论行政管制标准在环境侵权民事责任中的类型化效力，本文主要内容关键词为：民事责任论文,管制论文,效力论文,类型论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF468 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2014)10-0023-10 现代科技和工业发展在带来便利生活的同时，亦带来了大量危险，使得现代社会的损害具有大规模性、严重性和科技性，必须结合国家与社会的力量，进行有效的风险管理，方能防范于先，善处其后。①正是由于环境问题强烈的“风险性格”，行政管制逐渐在1970年代以后取代侵权法成为环境法的重心，国家通过设立命令、订立标准强迫行为人加以遵守，并对违反者施以处罚，从而预防和阻止损害的发生，侵权法机制则渐次退守为“查缺补漏”(gap-filling)的角色。②由于行政管制标准被预设了保护环境和人体健康的作用，当违反管制标准导致他人人身、财产损害时，行为人毫无争议具有可归责性；但若符合管制标准却依然造成他人损害，管制标准是否具有阻却民事责任的效力(以下简称：“管制标准民事规范效力”)，则不无疑问。对此，我国权威解读认为，即使排污符合标准，给他人造成损害的，也应当根据有损害就要赔偿的原则，承担赔偿责任。③但是，这一解读很难解释司法实践中出现的噪声污染、光污染纠纷中仍将超过排污标准作为侵权责任构成前提的做法，也无法化解近年来学界逐渐增多的对环境管制标准民事规范效力否定论的质疑，为此亟须寻找一种新的解释标准。笔者首先对管制标准民事规范效力的论争进行梳理，发现问题、症结与根源；在此基础上，以对污染行为的类型化为视角，对行政管制标准的性质进行剖析，以期建立以《侵权责任法》第65条为中心的环境污染责任的解释与适用体系。 一、行政管制标准在环境侵权民事责任中的规范效力论争 (一)管制标准与环境侵权的连接点 关于管制标准在侵权法中的定位，通常是从过错或违法性层面加以理解。传统理论认为违法与过错是性质不同的概念，前者为客观要件，后者为主观要件，并形成了分别以法国和德国为代表的侵权行为构成“三要件”说和“四要件”说。但随着科技发展与社会变迁，这些制定于古典自由主义时期的法典的时代背景已经发生重大变化，在过错和违法性上逐渐出现融合和趋同，由传统的主观归责逐渐向过错推定转变，过错客观化以及将违法视为过失理论即为例证。④英美法虽无大陆法系的一般原则性概念，但就占据侵权法主导地位的过失侵权(negligence)而言，其在过错与违法性问题上的处理类似于法国法的做法，注意义务(duty of care)相当于违法性概念，而违反注意义务(breach of duty)则相当于过错概念范畴。⑤在法律有明确规范的情况下，违反法律规定被视为客观的不法行为(objectively wrongful conduct)，如果不存在明确的法律规定，则通过传统的合理性标准(reasonableness)加以判断。⑥ 我国《侵权责任法》是否采纳了违法性要件，学界存在争议。其争议点在于违法性是作为侵权责任的独立要件，还是被过错要件所吸收。⑦但无论采取何种学说，行政管制标准都与过错及违法性有着紧密关联。在违法性要件独立说中，行政管制标准如环境法上的排放标准被视为“保护第三人之法律”；在过错吸收违法性说中，是否违反管制标准则被作为是否具有过错的判断标准。由此，在过错客观化以及将违法视为过错的现代侵权法理念下，过错与违法性的分野就逐渐变得狭窄乃至消失，过错与违法性常常需要一体考虑。这种发展趋势，是讨论管制标准对于环境侵权规范效力的前提与基础。 (二)管制标准民事规范效力否定论的形成 我国最早对于环境侵权进行特殊对待的是1986年《民法通则》，该法第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”由于该条有着“违反国家保护环境防止污染的规定”的限定，因而被认为只是确立了一种过错推定责任，即违法视为过错。⑧1989年《环境保护法》第41条第1款关于“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”的规定被视为正式确立了无过错责任。⑨但真正厘清该条适用含义的，则是1993年作出判决的严西湖渔场诉武汉船用机械厂等水污染损害赔偿纠纷案。