试论建立与完善我国房地产物权制度，本文主要内容关键词为：试论论文,物权论文,制度论文,我国论文,房地产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“物权”一词是中世纪的注释法学家提出的。1896年的《德国民法典》首次将物权在法律上予以了确定。此后，几乎各国民事立法都对物权制度作了详尽的规定，成为传统民法重要的基本制度之一。然而，由于我国尚未建立起完整的民法体系，在民事立法中也未使用过“物权”一词，因而，许多有关物权方面的规定还是空白，尤其是房地产物权与房地产他物权方面更是如此。房地产物权概念，不仅能准确地概括房地产所有权和由所有权派生出来的其它房地产权的现象，而且能科学地反映房地产各种权利间的相互关系及其本质。因此，尽快建立与完善法律形式上的房地产物权制度，尤其是房地产他物权制度也就具有了十分重要的意义。
一、房地产物权与房地产他物权
要建立与完善我国的房地产物权制度，必须对传统民法的基本制度——物权制度有所了解。世界上大多数国家的民事法律制度都对物权制度作了详尽的规定。那么，什么是物权呢，它包含了哪些内容？按照包括罗马法在内的传统民法理论，物权就是指“民事权利主体依法对物的直接管领和支配，并排斥他人干涉的权利”〔1〕。这种权利包括所有权、用益权、使用权及居住权、地役权（或役权）、永佃权、典权、质权、抵押权、留置权等。物权可分为自物权和他物权两类。自物权是指权利主体对自己所有的财产依法享有的物权，即财产所有权，又称为完全物权。他物权是指权利主体对他人所有的财产依法享有的权利，包括所有权以外的各种权利如用益权、使用权、地役权、抵押权等，由于这些权利都是在他人所有权上行使的，他人所有物是这些权利的客体，故称为他物权。他物权与所有权虽然都是物权、绝对权，可以对抗任何第三人，但他物权是所有权派生的，并受设定时的特定目的所限制，如抵押权的行使，只有在债务人到期不履行债务时，抵押权人才能将抵押物折价或者变卖以优先受偿。抵押权人只有对抵押的依约处分权，而无占有权、使用权和收益权。因而他物权又称为限制物权。它与所有权不同，所有权具有对物的一切支配权，在物权中具有最重要的地位，凡物所需要的一切权能它都具备。正因为如此，所有权是一种最完全的物权，而他物权是一种限制物权。他物权根据其设立目的的不同又可分为用益物权和担保物权，前者包括役权、地上权和永佃权，后者包括典质权和抵押权。据此，所谓房地产物权就是将房地产这一不动产作为一种重要的特殊的财产而形成的物权，依照国家的法律对其所有的房地产享有直接管理支配并享受其利益以及排除他人干涉的权利。包括了房地产所有权和房地产他物权，房地产所有权是完全物权，属于自物权范畴，是房地产物权中重要的方面，它包括占有、使用、收益、处分诸权能，它不仅表示了财产的归属，同时也表示了财产所有者应有的权利。房地产他物权包括了从所有权中定期分离出来的相对独立的地役权、地上权、典权、房地产抵押权等，在我国还有房地产使用权、开发经营权等新型他物权。
二、房地产所有权内容的界定
房地产物权制度中最为重要的是房地产所有权。要完善房地产所有权制度，必须对房地产所有权的内涵与外延明确规范。那么，所有权包括哪些内容呢？《牛津法律大辞典》对财产所有权定义为：“财产是存在于任何客体之中或之上的完全权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。……不要把财产权视作单一的权利，而应当把它视作若干独立权利的集合体。其中的一些或其他的很多独立权利可以在不丧失所有权的情况下予以让与”〔2〕。可见，所有权包括了一系列权利，且房地产所有权的很多权利是可以在不丧失所有权的情况下予以让与的。在我国，由于土地所有权的主体只有国家和集体，而房屋所有权的主体既可以是国家、集体，也可以是公民个人，因此，房、地产所有权的主体可能不是同一主体。但是，这并不影响房、地产所有权人对房地产权利的行使。因为根据所有权原理，国家或集体是可以在不丧失土地所有权的前提下，转让其土地的使用权。这也是作为土地所有者的国家和集体充分行使其权利的表现。因此，完善房地产所有权，必须对房地产所有权的权能有个充分的认识。