殡葬制度改革争议及立法构建探讨——以《殡葬管理条例》修改为背景，本文主要内容关键词为：殡葬论文,制度改革论文,管理条例论文,背景论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：C913.7 文献标识码：A 文章编号：1003-0751(2013)12-0089-05
针对殡葬服务和殡葬管理中存在的问题，为了改进《殡葬管理条例》(以下简称《条例》)的不足，国务院于2007年起草了《殡葬管理条例》修订草案征求意见稿，并向社会公开征求意见。《条例》修订草案征求意见稿所涉及的修改内容主要体现在四个方面：一是坚持了火葬为主的殡葬方式，号召逐步推行火葬，改革土葬，并将殡葬方式同土地利用相联系。征求意见稿规定，实行火葬的地方应当尽量少占或不占土地，实行土葬的地方要进行深埋，不留坟头。二是明确了基本殡仪服务的公益性质。征求意见稿规定，殡仪馆是提供遗体运送、冷藏、火化的公益服务机构，其他殡仪服务机构可以从事遗体运送、冷藏、火化以外的经营性服务。三是细化了殡仪服务的操作规范。征求意见稿对火化的基本程序和操作规范进行了细化。四是增加了公墓管理的内容。征求意见稿规定了申请建设公墓的条件、公墓经营的登记管理，以及公墓经营中的禁止事项。①《条例》征求意见稿公布后，引起了社会的广泛关注。社会各界对该意见稿所涉及的主要修改内容充分发表了意见，但由于各方对主要问题发生较大分歧，修订草案基本被搁置。分歧集中体现在两个方面：第一，殡葬方式是坚持火葬导向，还是允许民众自由选择火葬或土葬方式。第二，殡葬服务是否应当市场化。2012年，国务院对《条例》中民众反映强烈的第20条进行了简单更改，删除了对违法建墓地的强制执行，其他部分依然保持1997年《条例》的基本内容。应当说，这并不是一次真正意义上的修改。《条例》的修改尚待立法机关进一步论证、完善，需要从立法模式和立法内容上予以重构。
一、火葬或土葬：殡葬方式之争
一直以来，殡葬方式是推行火葬，还是允许民众自由选择土葬或火葬，存在着两种截然不同的观点。从政府的角度来看，政府希望有步骤地推行火葬，以达到对土地利用进行调控的目的，尽量减少对耕地的占用。从民间的角度来看，有相当一部分人强烈支持土葬。持此种观点的人认为，土葬是中国几千年来的民族习惯，这种观念根深蒂固，不宜随意更改②，同时选择何种殡葬方式属于私权，应当由民众自行选择和行使。二者的争议对殡葬方式的改革产生很大影响，有必要从习俗和权利方面对殡葬方式进行考察。
1.殡葬方式的历史考察——习惯变易
从历史上看，土葬并非是我国唯一的殡葬方式，也并非是我国长期的民族习惯，火葬方式很早就已出现。《庄子·逸篇》里有“羌人死，焚而扬其灰”之说。《列子》记载，“秦之西有仪渠之国，其亲戚死，聚柴积而焚之，熏则烟上，谓之登遐，然后成孝子”。后来随着佛教传入我国，火葬习俗不再限于少数民族，开始在一些信教民众中实行。火葬的流行是在南北朝时期，到了宋朝民间更是非常普遍。③北宋中期，汴京、山西、洛阳等地火葬最盛，南宋时期火葬习俗蔓延到广大的南方地区，湖南、湖北、江西、福建、广东等地都很流行④。有些地方城郊还专门建立了焚化院、化人亭之类的专门火化场所。到明清时期统治者通过立法限制火葬后，火葬方式逐渐减少。《大明律·礼律·丧葬条》及《大清律·仪律》规定了对违反规定实行火葬者，实行“杖一百、流三千里”甚至“斩首”的刑罚⑤。在严刑峻法之下，明清以后土葬在民间基本成为主要的殡葬方式。从上述资料来看，在古代，土葬习俗在民间并不根深蒂固，官方是土葬方式的大力推行者。基于对儒家思想“忠君”、“重孝”的尊崇，封建统治者对土葬的极力推行实际上是将儒家“重孝”观念在民众生活中的具体化。由此，也可以看出，古代传统习俗并不是永恒不变的，民间丧葬习俗随着文化环境和信仰的变化发生改变。
2.殡葬方式的选择——权利角度的考察