⑩这起由知名环境法学者肖隆安和吕忠梅教授作为原告代理人的案件，成为污染者不得以合乎管制标准进行抗辩(以下简称：“合规抗辩”)的里程碑式案件。 该案中，武汉船用机械厂(四六一厂)和武汉重型铸锻厂(四七一厂)自项目投产后，一直向作为淡水鱼养殖基地的严西湖排污，导致大量水生植物和鱼类死亡。一审法院认为，四七一厂所排废水未能达到工业废水排放标准，对超标排污造成的损失应承担赔偿责任；而四六一厂所排废水已达到排放标准，属合法排污，故可不承担赔偿责任。二审期间，湖北省环保局就本案的赔偿问题向当时的国家环保局进行请示，国家环保局答复称，根据《环境保护法》第41条规定，“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限”。(11)尽管这一复函并未为二审法院直接援引，但法院显然接受了国家环保局的立场。二审调解书认为，四六一厂排放的废水虽达到了排放标准，但不适合渔业养殖，应按照无过错原则予以赔偿。(12)由此，在环境侵权构成上，不考虑行为人的过错与违法性，成为理论和实务中的通说。(13) 用以支撑这种学说的正当性理由主要是基于加害人和受害人的利益衡平。从加害人角度而言，污染行为创设了一个特别危险，根据危险责任原理，加害人就应当对这个危险可能引发的不幸损害负责；(14)且基于危险控制原理，加害人拥有能够减少和改善污染的信息与技术；从损害承担能力和风险分散能力来看，加害人拥有更强的损害承担能力，且可以通过价格机制和环境责任保险等将风险分散给社会，并有助于激励加害人减少污染，防止环境损害的发生。而从受害人角度而言，依据“有权利即有救济，有损害就有赔偿”的基本法理，受害人得就环境损害请求赔偿，尽管违法视为过失降低了受害人在过错和违法性上的举证难度，但是，基于环境污染的信息和技术的垄断性，受害人仍然难以证明排污行为是否符合管制标准，故基于弱者保护理念，仍需通过否定违法性作为环境侵权民事责任的构成要件，进一步降低受害人举证难度。 (三)管制标准民事规范效力否定论之再否定 很显然，在环境侵权中排除过错与违法性的价值取向在于受害者利益的优先保护。但近年来，逐渐有学者从解释论和立法论层面质疑这一通说，认为否认行政管制规范的效力将导致环境侵权沦为绝对责任，从而有害于工业化之进展。(15)为支持此论点，学者多援引《最高人民法院公报》刊登的陆耀东诉永达公司光污染纠纷案作为例证，认为该判决坚持构成环境侵权责任需要以违反国家保护环境防止污染的规定为前提，表明最高法院也并未支持环境侵权一概排除违法性的立场。(16)并且，从司法实践来看，许多噪声污染侵权的案件中也都将违反噪声排放标准作为是否构成侵权责任的前提，表明环境管制标准的效力在环境侵权上也并未得到统一。(17)且不论这些观点是否正确，单从其问题指向来看，的确指出了已成通说的管制标准民事规范效力否定论并非在所有环境侵权案件中都能获得周延解释的问题。 论者还围绕排除过错与违法性的正当性理由进行了批驳，认为一般性的确立受害者优先保护的理念对于加害人并不公正，因为无论无辜受害人获得救济的需要有多么强烈或迫切，都不足以证明由无辜加害人承担赔偿责任的正当性；(18)所谓危险制造者、能控制危险者、从危险中获益者、危险承担能力更强者应对危险负责的观点，亦同样是一种抽象的利益衡量，难以解决个案中的冲突，受害人利益固然需要保护，但企业排污本身亦是不具有道德可谴责性的行为，作为其载体的企业生产行为更是附着了经济、就业等多重利益，违法性的认定，必须在矫正正义与功利主义之间达成调和，单纯强调某一方面的需要，显然难以达成社会正义。(19)更为关键的是，承认管制规范的民事规范效力隐含着一个基本预设：国家基于保护国民基本权利的使命，在绝大多数领域都制定并完善了保护个人基本权利的管制规范；此外，国家基于保障个人行动自由的使命，在绝大多数领域都已经透过管制规范确立了恰当的注意义务，行为人只要遵从了管制规范，一般不会侵害到他人。如果行为人并未违反相关的管制规范，则大致可以推断侵权行为的不成立，除非受害人能够证明行为人违反了社会生活上的注意义务(等于过错)以及(或者)加害行为虽未违反具体的法律法规，但是其加害行为的样态足够恶劣，所侵害的利益足够重大(等于违法性)。(20)据此，环境侵权应坚持过错责任，只是过错认定应当客观化，将违法视为过错；在没有相关管制标准时，采取一般过错的认定方法；若符合管制标准却仍然造成重大损害的，则依公平原则处理。