行政审判与理论研究的新动态——全国法院系统第十二届学术研讨会综述，本文主要内容关键词为：理论研究论文,十二届论文,学术研讨会论文,行政论文,法院系统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2000年11月3日至6日，由国家法官学院、中国应用法学研究所和人民法院出版社联合举办的全国法院系统第十二届学术讨论会在云南省玉溪市召开。本次讨论会的主题是行政法、行政诉讼法的理论与实践。学术讨论会所提交的论文内容包括行政行为、行政诉讼受案范围、行政诉讼证据制度的改革、行政案件的执行、行政诉讼中的法律适用、行政赔偿等。现将本次讨论会涉及的主要问题综述如下：
一、关于行政行为说明理由
行政说明理由制度是现代行政程序中的一个重要组成部分。我国目前没有统一的行政程序法典对行政行为说明理由加以规范，成千上万的单行法规中也罕有说明理由的规定，即使有也规定的很粗糙。行政行为说明理由是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的具体行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律根据以及自由裁量时考虑的政策、公益等因素。行政行为说明理由是行政正义的基本要求，是合作式行政的体现，是制约行政权滥用的要求，也便于人民法院进行司法审查。
关于说明理由的范围，有的同志认为应采取概括式和排除式相结合的方式予以规定，即要求行政主体在作出涉及相对人权益的行政行为时，尤其是作出对相对人权益有不利影响的行政行为时，必须在具体的文书中说明理由。对于例外的情况则可采用排除式的规定，如涉及国防外交等事项的国家行为、不影响相对人权利义务的行政行为／受益行政行为等。
关于说明理由的内容，有人认为，应确定一个最低标准，以此来衡量说明理由的内容是否符合起码的要求，这些标准应当是：(1)事实性依据。即作出行政行为的主要事实依据，以及说明行政主体是如何取得该事实依据的；(2)法律依据。说明理由中对法律依据的说明应达到以下程度：全面展示行政行为的法律性依据，包括制定法、判例、政策、行政惯例和行政法的一般原理；行政主体还要向行政相对人说明他为什么要选择某某法律、要展示出其根据选定的事实而选择法律时的推理过程；(3)运用自由裁量权的考虑。即在没有法律规定或法律规定的较为笼统的情况下，行政主体实施行政的正当性理由。
关于行政行为说明理由的瑕疵及法律后果。行政主体在说明理由程序中出现的违法或不当情况就是说明理由的瑕疵。有人认为其表现形态有两种，一是行政主体未履行法定的说明理由义务；一是行政主体虽然对其实施的行政行为进行了说理，但该说理未达到正常的标准或有悖于正常的标准，如说明理由的方式、内容不合标准等。在谈到说明理由瑕疵的法律后果时，有人认为说明理由瑕疵从广义上讲主要是行政行为程序违法，对于行政主体违反法定程序而作出的行政行为，基于其程序违法的多样性，可采用撤销、补正等形式予以解决。
二、关于行政强制执行的模式
我国应选择什么样的行政强制模式，有人认为我国行政强制执行目前采取的司法模式（即以人民法院非诉执行为原则，以行政机关依法执行为例外的行政强制执行模式），对于监督行政机关依法行政、保障被执行人的合法权益具有重要意义，但是把大部分执行任务集中于人民法院不仅牵制了法院的过多精力，也影响了行政效率的提高，因此基于国情和法治建设的需要，我国宜选择行政执行模式。也有的同志主张行政强制执行之模式选择，既要考虑保障相对人合法权益，也要考虑保障行政效率。在进行强制执行之前，先由司法机关对被执行行为进行合法性审查，然后再付诸执行，既体现了保障相对人合法权益可优先考虑价值取向，又反映了正当程序的基本要求，应当予以充分肯定。因此在坚持此价值取向的前提下，选择以司法为主导的行政强制模式顺理成章。
三、关于行政损害赔偿
（一）行政损害赔偿的范围