从权利角度来看，选择何种殡葬方式也即殡葬方式的选择实际上是一种权利。出生和死亡是一个人一生最为重要的事情，而无论出生或死亡，人们都不能通过自由意志来决定。前者是事实不能，后者属于法律不能，法律禁止人们自由决定死亡。尽管如此，人们对死亡后的相关事项预先做出处理是法律许可的，比如对于死亡后的财产处理可以通过遗嘱和遗赠的方式进行，那么对于死亡后自己身体的安葬处理方式做出选择也是合理的。欧美国家就有生前预约殡葬服务。英国称生前预约殡葬服务为“预付款计划”，德国称之为“殡葬预先关心”，美国称之为“预需殡葬合同”⑥。这些服务的主要表现形式是当事人依照自己的意愿，就本人或他人去世后所需殡葬服务的种类、方式以及殡葬用品在生前予以安排，并与有资格提供服务和用品的殡葬服务经营者签订合同。从我国相关法律精神以及国外的立法来看，选择死亡后的殡葬服务的方式是被认可的。因此，公民的这种选择是公民的一项民事权利。
作为一项民事权利，殡葬方式的选择到底是人格权还是财产权有待进一步考察。有人认为殡葬方式的选择权是一种人格权⑦。从财产权的属性来看，殡葬方式的选择权并不直接体现财产利益，不能算做财产权，可以说是人格权。从人格权来看，人格权对于民事主体来说是维持人格利益、人格尊严不可缺少的权利，无论是名誉权、姓名权、肖像权还是生命健康权都具有这一特点，相对于这些权利，丧葬方式的选择权并不是从事民事活动所必需的权利，缺少这种权利并不必然影响人格尊严，从重要性而言，其人格权属性稍显欠缺。
另外，在现实生活中，许多人生前并没有选择死后的殡葬方式，其死后的殡葬方式大多由其子女或亲属予以选择。在这种情形下，子女或亲属对于殡葬方式选择权的属性到底又是什么呢？应该说，这种子女或亲属对死者遗体的殡葬方式选择权，是基于特定的身份关系进行的，属于身份权的范畴。只有具备子女或亲属身份的人才能行使这项权利。当然，作为身份权有一个需要解答的问题，即是在多个子女对于殡葬方式有多种选择而实际上只能选择一种方式的情况下，是否存在选择权被侵犯的事实。对此，应当明确的是，这并不存在权利侵害，不涉及实体性问题，而是权利的行使方式问题，是一个程序性问题。在持有不同主张的子女之间应当通过一种途径，比如通过协议或少数服从多数的原则来最终确定一种殡葬方式，通过程序得出的方式是权利人行使权利的结果。
通过上述分析可以看出，个人的殡葬方式选择权可以归结为人格权的范畴，而子女等近亲属对死者的殡葬方式选择权属于身份权的范畴。
3.土地管理——殡葬方式选择权受限原因
从《条例》来看，民众并没有得到普遍的殡葬方式选择自由，不同地域、不同民族这一选择自由不同。《条例》第四条规定，在人口稠密、耕地较少、交通方便的地区，应当实行火葬；暂不具备条件实行火葬的地区，允许土葬。《条例》第六条规定，尊重少数民族的丧葬习俗；自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉。这些规定意味着现行法在殡葬选择上给予公民的是受到限制的不完整的民事权利。
国家现阶段限制殡葬方式的选择，倡导火葬，主要是基于土地利用、节约耕地的考虑。无论是《条例》第二条规定殡葬管理的方针是“积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地”，抑或是第四条和第十条规定，都是基于此种考虑。新中国成立以来，我国一直实行限制土葬政策。1956年，国家领导人曾在一份实行火葬的倡议书上签名倡议，“现行的土葬占用耕地，浪费木材，实行火葬不占用耕地，不需要棺木可以节省装殓和埋葬费用，也无碍于对死者的纪念，应该大为提倡”。1959年至1961年间，我国发生严重饥荒，需要平坟扩耕，增加粮食产量，于是，1965年内务部发文《关于殡葬改革工作的意见》要求“大力推行火葬，改革土葬”⑧。这一殡葬方式改革在殡葬管理工作中一直延续下来。1997年，现行《条例》制定，同样要求积极而有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地。当前，随着我国人口的增加，土地供需矛盾更加突出，为了充分合理利用土地，减少对耕地的占用，国家一直坚持推行火葬。