(21) (四)小结与反思 不难看出，在合规效力上之所以出现两种相互对立的观点，原因在于争议双方均采取了“一刀切”的方法(one-size-fits-all approach)，将“环境污染”视为一个整体性概念，再基于各自价值立场，要么彻底否定管制标准在所有类型污染上的规范效力，要么认为在所有污染类型中均应承认“合规抗辩”的效力，不仅在理论上各自无法说服对方，且均无法周延解释司法实践中在水污染、大气污染等领域否定合规抗辩效力而在噪声、光污染等场合又承认合规抗辩效力的做法。从立法层面来看，自《民法通则》施行以降，我国相关立法中也均是采用“环境污染”这一抽象与不确定的法律概念，所有的规则均建构于这一抽象之上，并未考虑不同污染类型的性质在科学上是否具有差别，以及这种差别对于制度建构会产生什么样的影响。而由比较法观之，即便是确立无过错责任或者危险责任，各国(地区)多根据具体污染类型加以适用，如我国台湾地区1999年“民法”修订时增加第191条之3关于危险责任的规定，其立法理由中只明确将工厂排放废水或废气纳入适用范围；(22)日本亦仅在大气污染、水污染以及放射性污染三个领域的单行立法中确立了适用于人身损害的无过错责任原则；(23)美国亦是将严格责任限定于异常危险行为(abnormally dangerous activity)引发的损害。(24)显然，上述立法例均未将抽象的“环境污染”概念作为建构基础。 对行政管制标准在不同污染类型中的规范效力不加区分，是学说与司法实践出现分歧的根源；只有采取类型化的视角，对不同污染类型的致害机理进行考量，发现其内在规律，方能做出理论自洽与逻辑周延的解释方案。故以下首先对污染行为的类型化及其法律应对变迁史进行考察，以为管制标准在环境侵权中的类型化适用提供基础。 二、污染行为的类型化及其法律应对史考察 (一)污染行为的类型化路径 目前立法和司法实践中对于污染行为的枚举主要见于三个层面：一是《环境保护法》第42条第1款，该条款列举了排污者应采取措施防治“废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等”；二是《物权法》第90条规定的不动产权利人不得违反国家规定“弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物”；三是最高人民法院在《民事案件案由规定》中将环境污染责任划分为大气污染、水污染、噪声污染、放射性污染、土壤污染、电子废物污染和固体废物污染等七种类型。但是，上述划分不仅有相互重合或交叉之处，且不是同一层次上的分类，也不具有统一的类型化基础，如大气、水、土壤污染是基于环境媒介分类，噪声与辐射污染是基于污染物质的理化性质，而医疗废物、电子废物和固体废物则是基于物理形态。换言之，上述分类仅具有“归档”作用，并不能为制度建构提供类型化基础，其隐含预设是，环境污染的各类型具有同一的致害机理，因而能够适用统一的归责体系。但是，如前所述，这种预设无论是学说还是实践都难以站得住脚，有必要寻求新的类型化基础。 从科学层面来看，所谓环境污染，是指人类直接或间接地向环境排放超过其自净能力的物质或能量。由此可见，尽管水污染、大气污染、土壤污染是造成人身、财产损害的原因，但就这些环境媒介本身的污染而言，则是由排污行为所导致的结果，由此需要根据污染行为的分类来寻找环境侵权类型化的标准。能够担此大任的，正是上述环境污染概念中的“物质”与“能量”，即将污染行为划分为物质的污染和能量的污染，前者是指向环境排放了有毒有害的化学物质或病原微生物，包括了化学性污染和生物性污染；而后者则是指噪声、振动、光、热、辐射等无形能量引发的污染，即通常所称的物理性污染。(25) 物质污染和能量污染的区别主要表现在以下几个层面。其一，致害过程不同。物质污染首先是造成生态环境本身的损害，即大气、水、土壤等环境介质的污染，然后再对暴露于受污染环境中的人身或财产造成损害；而能量污染中除辐射污染和热污染外，多数并未造成环境本身的污染，而是直接作用于人身，其作用模式与传统侵权行为并无本质差异，尤其是在噪声、光等污染场合，污染具有较强的主观性，是一种“观念上的污染”，其实际上属于生活环境或者更准确地说是社会环境，无从脱离人而单独存在；若无直接受害人，则法律并无将其作为民事侵权的规范必要。