行政损害赔偿的范围反映了公民、法人和其他组织的合法权益受到行政侵害时可获得法律保护和救济的程度。我国现行行政损害事实的范围明显过窄，仅赔偿对人身权和财产权造成的损害，并且在财产损害中，只赔偿直接损失，对可得利益的损失不予赔偿，不利于对受害人的充分保护。因此，有人主张随着公民的法律意识和行政主体法制观念的提高，以及行政权力的日益扩张，行政主体违法侵权的机会和影响公民权益的范围大大增加，行政损害赔偿的范围也应作出相应的调整：
(1)在可赔偿的行政侵权主体的范围中，应包括国家行政机关及其工作人员，法律、法规授权的组织及其工作人员，受行政机关委托的组织或个人，也包括聘用人员、事实上的公务员以及自动为行政主体工作的志愿人员。凡在法律或事实上为行政主体的利益工作的人员，或在行政主体权力控制下工作的人员，在执行职务中造成的损害，符合其他构成要件的，都应由国家承担赔偿责任。
(2)行政赔偿中的侵权行为。既包括违法行使行政职权的行为，也包括与违法行使行政职权相关联的管理行为，如受理、调查、通知、送达、公告、执行等程序性行为以及咨询、指导、通报、告诫等不产生法律效力的行为。这些行为虽不是完整的行政职权的运用，一般也不产生独立的法律效果，但它们是行使行政职权所必不可少的，而且发生在“行使职权的过程中”，因此，当属行政损害赔偿的范围。对于不承担赔偿责任的行政行为，即“法律规定的其他情形”应从严掌握。
(3)行政损害赔偿应否适当扩大范围。对财产权孳息是否应赔偿有两种不同的意见。一种意见认为，根据国家赔偿法第4条和第28条的规定，对财产的损害范围仅限于本物及损害的价值，而基于财产所生孳息不属赔偿的损害范围；另一种意见认为，孳息是财产的从属物，由财产所生，自应归财产所有人，财产被不法侵害导致可期待的孳息损失，作为行政主体的侵权人理应一并赔偿。
关于可得利益应否属于财产损害中的直接损失问题，依照我国赔偿法的规定，对财产权造成的其它损害，按直接损失给予赔偿。在审判实践中，认定财产的直接损失一般不包括可得利益。可得利益是指行政相对人能够合理预见但由于行政侵权行为的发生而未能获得的利益。可得利益的损失只是一种必然发生的损害，它不同于预期利益损失，预期利益损失只是一种可能性，属或然损害。因此，有人主张国家赔偿法对给财产权造成的其它损害的直接损失，应包括可得利益。其理由是确定直接损失和间接损失的分类标准是因果关系，因直接损失是一种带有必然性的损失，即违法性具体行政行为与损害后果之间具有一般理智人都会预测到的必然性的联系。
对于行政侵权中对行政相对人造成的精神损害的赔偿范围，有人主张可限定在能够产生物质后果的精神损害，对于不产生物质后果的精神损害不予赔偿。在精神损害的认定上，应当以一般社会公众的评价为标准。在赔偿的数额上，以抚慰为主，补偿为辅，并限定最高数额，由法官自由裁量。
对于行政不作为行为致害引起的赔偿的归责原则，有人主张要走多元化体系之路，在处理不作为赔偿时，既要坚持以违反法律原则为主，又要坚持以明显不当和结果责任为辅的归责原则体系。其理由是，违法责任提供了承担责任的具体依据。违反法定职责是不作为违法原则的核心。只要存在不作为，便存在申请制度，而申请制度是不作为的前提。履行期限是申请制度的核心内容，凡是违反通常的必要的期限而不作为的，便明显违反了义务所能容忍的范围，违反了客观上的正当性，这种不作为就应当纳入违法责任归责范畴。但是，单一的归责原则难以解决日益复杂化的行政侵权责任问题，比如滥用自由裁量权下的不作为行为。行政行为大量的是作为，自由裁量权也不同程度地存在于众多的行政行为中，自由裁量权既包含在裁决数量上的自由取舍，即作为的自由，也包括不作出裁量的自由。后者便构成了自由裁量权下的不作为，这种不作为有时比作为下的自由裁量权危害更大，它使违法行为依然逍遥法外，或者变本加厉，甚至会动摇民众赖以生存的希望和决心。因为它是根据自己的好恶、违背客观事实不作为或延迟行为，这种滥用是以权利的极大损害作为代价的。但它往往披着合法的外衣，钻了法律的空子。一是法律往往没有规定；二是法律有规定，但太过笼统，致使执法机关和民众理解存在差异，行政主体利用这种差异，为不作为寻找托词或借口；三是行政主体明明可及时办理，却捱到法定期限届满答复，故意或懈怠迟延履行。因此单纯的违法责任已不能有效的控制这种不作为。这里有必要引入一种新的归责原则作为必要的补充，这就是明显不当原则。明显不当的概念包含着滥用自由裁量权下的不作为行为，而这种不作为在客观上缺乏明显的正当性，往往导致行政相对人的合法权益遭受侵害。