有学者认为，国家以节约土地的目的来推行火葬方式是公权力干涉私权的体现，公民有殡葬方式的选择权，国家以保护耕地的需求来限制公民的选择权是不合理的⑨。这种以公权力不应干预私权的说法缺乏足够的说服力。私权本身不是绝对不受限制的权利，出于社会和谐的需要，私权会受到一定限制和约束以符合国家和社会整体发展的需求。真正要论证的是，土葬方式是否会造成耕地减少，以致引起土地的供需矛盾。这种论证需要国家以科学全面的调查、分析为基础，得出土葬与耕地占用关系的客观科学的结论，以正确指导殡葬改革的顺利进行。
二、国营或市场化：殡葬服务经营主体之争
殡葬服务是否应当引入民营资本、充分实现市场化是社会关注的另一个热门问题。目前，殡葬服务存在以高出成本二至三倍甚至更高的价格向消费者收费的情况⑩，这种殡葬服务的暴利为许多人所诟病。一种观点认为，目前殡葬行业的暴利是国家对该行业管控和垄断的非市场化原因所导致的，要解决暴利问题就必须开放殡葬服务业，充分实现市场化。只有引入市场机制才能减少或消除暴利。对此，应予以进一步分析。
1.殡葬服务市场化的弊端
殡葬服务实行完全市场化，与国家节约土地和保护环境的方针并不符合。作为殡葬基本服务的火化和墓地服务涉及土地和环境问题，实行火化的地区，基本上集中设立火化场所，火化场所在占用土地的同时造成一定的环境污染，必须给予一定的限制。如果对殡葬服务采取市场化经营，打破这种限制，就会造成环境和土地的大量负担。如果在维持数量限制的情形下引入市场化，那么只产生经营主体的变更，不存在所谓价格竞争，通过市场化减少服务暴利的目的将难以实现。而就公墓的管理来说，墓地占用土地，涉及土地的利用管控，必须符合政府的用地规划，因此墓地不可能大量开发，经营主体的数量因之必然受到限制，这也难以达到减少和消除殡葬服务暴利的结果。
从国外的情况来看，殡葬行业的市场化也带来一些问题。比如美国殡葬服务市场化程度较高，但企业为了赢利往往不顾社会道德，使得公墓的扩张过大过快，利用率低，不仅造成了资源浪费，也助长了社会成员对墓葬需求的投机心理，推高了墓穴等殡葬产品和服务的价格。这种市场化的负面影响引起了人们的反思，去市场化的需求在美国产生，现在美国通过社区等提供殡葬服务的方式在一些地方悄然兴起(11)。
因此，从市场化本身存在的弊端来看，市场化并非是殡葬暴利的终结手段，不能成为殡葬服务的改革方向。
2.殡葬服务的公益化需求
在讨论解决经营暴利的问题上，主张市场化的观点有一个共同的逻辑前提，即认为殡葬业是一种营利性的行业，如果由国家单独经营会形成垄断导致高额利润，而民营企业进入后，通过价格竞争，使利润下降而使民众成为价格竞争的受益者，民众受益只是市场行为的副产品。对此，我们可以换一种思路，即将殡葬服务作为公益事业，作为政府给予死者及其家属的福利，从而不赢利或少赢利，满足民众殡葬服务的需求。
在现代社会，政府为公民提供必要的社会公共福利是一种趋势，殡葬作为民众生活中的一个非常重要的事项，由政府提供福利是必要的，也是可行的。事实上，一些国家对关系民生的公共产品行业，往往采取国家经营的方式，并非完全市场化。如在一些西方国家，殡葬服务是由政府提供的。法国有专门的法律来保障民众得到体面的葬礼仪式的权利，在法国若提供营利性的丧葬服务会受到社会的指责，人们认为通过殡葬服务赢利是对亡灵的亵渎。德国规定市政当局必须负责建立葬礼的运作体系，遗体只能埋葬在公共墓地。意大利则是由政府将公民的遗体从太平间一直运送到政府管理的公共墓地。(12)与西欧这些国家相比，我国的社会主义国家性质决定了国家应当更多地为民众提供社会福利，对于丧葬这类关系民生的基本事项由政府提供帮助十分必要。另外，殡葬方式改革是在政府的推行下进行的，公民为服从政府的宏观土地管理，放弃了殡葬方式的选择权，那么由土葬改火葬所需要额外增加的一部分火化费用，由政府来承担是合情合理的，这也可以视为政府推行改革增加的成本。
