一起特殊的保管合同纠纷案——论骨灰的民法保护若干问题，本文主要内容关键词为：纠纷案论文,民法论文,骨灰论文,若干问题论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、基本案情
甲生前无儿女，只身一人。1995年1月14日，甲与其侄乙签订了一份遗赠扶养协议。协议规定，自即日起乙对甲尽扶养义务，包括承担甲的全部生活费、医疗费和丧葬费；甲去世后，其位于某市济宁路的私房一间归乙所有。该遗赠扶养协议经某市第一公证处公证。1995年1月26日，甲去世，其后事由其外甥女婿丙主持操办，甲生前医疗费及死后的殡葬费等均由丙垫付。甲的骨灰被寄存在某市殡仪馆，殡仪馆出具的寄存证载明“寄存人”是“乙”，寄存期三年，即自1995年1月26日至1998年1月26日。乙于1998年1月23日到该市殡仪馆办理了续存一年的手续。1998年1月24日，丙受其岳母（甲之妹）委托，到殡仪馆将甲的骨灰取出并安葬在该市郊区北山上。因丙与殡仪馆工作人员熟悉，故领取骨灰时未用寄存证。乙对丙取出骨灰并安葬一直不知道，并于1999年1月26日再次到殡仪馆办理了续存一年的手续。两次续存共交纳40元寄存费，2元服务费。1999年12月26日，乙到殡仪馆发现骨灰已被领走，遂以市殡仪馆将骨灰丢失为由向法院起诉，要求被告殡仪馆返还甲的骨灰，赔偿经济损失1107元，给予精神损害赔偿20000元。法院受理后，依法追加丙为第三人参加诉讼。
二、对本案的不同处理意见
一种意见认为，原、被告间的保管合同关系是合法有效的。原告乙对甲的骨灰享有处理权，包括寄存、安葬等权利。被告审查不严而使骨灰被第三人取走，被告依据保管合同应承担违约责任，赔偿原告相应的经济损失。第三人及其岳母虽然也是甲的亲属，但不是甲的财产继承人，对骨灰的寄存和安葬没有决定权。并且骨灰寄存证也载明寄存人系原告，所以第三人的行为侵害了原告的民事权利，应承担侵权责任。第三人将骨灰葬于市郊北山，违反了市政府有关骨灰安葬的规定，理应将骨灰迁至政府指定的公墓安葬。所以，该案的骨灰可以返还，并且不违反公序良俗的原则。返还骨灰的义务应由被告和第三人共同承担。由于原告在相当一段时间内不知道骨灰的下落，原告同村人也议论纷纷，对原告造成了一定的精神痛苦，因此精神损害赔偿成立。
另一种意见认为，原、被告之间系保管合同关系。被告擅自将保管标的物转给他人，违反了合同规定，应承担相应的民事责任，赔偿原告到被告处查找骨灰的交通费和误工费。因骨灰是特殊的保管标的物，按照民间风俗习惯，骨灰入土为安，既然骨灰已被安葬，就不宜再取出返还原告。原、被告系保管合同关系，不存在被告侵犯原告姓名、肖像、名誉、荣誉权等事实，依据现行《民法通则》不构成精神损害赔偿。第三人丙虽未经原告允许擅自将骨灰取回安葬，但系受其岳母委托，且他们都是甲的亲属，安葬甲的骨灰无恶意，也未损害原告的民事权益，因此第三人不承担责任。第三人有义务告知原告骨灰的埋葬地点，以便原告前往悼念。
法院判决采用了第二种观点，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十五条、第三百六十九条第一款，判决：1.被告赔偿原告经济损失66.5元；2.返还原告保管费、服务费42元；3.驳回原告其他诉讼请求。
三、评析
以上两种观点存在分歧，主要是：1.本案能否构成精神损害赔偿；2.第三人是否应当承担民事责任；3.骨灰是否应该返还。
如何处理这起特殊的骨灰保管纠纷案，涉及对骨灰如何予以民法保护的问题。首先来看骨灰和尸体的法律性质。关于尸体的法律性质，有身体所有权说、尸体所有权说、管理权说、非身体权说等。被大多数学者和国外立法采纳的观点是，尸体为物，可以成为所有权的客体，但所有权的行使要受显著的限制，即不得为使用收益等处分，而只能以埋葬、管理、祭祀等为其内容，且不能将其抛弃。尸体所有权属于继承人。