为此，笔者认为：在房地产所有权问题上必须澄清一个观点，即“只有全部权利的总和才构成完整的土地所有权，转移其中一项或数项权利之后则形成不完全所有权或部分所有权。”〔3〕 并由此推断出：土地所有者转移土地使用权并非两权分离而是当事双方共同享有所有权的观点。“当作为土地所有者的国家将土地的使用权赋予土地使用者时，其准确的法律意义并不是将所有权与使用权分离，而是国家将土地所有权的一部分有条件地赋予土地使用者，城市土地使用者实际得到的并不只是土地使用权”〔4〕。作者认为：从法权观念上说， 所有权权能的分离和所有权本身的分割是不同性质的两回事。土地使用权从所有权中分离，绝不是将所有权割下一块归土地使用者享有。作为一项财产，只能有一个所有权，而没有两个以上的所有权。国家将土地转让给土地使用者，土地使用者获得的只是土地使用权，而不存在国家与城市土地使用者共享土地所有权的问题，即不存在双重所有权。所有权本身具有垄断性的特点，如果从根本上否定所有权的垄断性和排他性，那么，所有权制度也就不存在了。因此，国有土地使用权不论是出让还是转让，也不论转让多少次，土地的所有权主体仍是国家，而不存在国家与土地使用者共享所有权的问题。这一点必须明确。否认这一点，我国的房地产所有权关系将发生混乱。土地使用者取得部分土地所有权是否意味着相应的部分土地变成非国有？土地使用者取得的部分土地所有权又如何定量等许多问题将难以分清和解决。因此，要建立与完善我国的房地产物权制度，必须对房地产所有权的内涵加以明确规范。
此外，作者认为，要规范房地产所有权，还应弄清与房地产所有权有着密切联系的房地产产权与房地产所有权究竟是一种什么关系？“产权”理论源于西方。我国对“产权”的认识与研究还刚刚起步，对“产权”一词的定义，目前尚无经典性的解释，法学界对此争议颇大。一种观点认为，产权就是指所有权。〔5〕另一种观点认为， 产权是指所有权之外的财产权利。“土地制度包括两个基本制度，一是土地的所有制度，它主要解决土地的归属问题，明确土地所有权主体。二是土地的产权制度，它所涉及的是土地使用过程中各利益主体之间责权利关系以及土地如何利用和有效利用的问题，主要是指土地使用和土地流转与转让制度”〔6〕。“产权”原本意义上是仅指财产所有权。 《牛津法律大辞典》谈及这一点。但随着人类社会经济的发展，仅所有权已不能满足人们日益复杂的社会需要，人们除了对自己的物享有权利外，往往还需要利用他人之物，如为了便利土地的耕种而有地役权；为了充分利用土地、增加收益而有地上权和永租权；为了获得借款又可不出让担保物，乃有典质权和抵押权。因此在他人的所有权上设定一定的物权以满足自己的需要是必要的和可能的。事实上，产权的内涵早已扩展，而不仅仅限于所有权范围。它不仅包括了财产所有权也包括了财产他物权内容。因此，作者认为：所谓产权即物权。即指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配财产并享受其利益、排斥他人干涉的权利，包括所有权（即为占有、使用、收益和处分诸权利的集合体）以及从所有权中分离出来的相对独立的地役权、地上权（在我国包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、质权、留置权等他物权。因此，那种把产权仅限于所有权的观点是片面的。因为产权不仅包括了所有权，还包括了他物权，产权的外延比所有权大。同样，把所有权排除在产权范围之外的观点也是欠妥的。因为，产权内涵的扩展，决不会将最基本的并具有派生功能的所有权排除在外。总之，对房地产所有权内涵与外延的界定对确立我国的房地产物权制度是十分重要的。
三、构建我国房地产他物权制度的内容
对房地产所有权的研究，我们已经取得了一定的成就。但是对房地产他物权的研究在我国还相当薄弱。房地产他物权在我国不仅是客观存在的，而且它是我国房地产经济发展中出现的新现象。因此，建立房地产物权制度，我们应着力研究房地产他物权，对他物权的各种权能应加以明确规范，从而丰富和完善房地产物权制度。对于房地产他物权各国民法大都作了详尽的规定，虽各国对房地产他物权的内容规定不尽一致，但主要包括了以下几项：地上权、地役权、永租权、典权、抵押权等。那么建立与完善我国的房地产他物权制度应具体包括哪些内容呢？作者认为：对现阶段较有现实意义的房地产他物权应包括地上权、地役权、典权与抵押权。