不作为致害的因果关系问题。不作为致害后果的发生，往往存在两个或两个以上的原因，即包括不作为原因和加害人的不法侵害行为，或者受害人自己的原因。不作为与损害后果是否具有因果关系，申请保护时间是损害赔偿的关键所在。有人认为一般有三种情形，一是受害人申请保护时，致害行为已经结束：二是受害人申请保护时致害行为仍在继续，行政主体不作为会导致相对人人身权财产权损害的扩大化；三是人身伤害虽已结束，但受害人伤势较重，不作为往往导致其未能及时的得到医治甚至直接死亡或高度伤残。上述第一种情形下的不作为与损害后果没有因果关系；第二，三种情形中，尽管申请保护前的损害均是由加害人造成的，但不作为与损害后果存在着直接的因果关系，在损害的发生是由行政主体的不作为与加害人的行为共同造成的情况下，由谁承担赔偿责任，则有不同看法，一种意见认为，虽然不作为原因也是损害原因之一，但由于人身权、财产权是加害人自己直接引起的，应当由他们自己承担赔偿责任，行政主体可免除赔偿责任。另一点观点认为，民法上讲有过错就要赔偿，国家赔偿法规定违法行使职权要赔偿，让负有一定责任的行政主体免除赔偿责任，不仅违反了责罚相当原则，也违背了国家赔偿法的基本原则。此外，行政主体不能免除赔偿责任，但其责任可因加害人的介入而酌情减轻。在责任的主次上，有人主张行政主体负次要的责任，理由是加害人往往是损害后果的导火索，在整个事件中起主要作用。可以说没有加害人的致害行为，损害后果根本不可能发生，也不存在行政机关不作为。
四、关于行政诉讼中能否引进调解制度
我国行政诉讼法第50条规定，人民法院审理行政案件不适用调解。这就从立法上否定了行政诉讼调解制度的存在。但在行政审判实践中，通过法官庭外调解或暗示，或由于被告承诺、威胁等，以原告出于自愿或无奈申请撤诉，法院裁定准许撤诉等方式结案的情形并不鲜见，这种方式虽有违法政诉讼法不适用调解之规定，但在许多情况下却可能取得很好的社会效果，能够使原告以较快的形式达到自己起诉之目的。因此有的同志主张应建立行政诉讼调解制度，且这种调解不是指传统诉讼中的调解，传统调解的实质在于当事人各方可以按照自己之意志，适当放弃自己的权益，从而达成合意，终结诉讼。而行政诉讼中的调解应当是一种有限的调解，即在法官的主持下，以不损害国家、集体或他人利益为前提，在被告的法定职权范围内，经过协商达成合意的一系列诉讼活动。这一活动的局限性表现在：(1)原告可用以处分或放弃的只能是诉讼权利；通过放弃诉讼权利，实现保护实体权利的目的；(2)被告处分或放弃的权利限定在法定权限范围内，通过变更、撤销被诉的具体行政行为，达到依法行政的目的；(3)如果被诉的具体行政行为完全合理合法，原则上没有调解的余地。
建立行政诉讼调解制度的可行性。有的同志认为，行政诉讼立法确定不适用调解，过多地考虑了行政权的法定性，认为行政机关不能随意放弃和处分法律赋予的职权，这种绝对化的认识存在一定的片面性。客观上将行政机关置于一种机械执法的地位，而且是一种理想化的状态。然而在实践中，受时间、空间及人为因素的影响，很少有行政行为达到这种理想状态。不符合法定条件，违背或偏离立法原意或者至少有瑕疵的行政行为大量存在，这就使调解制度在行政诉讼中得以建立成为可能。调解中被告通过改变或撤销被诉具体行政行为并不都是在放弃或处分法定职权，相反则可能使行政行为更加符合立法精神；对于违法或不当的被诉行政行为通过调解作出改变，使新的行政行为更加趋于或者完全符合法定职权的客观要求，则不仅没有处分和放弃法定职权之嫌，相反是对违法行政职权的及时矫正。