其二，影响范围不同。引起能量污染的声、光、热、电磁场在环境中是永远存在的，一般对人无害，只是在环境中的量过高或过低时，才造成污染或异常，且能量污染通常局限于相邻范围，并且在排放行为停止后，污染也即消失，不会有残余物质的存在；而物质污染多数是被人工合成的有毒有害物质，本身对环境和人体即属有害，且排放到环境中的污染物质具有累积性、扩散性和潜伏性，往往造成更广泛、更严重的人身财产损害。其三，复杂程度不同。由于能量污染通常是瞬时性、变化性的，加害行为一旦停止，损害后果亦即消除，加害人和因果关系比较容易确定；而在物质污染场合，通常存在多个污染源，且污染物质又会发生复杂的累积或协同效应，不仅加害人难以确定，因果关系的认定更为艰难。 能量污染与物质污染的上述差异，并不仅只具有污染防治技术上的差异，更为关键的是会影响到法律制度的配置。对此，已有学者做出区分，将物理性污染和化学性污染分别称为拟制型污染和实质型污染，相应的环境侵权划分为拟制型污染侵权与实质型污染侵权，作为归责原则类型化的基础。(26)其科学性不言而喻。 (二)不同污染类型在法律史上的投射 事实上，尽管未见法律层面对不同污染类型的系统性划分，但由法律史观察，欧陆民法发展过程中已自发演化出一种应对环境问题的“双轨”模式。德国民法典第906条规定的不可量物侵害制度即是对于能量污染的回应，就该条规范的对象而言，一为气体(煤气、蒸气、臭气、烟气、热气、灰屑等)，二为声响(噪声、振动等)，未尽事宜则以“其它与此相类者”概而括之。我国在民国时期引进该项制度时，直接将之概括为“气响侵入之禁止”，但对于物质污染，法律则并未作出专门应对，而是将其纳入到以过错责任为核心的侵权体制下，只有在因过错导致他人人身、财产损害时才承担责任。 就当时该制度功能而言，法律的重心并不在于对受害者的救济，而是遵循意思自治与行为自由。由于环境作为一种公共物品并未特定化为个人财产，因企业生产而向环境排放有毒有害物质，只要未造成他人人身和财产损害，不仅是法律不加禁止的行为，反倒是被容许和鼓励的行为；不可量物侵害表面上是禁止相邻不动产权利人对他人居住安宁之人格利益的侵害，但从本质上讲，则是从排放自由的角度出发，以“不得禁止(排放行为)为原则，许其(邻人)禁止(排放行为)为例外”，落脚点在于强调邻人的容忍义务，“一方面对对无形侵害过于敏感者之利益不加理会，另一方面对不照顾他人利益之肆无忌惮性行为又予以谴责”，(27)其目的在于缓和所有权绝对的观念，调节权利人对相邻不动产的利用与冲突，以促进工商业发展。 由此可以说，在相当长的时间内，不可量物侵害及类似制度与环境侵权并无任何关联，当工商业发展导致的环境损害逐渐增多后，为缓解传统过错责任在过错与因果关系上证明的困难，人们才试图对不可量物侵害制度进行扩大解释，利用物权请求权的优势，赋予其救济环境侵害的新机能。尽管其曾用来暂时性地应对日渐严重的某些实质性污染，如将“臭气”扩大解释为“大气污染物”，但系统性工商业发展带来的大规模大气污染、水污染等“公害”并无法在传统私法框架内得到解决。故各国逐渐将大气污染、水污染等实质性污染纳入到特殊侵权范畴，实行危险责任，以作为对允许行为人“从事危险行为的一种合理的平衡”，实现对“不幸损害的合理分配”。(28)但对于噪声、振动、恶臭等造成的损害，由于其在制度背景方面并未发生重大变革，故仍被作为一般侵权对待，或依据不可量物侵害条款寻求物权法上的救济。 反观我国立法，不仅在环境侵权上并未对不同的污染类型加以区分，在物权相邻关系上也进行了不当泛化和扩大，使得传统不可量物侵害由物理性的“气响侵入”转变为包括物质污染和能量污染的“污染”概念，加之《物权法》第90条同样有着“不得违反国家规定”的限定，从而引发了新的适用争议。(29)由此，要厘清行政管制标准的民事规范效力，必须分别考察在不同污染类型中承认或否认合规抗辩是否具有正当性。 三、环境侵权中管制标准的类型化效力 (一)环境管制标准在公法上的效力 在“双轨模式”的内涵发生变迁的同时，鉴于环境危害的潜伏与不可逆性，本着“预防胜于治疗”理念，各国往往通过信息、标准、许可等命令控制措施或市场手段对污染源和污染行为进行事前管制。由于环境问题在性质上容易引发广泛的利益冲突，那么在决策过程中往往必须做出利益衡量或轻重缓急秩序的排定(priority setting)，难以完全考量某一利益并作绝对式的推进。