作为由尸体转化而来的骨灰，其法律性质与尸体相同。死者的骨灰为物，亦可成为民法上的权利客体。在骨灰上可以成立包括所有权在内的物权。骨灰的所有权在继承发生时即归继承人所有。由于骨灰是由具体人格因素的人体转化为尸体后，再次转化而来，所以对骨灰权利的行使也一样要有非常严格的限制。第一，要尊重死者的遗愿。死者对自己的身体有一定的处分权，对身后的尸体和骨灰也应有一定的处分权。比如骨灰合葬、骨灰撒入大海等。如果死者在生前有此类意思表示，继承人在能力所及范围内应予以实施。第二，对骨灰的处分不得违反公序良俗原则。公序良俗是法律对人类行为的基本要求，在任何民事活动中均不得违反。我国现行的《民法通则》第七条也规定：“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”因此，继承人在行使有关骨灰的权利时应该受此原则限制。
本案中，乙作为甲的财产继承人，理应对甲的骨灰依继承关系而取得所有权。并且乙是唯一的继承人，因而其所有权为乙一人享有。本案的第三人及其岳母虽然也是甲的亲属，但甲生前与乙已经签订了遗赠扶养协议，从而失去了对甲遗产的继承权，也因此不能享有对甲骨灰的所有权。乙作为骨灰的所有权人，在尊重死者遗愿和不违背公序良俗原则的前提下，可以依法行使其权利，有权决定骨灰是否在殡仪馆寄存或安葬骨灰的时间、地点等事项。乙依据所有权做出的民事行为，有权排除他人干涉。乙将甲的骨灰寄存于殡仪馆，既没有违背死者遗愿又没有违反公序良俗原则。乙与殡仪馆间的骨灰保管合同合法有效。殡仪馆在合同履行期间，因工作失误，误将骨灰错发给本案第三人，依据保管合同理应承担违反合同的民事责任。
由此而引出一个问题：殡仪馆将骨灰错发给他人，对骨灰的寄存人是否构成精神损害？审理本案的法院认为，“由于原、被告之间所产生的是一种保管合同关系，不存在被告侵害原告姓名、肖像、名誉、荣誉权等事实，不构成精神损害赔偿。”笔者不同意这种观点。本案原告要求精神损害赔偿并不是基于被告是否侵害其姓名、肖像、名誉、荣誉权的事实，而是被告将骨灰误发给第三人，使原告无法行使其对骨灰的权利，如安葬骨灰的权利。原告要求被告给予精神损害赔偿，是基于被告的违反合同的行为给原告造成的损害，而这种损害在很大程度上是对原告精神上的伤害。另外，在原告要领取骨灰时，发现骨灰下落不明，被告殡仪馆当时也不能做出答复。后来经过详细调查，才发现是被本案第三人取走。在这一段时间内，原告承受着骨灰已经丢失的精神打击，并且在同村乡里也承受着舆论的压力。原告在殡仪馆查出骨灰下落前，显然精神上受到了损害，因此精神损害赔偿成立。虽然我国现行的《民法通则》没有明文规定“精神损害赔偿”，但是《民法通则》中有相应的原则性规定。精神损害赔偿的案例现在也越来越多，很多法院都是依据民法的公平原则，依法处理了不少精神损害赔偿案件。本案法院的判决无视原告精神损害的客观存在，仅仅依据《民法通则》“没有明文规定”此类精神损害赔偿而做出的“极其保守”的判决，显然不会被上级法院定为错案。但是，这种判决违背了公平原则，使原告的合法权益得不到法律的保护。
关于第三人是否应承担民事责任，笔者也不能赞同审理法院的意见。原告对骨灰享有所有权，依法排斥任何人的非法干涉。骨灰寄存证上亦载明寄存人为原告，依据保管合同关系，第三人无权对保管标的物做任何处分之行为。因此，第三人侵害了原告对骨灰的所有权，同时也侵害了原告依据对骨灰所有权而享有的安葬权，第三人理应承担侵权的民事责任。而殡仪馆依据保管合同也应承担返还骨灰的民事责任。被告和第三人返还骨灰所需费用由其各自承担，返还骨灰也无须法院予以执行，只要第三人告知原告骨灰的具体埋葬地点，由当事人按照当地风俗习惯自行处理。如第三人或他人干涉原告行使其权利，则法院可依法处理之。
审理法院认为该案如果返还骨灰，则违背公序良俗原则，这是没有道理的。我国政府提倡移风易俗，提倡火葬。火葬日益成为我国广大群众处理死者后事的主要方式。现在很多城市都建立了专门用于埋葬骨灰的公墓。而第三人将骨灰葬于市郊北山，违反了政府不得随意安葬死者尸体、骨灰的有关规定，属于乱占土地的违法行为，理应将骨灰迁至公墓安葬。因此，被告、第三人将骨灰返还给原告，并不违反公序良俗原则，并且切实可行，合理合法。
[收稿日期]2001-02-22