1、地上权。地上权是指支付地租， 利用他人的土地建筑房屋和其它附着物或培植竹木的权利。地上权的设定、变更、丧失均需要经过登记方才生效。地上权的标的物为土地，因此地上权并不会因为建筑物等的灭失而丧失，此外地上权的范围不只限于建筑物或其它附着物所占用的土地，还可以包括周围的附属用地，如天井、屋后空地等。地上权人对其建筑物享有使用、出租、转让、继承、抵押、设定役权等权利。但地上权人也应支付土地的一切赋税，向土地所有人支付租金，并对土地尽合理使用之义务。地上权在我国是客观存在的，目前只是以土地使用权一词代替了，包括了国有土地使用权、集体土地建设用地使用权、土地承包权和土地开发经营权。但是作者认为，使用土地使用权一词概念含糊，且容易产生误解。因为土地使用权既包括了土地所有人（在我国是国家和集体）享有的土地使用权，也包括土地使用人拥有的从土地所有权中分离出来的相对独立的土地使用权，前者属于自物权的范畴，后者属他物权的范畴。而事实上，我们现在所称的土地使用权只是指后者。因此，不管在法学研究、法学教学还是在司法实践中，为了区别，常常不得不加以限定是此土地使用权而非彼土地使用权。此外，使用权一词也不能准确完整地表达其所包含的内容，使用权概念不仅不能包含收益的权能，更为主要的是它排斥合法让渡。但我国目前的土地使用权不仅享有占有权、收益权，而且还享有转让、抵押等依法处分的权利。这是以“使用权”一词难以解释的。而且这种土地使用权也难以与那些只使用土地而不享有占有收益的使用权如通行权等区分，且容易混淆。而如果采用地上权概念则可避免这些问题。因为地上权概念本身就可排除所有权人的土地使用权，因为地上权是一种他物权。同时，地上权的权利内容本身就包括了对土地及建筑物的占有、使用（包括开发）和收益的权利，同时也包括了对权利本身的处分权如出租、转让、抵押权（包括经营权）等。因此采用地上权概念可克服“土地使用权”不能完整表达其内涵的缺陷，还可以同诸如通行权之类的土地使用权（地役权）区分。因此作者主张通过立法手段对地上权的合法性予以确认，以保障这一正当权益。
2、地役权。 地役权是权利人因自己土地环境所限而必需使用他人土地的权利。由于房地相连，因此地役权关于土地的含义包括房屋等在内。受到便利的土地称为需役地，提供他人以方便的土地称为供役地。有人认为我国实行土地公有制后，不存在地役权问题。作者认为：地役权在我国是存在的，特别是实行土地有偿使用后，必然存在使用他人土地使用权及房屋所有权（地上权）的情况，同时根据地上权的规定，地上权人可以设定役权。因此地役权在我国不仅是客观存在的，而且有它存在依据。虽然我国民法中并未采用地役权这一概念，但关于地役权的内容如通行权、排水权、采光通风权等，我国民法是作为相邻关系予以解决的。但民法关于相邻权只作了原则性的规定。对这一权利的取得、变更、丧失等还缺乏一个系统的全面的可操作性的规定。因此建议不仅在民法中应完善与明确规范这一权利，而且在房地产法和土地法中也应增加地役权的内容并加以明确规定。在设定与完善这一房地产他物权时应明确以下几点：首先，地役权是行使于他人土地上的权利，其存在必须以供役地和需役地属于不同所有人（在我国主要为土地使用权人即地上权人）为要件。在自己的房地产上设立的地役权由于役权与所有权混同而消灭。其次，为防止役权人监用其权利，地役权的设立必须是以直接供需役地的利用为目的，如导水、通行等，而不是以需役地人的娱乐等为目的。所谓直接即指需役地的利用不须供役地人的任何积极行为。同时地役权的行使还必须以需役地的需要为限。因为地役权是一种负担，足以妨碍供役地人权利的行使，因此应规定以必需为限。至于具体行使的范围和方式可由当事人双方通过合同确定。第三，地役权具有永久性，它随土地而始终，不因土地所有权人或地上权上的变更而受影响。但给邻地以临时性便利的，则不构成地役权。邻地人也不得借此要求享有地役权。例如，相邻一方因建筑施工临时需用相邻他方所有或使用的土地，相邻他方应给予其便利，但占用方应在双方约定的范围、用途和期限内使用，使用完毕应立即恢复原状，而不得要求享有地役权。总之，地役权虽然是关于供役地与需役地之间的关系，即物与物的关系，但实上反映了人与人之间的关系，不过是通过物的形式表现了出来。因此应通过法律形式对这一权利明确加以规范。