(30)因而，在经过利益衡量难以对某种行为或物质进行绝对禁止时，划定一个底线，作为人民活动的自由界限，也就成为环境行政管制的应有之义。这个底线主要体现为环境标准体系，包括环境质量标准与污染物排放标准。 环境质量标准(environmental quality standards)是国家为保护人群健康和生存环境，对污染物(或有害因素)容许含量(或要求)所作出的规定。环境质量标准的规范对象实际上是政府而非人民，即环境质量标准是提出政府施政所要达到的一种行政目标值，其实现方式主要是通过环境行政上的目标责任制与考核评价制度来进行。(31)在环境质量标准的目标之下，尽管对各污染类型，如大气、水、土壤、噪声、振动、恶臭、辐射等污染形态有着不同的管制手段，但一个共通同时也是最为基本的手段是，通过对行为人设定一定的容许排放量，强制行为人遵守该排放标准来实现对污染的控制，行为人只要将污染控制在低于排放标准的幅度内即可“合法”地排污，即行为人的义务仅止于不超过排污标准，在此前提下，行为人享有排放污染物的行为自由，环境行政管制事实上就是一种标准管制。 由此，对于个案而言，发生作用的主要是污染物排放标准，即使企业在现有污染治理技术和水平下能够达到远低于排放标准的排放水平，但其仍是在排放标准确定的最大限度内进行排放，行政机关亦无法对其进行处罚，除非同时又规定了总量控制的限值。但在标准实际执行上，对于不同污染类型，其执行手段与措施则有着明显差别，对于噪声污染等能量污染，通常是在噪声敏感区域才建立监测网络，多数往往是在发生噪声污染纠纷时才进行监测或检测，若属无人居住区域则根本无需进行监测；而对于物质污染，行政机关具有监测义务，即使并未对人身和财产造成影响，也不可以免除监测与执法义务。这一特性，实际上已经初步反映出管制标准对于不同污染类型的影响，也决定了需要依据不同的污染类型来决定合规抗辩的效力。 (二)物质污染侵权中应否定合规抗辩的正当性 在物质污染侵权场合领域，否定合规抗辩的效力，不仅是加害人与受害人之间进行抽象利益衡量的结果，更重要的是，物质污染管制标准在制定和实施过程中存在的问题，使得若承认合规抗辩的效力，不仅可能导致个案中的不公正结果，更重要的是对环境侵权的建制功能造成实质损伤。 首先，管制标准的制定，需要以某种物质被确立为行政管制的对象为前提，而要成为行政管制的对象，通常需要科学上能够证明该物质对公众健康和福祉有造成重大危害的高度可能性。并且，某种物质是否被列入管制范围，往往受到科学认知和利益博弈的影响，若将行政法上的有毒有害物概念直接套用至私法，则其救济范围必将受到极大限缩：如果囿于科学认知而未能将在毒理学上具有毒性的物质列入管制范围，则会出现损害救济的不周延；而如果鉴于利益驱动有意未将某种毒性物质列入管制范围，则将彻底堵死受害人的救济之路；即使排除利益驱动，由于管制资源的有限性，并非所有的污染物质都会制定相应的排放标准。在没有管制标准的场合，企业排放相关物质的“合法”与否便无法衡量，从而导致同一性质的污染物质因管制标准的有无而在侵权法上受到不同的评价，有违法律的安定性、可预测性和公平性。 其次，管制标准的制定是一个环环相扣的过程：环境质量标准需以科学的环境基准为支撑，且需以人体健康保障为首要目标；污染物排放标准的制定，需受到环境质量标准的束缚，并适当考虑经济与技术的科学性。但从我国环境标准制定和实施的实践来看，这些目标并未得到有效贯彻：我国目前并没有建立起自身的环境基准体系，环境质量标准大多是从欧美或世界卫生组织等“搬来”的，鉴于各国数据并不一致，我国在进行抉择时往往取其平均值或者较低值，而非最有利于人体健康保障的数值。(32)排放标准的制定更多是考虑经济的容许性，且多是从浓度控制层面加以入手，即便企业达标排放，但也可能因污染物质的蓄积效应导致超过环境质量标准控制的目标。在环境质量标准和污染物排放标准的科学性对于公众健康和福祉的保障水平较低的背景下，强调合规抗辩明显会将受害人置于不公正境地。 最后，现行我国管制标准在执行中松弛无力。即便有了环境质量标准或者污染物排放标准，但由于环境监测体系的不完善，“有标准、无监测”的现象非常普遍，很多污染物并未纳入常规监测范围，甚至很多基层并不具有相应的监测能力。