有一般注意水平、未达到中等能力甚至是最考虑不周、最轻率之人，而并非仅仅是指具有一般注意水平和中等能力的人。(21) 《罗马法词典》是这样定义重过失的：“重过失，一种严重的疏忽，缺乏普通人本应具有的最起码的谨慎注意”。(22)
克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）总结了当今欧洲各国法院判决对重大过失的描述：“如果行为人在极不合理的程度上疏忽了交往中应有之谨慎，未采取任何人在特定情形下都会采取的措施，体现出严重的不以为然（漠不关心），即对极其简单和思之即然的问题亦未加以考虑，出现超常的错误，未施加‘一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意力’，以伦理上可指责的方式‘明显和实质性地偏离了有效注意标准’，则都构成重大过失”。(23)在德国，法院判例认为：重大过失“指未作最简单便捷之思考，而对每个人必然了解之事项未加注意”，“以异乎寻常的方式违背必要的注意的行为”，“特别重大而且在主观上不可宥恕”，“能够对行为人作出特别重大的责备”。(24)
通过对罗马法以来大陆法系国家关于重大过失界定的初步考察，可以得出以下两点结论：一是重大过失的过错程度非常严重，具有严厉的可谴责性和不可饶恕性，二是认定重大过失的参照对象并非善良管理人，而是一般人。
我国台湾学者曾世雄先生将行为人能注意的程度分为五阶：一般人所不能注意；一般人所能注意之极限；善良管理人之注意；自己处理事务同一之注意；一般人所能注意之起点。(25) 笔者认为，以“一般人所能注意之起点”作为判断重大过失的标准，较为可行。也就是说，行为人连一般人最起码的注意义务都没有达到，欠缺一般人最低限度的注意程度，为重大过失。
我国民事立法和司法应当以“欠缺一般人最低限度的注意程度”作为认定重大过失的标准。这一标准符合大陆法系的传统，与前引各国司法实践关于重大过失的描述相吻合，并且较好体现了过失程度的层次性。如前所述，用来判断抽象轻过失（一般过失）的“善良家父”、“善良管理人”、“合理人”应取“中等偏上”的标准，属于略高于一般人、普通人的标准，这样，采取“欠缺一般人最低限度的注意程度”作为重大过失的标准，就不仅在“量”上与抽象轻过失作出了区分，而且由于采取了不同的参照对象，从而也在一定程度上与抽象轻过失在“质”上划清了界限。自罗马法以来，大陆法系就有“重大过失如同故意”的法谚，所以重大过失应当比一般过失在过错程度上有非常大的差异，其构成条件应当非常严格。“欠缺一般人最低限度的注意程度”这一重大过失标准就很好地体现了重大过失和一般过失之间应有的级差，是比较合理的界定标准。
这里所说的一般人，是指与行为人具有同样的职业、身份等背景的一般人。也就是说，对于从事某种专业性和技术性活动的行为，必须按照专业技术人员通常应有的注意程度向行为人提出要求。行为人是一名医护人员，如果他欠缺一般医护人员最低限度的注意程度，或者说违反了法律法规、行业规程和职业道德对普通医护人员提出的最低限度的注意要求，极不负责任，就构成了重大过失。在前文例子中，之所以认定手术时将纱布遗留在患者体内的医生具有重大过失，不是因为他违反了一般的普通人的注意义务，而是因为他违反了一个从事外科手术的一般医生在手术过程中应负的最低限度的注意程度。那么，什么是“最低限度的注意程度”呢？法律法规和一般社会原则、社会习惯对行为人提出的最基本的、最起码的要求，就是行为人应当达到的“最低限度的注意程度”。例如，汽车刹车不灵的情况下不得出车，是交通规则对一名一般司机提出的最起码的要求，如果行为人（司机）在刹车不灵时仍然坚持出车，就欠缺了一般司机最低限度的注意程度，应当认定为重大过失。(26)
二、对具体过失立法价值的探讨
自罗马法以来，从过失程度的角度，大陆法系对民法上当事人的过失在学理上普遍区分为三种类型：一是重大过失；二是具体轻过失，指违反应与处理自己事务为同一注意的义务；三是抽象轻过失，指违反善良管理人的注意义务。三种过失形态由重至轻依次排列，其中具体轻过失与抽象轻过失共同构成民法上的轻过失。按照这种分类方法，具体轻过失与重大过失“井水不犯河水”，二者是严格分离的。对此，似有商榷之处。
严格来说，民法上的重大过失应当称为“抽象重过失”，因为重大过失的认定如同抽象轻过失一样，实际上都是以抽象的标准人（法律拟制的人）的注意程度为参照系的。所谓重大过失，是指欠缺一般人最低限度的注意程度，是以社会一般人的注意程度为标准。而所谓具体轻过失，是指欠缺与行为人平日处理自己事务同一的注意程度，它是以每个具体的行为人的注意程度为标准，具有相当大的幅度，同一情形在甲来说可能不为有过失，而在乙来说可能为过失。所以，梅仲协先生称具体轻过失为“个性过失”。(27) 既然重大过失和具体轻过失二者的认定标准不同，也就很难加以比较，不能简单地说具有重大过失的当事人的过错程度就一定重于具体轻过失。换句话说，违反一般人最低限度的注意义务的当事人，未必一定违反了与处理自己事务同一之注意义务。日常生活中有的人历来马马虎虎、丢三落四，对于自己事务也是漫不经心，大大低于社会普通人的谨慎程度，对于这样的人，其处理自己事务之注意程度要低于一般人最低限度的注意程度。在此情况下，不能说重大过失要重于具体轻过失。