依据现行行政立法的有关规定，在行政诉讼中建立调解制度存在许多间接和相关的法律依据，表现在：(1)行政权的一个显著特征是具有很大的灵活性，法律赋予行政主体的职权当然是特定的，但法律同时规定行政主体依法行使职权时所选择的处理方式则具有多样性。很多情况下，对于一种行为，行政主体可以依法选择不同的处理方式，这就意味着行政行为的作出依法具有选择性。行政诉讼的调解可能仅仅是一种选择过程，而并不必然导致行政主体放弃或处分法定职权，也不会必然存在侵犯国家、集体或他人利益的情况。(2)在现行行政管理法规体系中，行政主体依法享有很大的自由裁量权，在法律赋予的自由裁量的范围和幅度内行政主体有多种处理结果可供选择，这种选择是一个依法适用法律的过程，如果未超出自由裁量权的范围，应当说每一种结果的选择都是合法的。但对行政相对人而言，其中又存在着合理性问题，如果其不服可能起诉，而行政主体如果在自由裁量权范围内选择结果明显失去了合理性，同样可以认定其违法，在这种情况下，就为行政主体变更作出的被诉行政行为提供了法律依据；(3)行政诉讼法规定的有限变更原则，即对于行政处罚显失公正的，人民法院经过审查，可以依法判决变更的规定，为在行政诉讼中实行调解，提供了例证；(4)行政诉讼法第67条第3款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。承担行政赔偿责任之条件、范围、程序以及赔偿方式和计算标准均由法律规定，一切均依严格的法定程序进行，不能任意赔偿。行政赔偿之诉可以适用调解，就必然意味着在法定的范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。既然行政主体可以通过调解协议的方式依法处分国家财产，那么用同样的方式在法定的权限范围内处分其他行政职权，在行政诉讼中适用调解也应当是顺理成章的；(5)我国的社会制度、道德观念、文化背景、人们的法律意识及历史经验等均为行政诉讼调解制度的生存和发展提供了有利条件。
关于行政诉讼不适用调解的弊端。诉讼程序的设计应服从和服务于整个诉论立法目的需要。行政诉讼的目的是保护行政相对人的合法权益、维护和监督行政主体依法行使职权。因此，有人认为否定调解制度不利于上述目的的实现。其弊端主要表现在：(1)行政诉讼不适用调解，意味着大多数行政案件要经过判决阶段，而判决只能针对被诉具体行政行为，除行政处罚显示公正的可以变更外，通常对被诉的具体行政行为只能判决维持或撤销。对于判决撤销的具体行政行为，无论法院是否依法判决重作，行政主体依照职权均可以重新作出具体行政行为，如果一方当事人不服一审判决提出上诉，又增加了纠纷解决的时间。如果对被诉具体行政行为违法的案件，适用调解可以在一审中结案；(2)限制了法官主观能动性的发挥，使法官处于一种机械判案的境地；(3)不调解直接或间接导致了原告非自愿撤诉案件的增多；(4)不调解增加了人民法院诉讼成本和当事人的讼累。
针对行政诉讼不调解的弊端。有的同志认为，如果在行政诉讼中引出了调解机制，建立适合行政诉讼特点的调解制度。其优越性表现在以下几个方面：(1)可以化消极因素为积极因素，更加方便快捷地实现行政诉讼法的立法目的；(2)可以使法院的行政审判工作化被动为主动，有利于增强与行政主体的团结，更好地促进法院工作的全面发展；(3)可以更好地发挥行政诉讼的法制宣传和教育作用，使原告从诉讼中提高遵守法律的自觉性、使被告更加主动地依法行使职权；(4)可以最大限度的节约诉讼成本，有效地减少当事人的讼累。
关于行政诉讼调解应当遵循的原则。有人主张，行政诉讼调解制度应在充分考虑行政审判制度特殊性的基础上，遵守以下原则：(1)当事人自愿参与原则；(2)调解不能超越被告法定职权原则；(3)调解目标与结果特定原则；(4)以撤诉为结案标志原则；(5)调审结合原则；(6)原告利益优先原则。
标签：法律论文; 行政主体论文; 自由裁量权论文; 不作为论文; 行政诉讼受案范围论文; 行政诉讼法论文; 法院调解论文; 赔偿协议论文; 司法调解论文;