实际上，造成殡葬行业暴利的根本原因并不在于国家或民营企业谁作为经营主体，而在于经营方式和价格管控。目前，我国殡葬业由行政权力形成的垄断并没有充分体现公共利益，民政部门下属的企业利用这种垄断随意定价、强制消费，无论是价格制定还是服务经营都缺乏相应的机制进行监管和控制。这种名义上的公益性行业，因缺乏管制而完全背离了公益的目的，在这种情形下形成的暴利，并不是体制性缺陷所造成，而是缺乏管控所导致的。因此，在社会主义市场经济条件下，除了多数产品或服务通过市场化进行自由定价之外，对于民众普遍需求的公共产品应当进行价格管制。市场经济发达的资本主义国家也存在公共产品的价格管控，如英国对于公共用水、电力、电讯、天然气、教育收费、公共场所停车收费等都进行了价格管制，主要方法包括控制批发和零售价格、政府授权定价、政府直接管制等(13)，通过这些方法保证公共产品的价格能够为民众所接受。把殡葬服务纳入公共服务范畴，由政府实行必要的价格管制，并通过管理制度设计和加强执法力度，是终结殡葬暴利的重要手段。
三、展望：殡葬法的立法建构
现行的《殡葬管理条例》由于自身局限，无法充分规范殡葬活动，国家应当通过制定综合性的《殡葬法》来取代《殡葬管理条例》。
1.现行《条例》的缺陷
(1)现行《条例》规定过于原则，缺乏可操作性。《条例》是一部行政法规，全文共有五章24条，分别为总则、殡葬设施管理、遗体处理和丧事活动管理、殡葬设备和殡葬用品管理、罚则五个部分。从条文表述看，《条例》对于一些具体事项处理规范过于笼统，缺乏可操作性，对于技术性规范也没有明确的内容。如民众反映较为激烈的土葬和火葬方式问题，《条例》第四条仅规定了暂不具备实行火葬条件的地区，可以实行土葬，而对于具备或不具备火葬的条件《条例》并没有给予明确的规定。关于墓穴使用年限，《条例》第11条规定要严格予以限制，但具体的年限却没有明确，而是由地方政府予以规定。《条例》第16条关于殡葬设备和殡葬用品的管理虽然提出要符合技术标准，但技术标准也没有明确。在目前殡葬行业部分市场化的现实中，行业及人员的准入机制、准入标准、从业标准等在《条例》中也缺乏明确的规定。这些缺乏可操作性的规定使得《条例》在殡葬服务活动中难以发挥其应有的作用。
(2)现行《条例》具有浓厚的行政管制色彩，缺乏对公民在举办殡葬活动中民事权利的规定。殡葬活动是民众生活中的一项重要内容，它不仅涉及国家管理，还关系到公民的民事权利。对于死者家属而言，办理后事既是遵从传统习惯和道德的要求，也是一项基本的权利和义务。但是，无论是从名称还是从内容来看，《条例》行政管制色彩浓厚，偏重于对殡葬活动的管制和约束。管制对象根据涉及事项分为三个大的方面：殡葬设施管理是对行业经营主体资格的限定及殡葬场所设置的限制；遗体处理和丧事活动主要针对操办丧事活动的社会公众进行管理；殡葬设备和殡葬用品管理针对相关的从业人员进行规范。可以看出，《条例》把公民仅仅作为一种被管理者的角色，基本不涉及公民在举办殡葬活动中的私权利及权利保障。对于公民在缴纳各项费用后接受殡葬服务以及墓地购买、墓地使用这些法律关系中享有哪些权利，法律规范也比较缺乏。
2.未来的《殡葬法》立法建议
(1)采用综合立法模式。鉴于《殡葬管理条例》面临立法权限等诸多局限，难以解决殡葬活动中的许多现实问题，《殡葬法》的制定十分必要。未来的《殡葬法》应当采用综合立法方式，不仅包含行政管理部分，还应包括民事活动部分。第一，行政管理部分主要规定殡葬行业的准入、人员的准入以及经营管理等事项，分为宏观管理和微观管理。在宏观管理方面，应坚持现已确立的殡葬活动的基本原则，殡葬用地应符合珍惜使用土地和保护耕地的基本土地政策，而殡葬方式是坚持现行的火葬为主、允许有限的土葬的政策，还是给公民自由选择的权利，应当在坚持广泛调研、科学论证的基础上得出结论。宏观管理还应包括对殡葬服务运营主体的规定，应当规定基本的殡葬服务、火化及墓地管理由政府提供，同时强调这部分服务的公益性质，明确经营主体和政府民政部门的关系。殡葬基本服务以外的服务可以实行市场化，允许民营主体进行经营。