同样的道理，我们也不能笼统地认为具体轻过失就一定重于抽象轻过失。因为与自己事务同一的注意相对于善良家父的注意而言只能是一个变量：它是根据行为人的素质而发生变化的，或高于或低于善良家父的注意程度。(28) 如果行为人受过良好教育，不但聪明睿智而且精明干练，具有很强的处事能力和高度的责任心，甚至是某一方面的专家，其本人惯用的注意程度远远超过社会中等偏上水平，那么，我们就很难说行为人的具体轻过失重于抽象轻过失。问题的关键还是在于衡量的标准不同：具体轻过失是以行为人本人的注意程度作为判断标准的，也就是说，是以行为人本人的日常行为作为标准来判断他在实施现时行为过程中对待他人事务或物品所持的态度和所采用的行为。
其实，在罗马法原始文献中我们找不到任何有关具体（轻）过失等级划分的迹象。后世罗马法学家在研究优士丁尼法典的过错分类标准时，就已经指出优士丁尼法的过错形态应当作出如下区分：(29)
所以，严格来说，“具体轻过失”的提法本身就是存在问题的，或者说，是不够严谨的。民法上的过失，应当首先按照认定标准的不同，区分为具体过失和抽象过失，抽象轻过失和重大过失都属于抽象过失的范畴，而具体过失则不能笼统归于轻过失的范畴。“具体轻过失”这种提法应当放弃。具体过失因人而异，可能构成轻过失，也可能构成重大过失，须视当事人个人情况而定，难以笼统地说轻道重。“具体轻过失”径直称作“具体过失”就可以了。史尚宽先生在论及过失种类时，使用的就是“具体的过失”，而没有称作“具体轻过失”。他只是将抽象的过失认作轻过失，并且把重大过失仅仅与抽象的过失加以比较。(30) 梅仲协先生书中使用的也是“具体过失”而非“具体轻过失”。(31)
这不仅是一个重要的民法基本理论问题，也会影响到有关法律规定在个案中的正确适用。例如《合同法》第53条第二项规定，“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效。如果我们将具体过失一律排除在重大过失的范围之外，那么，如果一个粗心大意的当事人与对方约定，其仅尽与处理自己事务同一之注意义务，这种约定是有效还是无效呢？现实生活中这种情况经常发生：“放心吧，有我的就有你的！”“没问题，只要我的丢不了，你的就丢不了！”“我会把你的事儿当成我的事儿办”。如果我们断言具体过失并非重大过失，这种约定就是有效的，而万一当事人尽管尽了与处理自己事务为同一的注意义务，但却明显违反了普通人应尽的最低限度的注意义务，疏忽大意给对方造成损害，符合重大过失的条件，法院又该如何处理？
那么，我国民法是否应当明确引入具体过失责任呢？
《合同法》颁布以前，我国一些代表性的民法著作是主张在某些特殊法律关系中引进具体过失责任的。(32) 委托合同为无偿的，受托人应尽与处理自己事务同一的注意。中国有句俗语“金钱有价，情义无价”，充分说明了信赖关系在人与人交往中的重要意义。因此，在当事人之间基于信任关系建立起来的委托合同关系中，受托人应比其他无偿合同中的当事人尽更多的注意义务，以践行中国人重情义的传统美德，所以，无偿受托人不能仅对重大过失负责。而另一方面，既然无偿委托合同当事人之间的关系有道德的因素介入其中，受托人承担的义务中也就有一部分从法律角度说属于“份外之事”，从而也就不能对其要求过苛，不能让其尽善良管理人的注意而对抽象的轻过失也负责。因此，在无偿委托合同中，受托人尽与处理自己事务同一的注意，对具体过失负责，最为妥当。无偿保管合同中，保管人也应尽与保管自己物品同样的注意。(33)
但遗憾的是，最后通过的《合同法》却没有采纳上述学者的观点。按照《合同法》的规定，不管是无偿的委托合同还是无偿的保管合同，受托人和保管人仅仅对故意和重大过失承担责任。法谚谓“重大过失等同故意”，按照立法机关的解释，此处所谓重大过失，是指“完全不注意或者缺乏注意达到惊人的程度”，(34) 这就显然使得无偿的保管人和受托人所负责任大大减轻。这种规定违背了中华民族“推己及人”的传统美德，对我们的社会风气会造成一种什么样的影响？确实值得立法者深思！
正如梅迪库斯所说，具体过失责任“蕴含着一种理性的想法”。(35) 早在古罗马，这种责任类型就存在了。罗马法根据当事人之间的利益关系，来决定债务人应负责任的类型：仅债务人受利益者，则应就抽象轻过失负责；债务人与债权人同受利益者，则就具体过失负责；仅债权人受利益者，则仅就重大过失负责。(36) 按照罗马法，共有人管理共有财产时不需对抽象轻过失负责，只需尽与管理自己的财产同一的注意义务就可以了，因为共有人管理共有财产也可以说同时在管理自己的财产。而在监护中，如果监护人能证明在管理被监护人财产时已经使用了管理自己财产的谨慎注意，可以减轻监护人的责任，因为在帝政以前，监护人是法定继承人，日后要继承被监护人的财产，其对所监护的财产有利益。虽然帝政以后，宗亲继承改为血亲继承，监护人不一定是法定继承人，但当时一般人都视监护为一种负担，多设法推辞，因此优帝认为，不能要求他们处理他人事务比处理自己的事务还要周到，而只能要求他们管理别人事务时尽到与处理自己事务相同的注意，所以，仍然仅就具体过失负责。(37)