例如，我国此前常规监测项目只有COD和SO[，2]，目前又加入了PM2.5等污染物，但对于人体健康影响较大的特征污染物如重金属、持久性有机污染物等并未纳入监测范围，所谓“达标排放”仅仅是已经纳入到监测范围内的污染物达标，若是造成损害的污染物并未在监测范围之内，则即使不达标也无法表现出来。加之我国实践中偷排现象非常普遍，以及可能存在的政府与企业“利益结盟”形成的管制俘获，待损害发生时受害人申请主管部门进行监测，企业往往弄虚作假使得污染物达标排放。在此背景下，合规抗辩显然会成为纵容污染、鼓励违法的“帮凶”。 综上所述，无论是基于标准制定过程中科学性的缺失，还是标准实施过程中可能出现的扭曲与异化，都使得环境管制标准难以有效或充分发挥保障公众健康和福祉的目标，所谓“国家基于保障个人行动自由的使命，在绝大多数领域都已经透过管制规范确立了恰当的注意义务，行为人只要遵从了管制规范，一般不会侵害到他人”的预设显然不能成立。若一味强调合规抗辩的效力，不仅在个案中有失公平，更为关键的是会形成“违法激励”，导致环境侵权责任和环境保护法律的功能丧失殆尽。诚如国外学者所指出的，在标准制定的过程中，由于信息的不完备，利益团体的影响，政治压力的扭曲，以及行政资源的匮乏，使得标准内容本身就存在诸多问题，管制标准由此不应作为抗辩事由。(33)在此意义上，原国家环保局复函中所指“污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限”有其正当性。 然而，管制标准在物质污染侵权中并非毫无意义。对上述复函的一个重要批评就是，如果无论企业是否达标，在民事责任效果上并无差别，则可能导致企业无意于治理污染，尤其在存在多数污染源的场合，很可能放任损害的发生。对此，可以借鉴美国做法，当超标排放时，视为恶意排污，可以适用惩罚性赔偿机制，使得超标排污者较达标排污承担更大的赔偿责任，从而更好地发挥侵权责任机制的威慑及预防功能。(34) (三)能量污染侵权中应承认合规抗辩的正当性 基于物质污染所致损害的复杂、潜伏与不可逆等特性，加之作为管制前提的环境标准体系存在诸多问题，基于危险责任下当事人之间的利益平衡，否定合规抗辩的效力有其正当性。但对于能量污染尤其是其中的噪声、振动与光污染而言，否定合规抗辩的效力反倒不符合环境侵权责任法律制度的规范宗旨。 首先，物质污染否定合规抗辩效力的根源，在于回应社会变迁对于侵权法功能的要求。传统过错责任体系建立在平等性与互换性两个基本预设之上，通过将责任限定于因故意或过失所造成的场合，从而促进行为自由并确保法的安定性。(35)但物质污染侵权显然不符合过错责任的这种特性，不仅表现为加害人往往具有资金、信息和技术的优势；更为关键的是，从侵害过程本身而言，受害人面临着难以确定加害人及其是否具有过错、是否符合管制标准，更难以证明因果关系的存在，如果仍坚守传统的过错责任体系，基本上等于宣告过错责任在应对环境问题上的“死亡”，故为救济受害人，并间接促进加害人改善环境，各国多通过立法在大气、水体等领域确立无过错责任或严格责任，并否定合规抗辩的效力。在噪声、光等能量污染领域，由于其侵害仍多局限于特定区域内，且不具有大气、水体污染实行特殊对待的“公害特性”，如加害人与因果关系难以确定、损害后果具有潜伏与不可逆等特征，因而各国仍坚守传统体制，通过不可量物侵害或者过错侵权加以解决。 其次，与有毒有害物质与病原体排放对于环境和人体健康的“负价值”不同，声响对于人类而言是必需而又密切的。由于“噪声”本身是一种主观性认识，判断一个声音是否为噪声，要根据时间、地点、环境以及人们的心理和生理等因素加以确定，不同的人对于同一声音来源可能具有不同的感受，所谓“甲之蜜糖，乙之砒霜”，因而需要一个较为客观的标准加以衡量。在早期，这一标准多采取“一般人的容忍限度”加以判断，但随着社会交往和联系的密切和复杂，这一标准逐渐朝向客观化发展。(36)例如，德国民法典制定初期并未规定不可量物侵害造成“轻微损害”的判断标准，1994年修订时增加了“干涉未超出法律或者法令确定的极限数值或者标准数值”这一判断标准；我国台湾地区“最高法院”在2010年台上字第223号民事判决也主张：“气响之侵入，按土地形状，地方习惯可否认为相当，应参酌主管机关依法所颁布之管制标准予以考虑。”这些均是承认能量污染合规抗辩的效力。相反，台湾地区“最高法院”1994年台上字第2197号判例中则表示，“空气污染防制法系行政法，其立法目的，仅在维护国民健康、生活环境，以提高生活品质，此观该法第一条之规定自明。