在微观管理方面，应当明确经营主体资格的取得，分别规定基本殡葬服务和非基本殡葬服务经营机构的资格取得标准以及设立条件和设立程序、从业人员的资格许可等事项。对于从事公益的基本殡葬服务的运营主体应当规定其基本义务，如价格的制定依据、价格制定变更的听证程序等。另外，还应当规定管理机构的管理权限和管理手段，如检查、调查取证、罚款及强制权利等。第二，民事部分应当规定民众参与殡葬活动、接受殡葬服务时的权利和义务。如根据殡葬服务合同所产生的权利和义务、殡葬服务提供人的侵权责任、墓地的使用期限、购买使用墓地的家属在墓地使用期限内的权利和义务等。另外，还可以借鉴美国等西方国家做法，规定生前预约合同。这种生前签订合同、死后提供服务的合同与一般合同不同，不宜制定在《合同法》中，更适合在《殡葬法》中专门予以规定，主要包括生前预约合同的主体(订立人、受益人、受托人和预约服务提供人)，预约服务提供人的资格限制，生前预约合同的内容，预约服务的履行、变更、撤销，预约服务合同的资金管理等(14)。通过规定这些合同内容，一方面可以规范殡葬服务方式，同时也增加丧葬操办人服务选择内容，引导其办理丧葬活动，维护自己权利。
(2)确立完善的价格监管机制。目前，殡葬服务的价格没有统一的规定。在缺乏市场竞争的情形下，提供殡葬服务的经营者没有任何顾虑，随意定价。而价格管理部门和相关部门长期缺位，使得殡葬服务很容易形成暴利。未来的殡葬立法应当把价格管制作为其中的一项重要内容，形成一套科学的价格机制。主要从价格的制定、价格的变动、价格的监督等方面予以严格规定。在价格制定上，殡葬活动应被视为社会的一项基本需求由政府提供福利，应当制定比较低廉的价格，充分考虑公众的价格接受能力。在价格变动上，国家机构一旦制定基本的殡葬服务价格，没有特别程序不能进行价格的提升。涨价应当通过合法的形式进行，对于基本服务的涨价，应当通过听证会、咨询、座谈等活动充分了解民意，做出价格涨跌的决定。在价格监督上，应当建立良好的监督和反馈制度。殡葬服务提供者应当以公告等公开的形式来公示服务价格，对于违反价格规定的应当有明确的反馈渠道，接受公众的举报。相关机构应当根据公众反馈的价格举报或自主检查发现违反价格制定和变动的违法行为，对违法者给予制裁。另外，相关服务可分层次进行，可分为只能由国家提供的基本服务(如火化、公共墓地等)以及可以有其他民营企业参与的非基本服务(如殡葬用品的生产销售等)，提供基本服务不能捆绑销售非基本服务，非基本服务应由民众根据自身情况自由选择，其价格的高低可以由市场行为自行调控。
①《殡葬管理条例(修订草案征求意见稿)》，新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-05/14/content_6098194.htm，2007年5月14日。
②汪俊英：《农村殡葬改革的法社会学思考》，《学习论坛》2009年第3期。
③⑤⑧陈磊：《我国殡葬法律制度研究》，中国政法大学硕士论文，2009年，第5、5、10页。
④庄晓苑：《论风俗与国家权力和宗教信仰之关系——以火葬为例》，《中山大学研究生学刊》(社会科学版)2008年第4期。
⑥(14)101研究所：《美国殡葬法律制度的主要内容和特点》，民政部网站，http://101.mca.gov.cn/article/llyj/201010/20101000107711.shtml，2010年10月8日。
⑦⑨汪俊英：《公域与私域之辨——以殡葬方式的选择为视角》，《学习论坛》2013年第4期。
⑩郑盎、杨联民：《上海殡葬市场黑幕惊人》，《中华工商时报》2006年4月12日。
(11)叶雷：《矫正市场化：美国殡葬服务中的社会机制及启示》，《佳木斯教育学院学报》2011年第6期。
(12)赵挺：《西方殡葬改革：背景、模式和启示》，《山东行政学院学报》2010年第5期。
(13)陈波：《英国政府价格监管启示》，《价格理论与实践》2007年第1期。