另外，在罗马法上，本来合伙人只对故意承担责任，后来杰尔苏（公元二世纪）将其责任扩大至重过失。优士丁尼法典编纂时，将其限定在具体过失。《优士丁尼·法学阶梯》第3卷第25篇第9条谈到：“如其（合伙人）以对管理自己事务所尽的注意用于管理合伙财产，他已经尽了足够的注意。因为接受疏忽大意的人为自己的合伙人，咎由自取，只怪他自己太不谨慎”。(38) 法学家盖尤斯也曾经说过：“事实上，只要合伙人在管理共同事务时使用了通常管理自己事务时同样的注意就足够了。因为，如果合伙人挑选了一名粗心大意的人作合伙人，那么，他只有抱怨自己选择不当”。(39)
罗马法确立的具体过失这种责任类型被后来大陆法系各个国家和地区的民法典所继受，并将其主要适用于以下法律关系中：（1）无偿委托中的受托人处理受托事务（法国民法典第1992条，我国台湾地区民法典第535条）；（2）无偿保管人保管寄托物（法国民法典第1927、1928条，德国民法典第690条，日本民法典第659条，我国台湾地区民法典第590条，俄罗斯联邦民法典第891条第三款）；（3）合伙人无偿执行合伙事务（德国民法典第708条，瑞士债法典第538条，我国台湾地区民法典第672条）；（4）监护人管理受监护人之财产（德国民法典第1664条第一款，日本民法典第827条，我国台湾地区民法典第1100条）；（5）抛弃继承权之人管理遗产（日本民法典第918条第一款，我国台湾地区民法典第1176—1条）。可见，“此种义务（与处理自己事务同一之注意义务）主要用于有特别亲密之人间的关系，将责任限于此一尺度甚为公平”。(40)
大陆法系各个国家和地区民法的这些规定值得借鉴，我国民法也应当在一些特殊法律关系中引入具体过失这一责任类型，一方面使得某些行为人不会因为要承担抽象轻过失的责任而负担太重；另一方面也可以藉具体过失这种比较灵活的责任类型，增强行为人对他人事务的责任心，防止出现因为仅对重大过失负责而置他人利益于不顾的情形，弘扬中华民族的传统美德。
当然，学术界关于具体过失责任标准的存在价值也是有争论的。德国学者拉伦茨曾指出，在当事人承担具体过失责任的情况下，主张免责之行为人，须就其处理自身事务之习惯性疏忽加以证明，但实际上常无可相比较之事件，而“自己通常之谨慎”，又不符合一般要求的客观标准，与整个民法体系相冲突。(41) 我国也有学者认为，“在法的发展历程中，过失标准在一般标准与具体标准之间，往返徘徊，一直处于在两者之间的波动之中。一定意义上可以说，这是恒存于侵权法中的永远的徘徊，是侵权法永恒的主题”，并指出“抽象过失与具体过失的并存，使过失理论走向了迷途，现有理论已呈碎裂之状”。(42) 其实，这种说法有夸大其词之嫌。从罗马法到近现代各国民法，具体过失责任一直都是作为一种减轻抽象轻过失责任的特殊责任类型，只是在有限的几种特殊的法律关系中加以规定和得以适用，从来没有取得与抽象轻过失平起平坐的“并存”地位。抽象轻过失作为一种基本的、普遍的责任类型，其地位也从来没有动摇过。所谓引入具体过失会“使过失理论走向迷途”，导致理论碎裂，与整个民法体系相冲突，缺乏足够的说服力。
那么，引入具体过失，会不会导致当事人举证困难呢？古罗马人就已经看到了这一点。在优士丁尼法中，具体过失的举证通常不是按照一般举证规则（“谁主张谁举证”）进行的，优士丁尼规定：不是由债权人对债务人犯有具体过失进行举证，而是由债务人提供证据证明其已经尽了与处理自己事务同一的注意。显然，这是免责举证，而不是归责举证。(43) 所以，我国民法在引入具体过失责任的同时，也可以在举证责任的分配问题上作出适当的立法技术处理：原则上行为人对抽象轻过失负责，但在某些特殊的法律关系中，行为人能够举证证明自己已经尽了与处理自己事务或者管理自己财产同样的注意的，不承担责任。这样通过举证责任倒置规则，可以较为合理地平衡当事人双方的利益。
三、结语
综上所述，我国民事立法应当根据当事人过失程度的不同以及过失认定标准的不同，确立三种过失类型：一是重大过失，指欠缺一般人最低限度的注意程度；二是一般过失（抽象轻过失），指欠缺合理人的注意程度；(44) 三是具体过失，指欠缺与处理自己事务或管理自己财产同样的注意程度。三种过失类型，对应着重大过失责任、一般过失责任、具体过失责任三种过失责任形态。至于三种责任形态如何适用，笔者认为，行为人就一般过失负其责任，应当是我国民法的一项基本的原则。一般过失责任是普遍适用的责任类型，除法律作出另外规定，或者当事人作出特殊的约定以外，行为人都需对一般过失负责，而不能仅仅就重大过失或者具体过失承担责任。当然，过失程度或者过失类型的划分标准，不同程度的过失对行为人责任承担的影响，以及行为人在不同法律关系中应负的过失责任类型，是民法的基本理论问题，意义重大，尚需学术界给予充分的关注，并展开深入的研究。