故工厂排放空气污染物虽未超过主管机关依空气污染防制法公告之排放标准，如造成邻地农作物发生损害，仍不阻却其违法”，则是否定了在化学物质引发的大气污染中合规抗辩的效力。 最后，最为关键的是，能量污染领域的管制标准有其特殊性。与物质污染不同，能量污染通常并不具有累积性、扩散性与潜伏性的特征，由此决定了其质量标准与排放标准之间具有高度一致性，即无需在环境质量标准之下层层分解形成排放标准，同时又要防止基于浓度控制的排放标准累积以后会超过环境质量标准而进行总量控制。这意味着，在能量污染的场合，关于“行为人只要遵从了管制规范，一般不会侵害到他人”的预设基本可以成立。事实上，立法上对此亦有反映，例如，根据我国《环境噪声污染防治法》该2条第2款的定义条款，“环境噪声污染”本身即已经内含了超过国家噪声管制标准的要求，在国家规定的噪声排放标准限度之内的噪声排放，根本不构成法律意义上的环境污染，因而也就谈不上环境污染侵权的问题。由此便可理解为何司法实践中对于噪声、光等污染类型中要求以超标排放作为责任构成的前提。 四、结论 传统观点认为，之所以强调行政管制规范在侵权法中的地位，原因在于，随着社会结构日趋复杂与精细，人们在社会交往中的行为准则越来越依赖于预先设定的行政管制规范，从而使社会生活具有一定程度的可预测性；如果合乎既定准则，则可以作为违法阻却事由或侵权抗辩事由，否则将导致人民活动领域的萎缩。(37)但是，这一理念在环境侵权中并非可以毫无保留地接受，因为要承认合规抗辩的效力，必须满足管制标准的设定和执行能够真正保障公众健康与福祉。在能量污染侵权场合，由于侵害过程相对简单、损害后果相对轻微，管制标准基本上可以达到这一目的；但对于物质污染侵权而言，由于污染的累积和潜伏效应，仅仅符合排放标准并不能实现环境质量标准的控制目标，更遑论我国环境质量标准的制定本来就较为宽松与不全面。并且，管制标准所能做到的只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握和斟酌未来每一侵权个案所涉各个情况因素，所以对个案正义的型塑是无能为力的；反之，侵权责任法律机制的特色正在于斟酌具体个案情况，发挥“微调”功能，通过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害的发生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互为取代。(38)若一味不加区分地肯定行政管制标准对于侵权法的规范效力，当管制标准本身存在缺漏时，就无法发挥侵权法“查缺补漏”的功能。此外，在物质污染领域，由于管制标准仅仅设定了企业行为自由的底线，并不具有引导企业进一步减少排放的诱因，若在否定合规抗辩效力的同时，能够搭配超标排放的惩罚性赔偿机制，就可以激励企业提高技术，预防和阻止损害的发生，从而发挥侵权法一般性预防的功能。 注释： ①王泽鉴：《危险社会、保护国家与损害赔偿法》，《月旦法学教室》第117期(2005年2月)。 ②See Marshall S.Shapo,Tort Law and Environmental Risk,14 PACE ENVTL.L.REV.531(1997),at 531. ③全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第267页。 ④程啸、张发靖：《现代侵权行为法中过错责任原则的发展》，《当代法学》2006年第1期。 ⑤Barnes,David W.and McCool,Rosemary,Reasonable Care in Tort Law:The Duty to Take Corrective Precautions.36 Arizona Law Review 357(1994),at 358. ⑥Mark Latham,Victor E.Schwartz,and Christopher E.Appel,The Intersection of Tort and Environmental Law:Where the Twains Should Meet and Depart,80 Fordham L.Rev.737(2011),at 767-768. ⑦王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗?》