3、房地产典权。典权是承典人（典权人）支付典价， 占有他人房地产并行使使用、收益的权利。典权存续期间（出典人和承典人约定的期限内），典权人不付房地租金，出典人也不支付典金的利息。出典人在典期届满时，有以原价赎回典物的权利，典权即告消灭。也可以由承典人再支付典价与卖价的差价，转典为卖，由承典人取得所有权。超过典期一定时期不回赎的即为绝卖，房屋归承典人所有而毋需再支付差价。典权在我国习惯上又称为典当，但实际上典权与典当是有区别的，典当的本意是以动产作为抵押的借贷关系，而典权的标的物是土地和房屋即不动产。房地产典当关系，在旧中国由来已久。土地改革后，土地已不能作为典权的标的，因此，所谓房地产典当关系也已经很少有了。民间遗留房屋典权绝大多数是解放前或解放初发生的，对这些典权关系我国的法律是承认并予以保护的，但主要是针对典房的遗留问题规定的。随着我国房屋的商品化、自有化程度的提高以及土地使用制度改革的进一步深入，房地产典权不仅应重新得到法律的承认与肯定，而且应通过民法和房地产法明确规定，对这一权利的内涵与外延，对房地产典权的设立、变更、效力及保护等都应有一个具体的系统的规定。重新发挥这一权利在房地产交易中的作用。
4、房地产抵押权。 房地产抵押权是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。债权人即抵押权人。它与房屋典当不同，用于抵押的房地产仅作为债务人履行债务的担保，房地产仍由债务人或第三人占有，抵押权人并不能行使占有、使用、收益的权利。虽然我国的民法确立了抵押法律制度的基本原则，《城市房地产管理法》也确立了房地产抵押法律制度。但是，由于这些法律的内容规定尚不够完善，加上房地产抵押发展迅速，使得我国的房地产抵押法律制度滞后于房地产经济的发展，存在着许多问题。首先，房地产抵押缺乏公信力。房地产抵押是一种担保物权，是一种效力极强的权利如排他性、追及性、优先性和直接支配等特性都是其它权利如债权所不具有的。因此，为了强化这一权利的法律效力，保证交易双方的安全和善意第三人的利益，各国的法律都明确规定：抵押权必须公布于众，取得公信力。但我国的民法对房地产抵押的登记制度并未作出规定，《房地产管理法》中虽规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部分办理抵押登记。但这一规定主要是从房地产行业管理考虑的，对房地产抵押登记的法律效力并未作出明确规定。因此，由于我国房地产抵押缺乏公信力，房地产交易的安全性就受到了影响。债权人及善意第三人的权利就难以得到保障。其次，房地产重复抵押、超值抵押或低值抵押情况严重。由于我国现行的房地产管理大多采取房地分管、房屋和土地使用权分别登记发证的形式。加上房地产抵押缺乏公信力，造成了房地产的重复抵押，且这种现象较为普遍，极大地损害了债权人的利益。同时，由于我国房地产评估制度还不完善，因而对房地产的价格评估过高或过低也就在所难免。房地产的超值或低值抵押，必然会影响房地产抵押双方当事人的利益。因此作者认为：完善房地产抵押制度除了在现行的民法和房地产法中增加与完善抵押权规定外，还应该建立我国的房地产抵押的登记公证制度，确立房地产登记的法律效力，只有经过登记的房地产抵押才受到法律的保护。为增强房地产抵押的科学性，应建立与完善房地产评估制度。此外还需理顺房地产管理体制，实行房地产一体化管理，统一登记、统一发证，避免重复抵押，进而建立起一整套符合国际惯例的房地产抵押制度。
注释：
〔1〕李伟民主编《法学辞源》中国工人出版社1994年版。
〔2〕《牛津法律大辞典》（The Oxford companion To Law）光明日报出版社1988年版第72页。
〔3〕《城市土地产权界定》1991年4月，油印稿。
〔4〕 《我国城市的土地使用制度及其改革》， 《中国社会科学》1992年第2期。
〔5〕《辞海》（缩印本）上海辞书出版社“产权”词条。
〔6〕刘书楷《略论不动产产权和土地产权制度及其发展趋势》， 《不动产纵横》1992年试刊号。
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