注释：
① 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论：上册》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第51页。
② 郭明瑞，房绍坤，於向平：《民事责任论》，北京：中国社会科学出版社，1991年，第83页。
③ 曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第73页。
④ 《合同法》共有五处使用了“重大过失”：（1）第53条第二项规定，“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效；（2）第189条规定赠与合同中“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任”；（3）第302条第一款规定客运合同中“承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的”，可以不承担损害赔偿责任；（4）第374条但书规定，“保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的”，就保管物的毁损、灭失不承担损害赔偿责任；（5）第406条第一款后段规定“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。
⑤ 例如，最高人民法院2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第一款但书规定，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不适用过失相抵原则，同条第二款规定，在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，只有在受害人有重大过失的情况下，加害人才能主张过失相抵，以减轻其赔偿责任；第9条第一款规定在雇主责任中，“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”；第13条规定，“帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”。
⑥ 参见邱聪智：《新订民法债编通则：下》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第264页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第148页；黄茂荣：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第180页。
⑦ 丁玫：《罗马法契约责任》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第161页。
⑧ 李亚虹：《美国侵权法》，北京：法律出版社，1999年，第51页。
⑨ 李响：《美国侵权法原理及案例研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第193页。
⑩ 张新宝：《中国侵权行为法》，第二版，北京：中国社会科学出版社，1998年，第137页。
(11)胡长清：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第243页。
(12) 正是基于对重大过失认定标准的这种错误理解，有的学者经过详细论证后，提出医疗机构原则上只对重大过失承担法律责任的观点（宋晓亭：《论医疗行为的过失豁免——兼谈〈医疗事故处理条例〉中的过失应如何理解》，《法律与医学杂志》2002年第3期）。
(13) 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，修订版，北京：中国政法大学出版社，2003年，第236页。
(14) 佟柔：《民法原理》，北京：法律出版社，1983年，第227页。
(15) 梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第227页。
(16) 史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第116、356页。
(17) 参见郑玉波：《民法债编总论》，修订二版，北京：中国政法大学出版社，2004年，第256页；王泽鉴：《侵权行为法（第一册）：基本理论·一般侵权行为》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第259页。