，《中外法学》2012年第1期。 ⑧吕忠梅：《环境法学(第二版)》，法律出版社2008年版，第162页。 ⑨汪劲：《环境法学》，北京大学出版社2006年版，第569页。 ⑩湖北省武汉市中级人民法院武法经字(91)第1号民事判决书。 (11)参见《国家环保局关于确定环境污染损害赔偿问题的复函》([91]环法函字第104号)。 (12)湖北省高级人民法院鄂高法(1992)经上调字4号民事调解书。 (13)韩德培主编：《环境保护法教程(第五版)》，法律出版社2008年版，第392页。 (14)王泽鉴：《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究(第五册)》，中国政法大学出版社1998年版，第262页。 (15)陈聪富：《环境污染责任之违法性判断》，《中国法学》2006年第5期。 (16)王成：《环境侵权行为构成的解释论及立法论之考察》，《法学评论》2008年第6期。 (17)宋亚辉：《环境管制标准在侵权法上的效力解释》，《法学研究》2013年第3期。 (18)金自宁：《风险社会背景下的合规抗辩——从一起环境污染损害案例切入》，《北大法律评论》2012年第13卷第2辑。 (19)同前注(15)，陈聪富文。 (20)解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，《中国法学》2009年第2期。 (21)同前注(16)，王成文。 (22)胡通碧：《我国台湾地区“民法”第191条之3评析》，《现代法学》2002年第4期。 (23)马俊驹、罗丽：《日本环境侵权民事责任研究》，《现代法学》2003年第1期。 (24)赵家仪：《美国法上基于异常危险行为的严格责任》，《法商研究》2004年第2期。 (25)周律、张孟青：《环境物理学》，中国环境科学出版社2001年版，第3-5页。 (26)张宝：《环境侵权归责原则之反思与重构》，《现代法学》2011年第4期。 (27)[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国民法通论(上)》，张双根译，法律出版社2004年版，第539页。 (28)[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年，第256页。 (29)张敏纯：《论相邻污染侵害纠纷的法律适用——以〈物权法〉第90条为中心》，《政治与法律》2013年第10期。 (30)叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第135页。 (31)[日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第70-71页。 (32)周启星：《环境基准研究与环境标准制定进展及展望》，《生态与农村环境学报》2010年第1期。 (33)Clayton P.Gillette & James E.Krier,Risk,Courts,and Agencies,138 U.Pa.L.Rev.1027,1064-71,1086-88(1990). (34)Evan M.Tager,Punitive Damages Claims in Environmental Tort Cases:Lessons from Johansen v.Combustion Engineering,Inc.29 Environmental Law Reports 10196(2000). (35)梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《中外法学》1997年第2期。 (36)参见焦富民：《容忍义务：相邻权扩张与限制的基点——以不可量物侵扰制度为中心》，《政法论坛》2013年第4期。 (37)苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第33页。 (38)许宗力：《行政法对民刑法的规范效应》，载葛克昌、林明锵主编：《行政法实务与理论(一)》，台北元照图书出版公司2003年版，第38页。