(18) 王家福：《中国民法学·民法债权》，北京：法律出版社，1991年，第467页。
(19) 叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失要件》，《法律科学》2004年第5期。
(20) 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年，第78页；周枏：《罗马法原论：下册》，北京：商务印书馆，1994年，第697页；江平，米健：《罗马法基础》，修订本第三版，北京：中国政法大学出版社，2004年，第376页。
(21) 丁玫：《罗马法契约责任》，第167－169页。
(22) 黄风：《罗马法词典》，北京：法律出版社，2002年，第78页。
(23)克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法：下卷》，张新宝译，北京：法律出版社，2001年，第319－320页。
(24) 黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第251－252页；迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，北京：法律出版社，2004年，第244页。
(25) 曾世雄：《损害赔偿法原理》，第82页。
(26) 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，第257页。
(27) 梅仲协：《民法要义》，第227页。
(28) 丁玫：《罗马法契约责任》，第183页。
(29) 丁玫：《罗马法契约责任》，第164、165、185页。
(30)史尚宽：《债法总论》，第116页；史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第410页。
(31) 梅仲协：《民法要义》，第227页。
(32)王家福：《中国民法学·民法债权》，第716、724页；王家福，谢怀栻，余鑫如，等：《合同法》，北京：中国社会科学出版社，1986年，第480、481页。
(33)郭明瑞，王轶：《合同法新论·分则》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第309、340页。
(34) 魏耀荣，刘淑强，张桂龙，等：《中华人民共和国合同法释论：分则》，北京：中国法制出版社，2000年，第518页。
(35)迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，第245页。
(36) 郑玉波：《民法债编总论》，修订二版，第257页。
(37) 周枏：《罗马法原论》（下册），第695、698页。
(38) 张企泰，译：《优士丁尼·法学阶梯》，北京：商务印书馆，1989年，第180页。
(39) 丁玫：《罗马法契约责任》，第176页。
(40) 黄立：《民法债编总论》，第252页。
(41) 参见黄立：《民法债编总论》，第432页。
(42) 叶金强：《侵权过失标准之具体构造》，见江平主编：《侵权行为法研究》，北京：中国民主法制出版社，2004年，第155、164页。
(43) 丁玫：《罗马法契约责任》，第180页。
(44) 认定一般过失的抽象标准，有“善良家父的注意”、“善良管理人的注意”、“交易上必要的注意”、“日常生活必要的注意”、“合理人注意”等不同表述。“善良家父的注意”，带有罗马法家父权的浓厚痕迹，并有歧视妇女之嫌，显然应当放弃。“善良管理人的注意”、“交易上必要的注意”，过于强调交易关系，而侵权行为当事人之间往往并不存在交易关系，所以，将这两种表述用到合同法尚说得过去，但用到侵权责任法就不妥当了。“日常生活必要的注意”虽然超越了交易的范畴，但“日常”二字又不当地限缩了其适用范围，而且如果考虑到法人也有过错，“日常生活”的措辞就更不恰当了。中国社会科学院法学研究所起草的《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》第二条规定：“因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为”，这里对一般过失的界定虽然较为清晰，但显得有些中庸，没有体现出“中等偏上”的意蕴。“合理人的注意”涵盖范围更广一些，并且具有一定的导向性，比较妥当。中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案建议稿》第1824条第三款规定：“行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的，为过失”，即采用了“合理注意义务”的表述，较为准确。