两利相权取其重——两个法律适用原则冲突时适用法律问题初探，本文主要内容关键词为：法律问题论文,取其论文,冲突论文,原则论文,两个论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案例引发的思考
2001年3月13日《中国青年报》和3月22日《南方周末》分别以“阳光报业受阻地方法规”及“阳光公司闯了红灯？”为题报道了河北省张家口市一家民营报业公司与当地邮政局之间的纠纷。案情大致如下：阳光报业公司主营邮发报刊的征订业务，由于其征订报刊业务与国家报刊发行公司的业务基本一致，因此多次遭到张家口市邮政局的干涉。但因为《邮政法》并未规定邮发报刊的征订发行是邮政企业的专营权，所以邮政局也并未采取什么实质行动。但2000年9月河北省政府颁布了《河北省邮政管理规定》（下称《规定》），将邮发报刊的征订业务规定为邮政企业专营。张家口市邮政局认为，此时即使《邮政法》未明确规定之事项可理解为“法不禁止则当行”，但由于《规定》构成了《邮政法》的特别法，因而应予优先适用。据此他们向阳光报业公司发出限期改正通知书，工商局也通知阳光报业公司须在营业执照的经营范围内加注“不得经营邮发报刊”的限制，否则不予通过年检，并吊销营业执照。而阳光报业公司认为，《邮政法》并没有将邮发报刊的征订业务规定为邮政企业的专营业务，换言之，并未给民营企业施加不得经营邮发报刊征订业务的义务，而《规定》以政府规章的形式增加了这一限制，显然属于新设了义务，这是与上位法的精神相抵触的。因而即使《规定》是《邮政法》的特别法也不能优先适用。另外，《规定》有保护行业垄断的嫌疑，《反不正当竞争法》第7条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。《规定》显然违背了该法的精神，地方政府规章与国家法律相违背，前者当然失去了优先适用的资格。阳光公司认为邮政局以《规定》为依据的执法显属不合法，并做了提请行政复议并在必要时向法院起诉的准备。目前，事态处于进一步发展中。
读罢这个案例，最先思考的问题便是：若真诉诸法律，法官将作何选择？换言之，当“上位法优于下位法原则”与“特别法优于普通法原则”发生冲突时，法官该如何决定法律适用呢？可以说这个问题的探讨与解答，在笔者看来，于目前中国的司法实践有极为重要的意义。联想到曾经一度引起舆论广泛关注的医疗事故纠纷损害赔偿案件，案情大体相同，判决结果却迥然相异，不难看出法官对这一问题在理解上的偏差。而司法实践的不统一，一方面有损法律的统一与尊严，另一方面不利于正义的实现，更会动摇法治的基础——民众对法律的“信任情感”。基于以上原因，笔者认为有必要对这个问题进行讨论，以引起足够的重视，求得有益的观点。
两个法律适用原则的含义及孰先孰后的争论
“上位法优于下位法”原则和“特别法优于普通法”原则二者各有不同的着眼点与法理依据，前者强调上位法与下位法相冲突时，法官适用法律应按效力层次由高到低适用，后者强调特别规定与一般规定不一致时，含有特别规定的特别法应优先予以适用，而不论该特别法是否属下位法。理论上，这两个法律适用原则本应是相辅相成，共同指导法官决定法律适用。但由于我国正处于法制建设的起步阶段，立法权限不清、技术不成熟、经验不足、有关人员素质不高，这些都导致下位法违反上位法的现象屡见不鲜，此时两个法律适用原则就会发生冲突。而发生冲突时，两个原则何优何劣，不仅实践不一致，理论上也有争议。有的学者认为，“特别法优于一般法原则”应优先。这一观点的主要依据在于将“上位法优于下位法”原则视为一个立法指导原则，重点在于强调立法权不得相互僭越，立法者应恪守其权力来源、范围，以确保建立起一个统一和谐的规范体系。“上位法优于下位法”与“特别法优于一般法”原则各有不同的角色定位，可以说前者主要是在法官确定适用法律之前即制定法律时对立法机关起指导作用，而后者才是指引法官适用法律的原则。依据法律实证主义者的观点，法官的任务在于适用法律，至于这种法律在规范体系中是否有不当之处，则属立法机关权限范围，法官如果审查则属越权；而另有学者认为，上位法优于下位法和特别法优于一般法原则都具有指导法官决定法律适用的作用，但后者适用的大前提即特别法优于普通法，必须是在作为下位法的特别法对某事项的具体规定不违背上位法价值的情形下，否则，特别法失去优先适用的资格，应转而适用一般法的基本原则和相关规定。
笔者对这一问题的观点及理由
笔者个人支持第二种看法，即特别法优于一般法和上位法优于下位法皆为法律适用原则，前者是从调整范围指引，后者是从价值取向指引，当二者发生冲突，即处于下位法的特别法违反了处于上位法的一般法的基本原则时，法官应当舍弃特别法而适用一般法。
成文法国家的法官，一切行为均应“师出有名”。然而，此处的“名”（即法律依据）却不应仅狭隘地限于成文的法律规定，否则在法律不明确、不完整或相冲突时，法官将无所适从。因此，法官适用法律应当是法有明确规定的依规定，无明确规定的依实践中的惯常做法，无惯常做法依一般法理原则。具体到本文所探讨特别法优于一般法原则和上位法优于下位法原则相冲突时的法律适用问题，我国法律无明文规定，实践中做法也不一致，因此求助于一般法理原则是必然之事。那么从一般法理原则我们可以得到什么启示呢？众所周知，司法是实现社会正义的基本途径，法院作为审判机关其设立初衷和存在价值都表明，社会对其之希冀是：以公正的判决促进法律的发展和实现社会正义。因此，法院审理案件的活动就绝不仅仅是一个机械的输入条文、案情，最后输出结论的过程，而应该是一个始终以实现“司法正义”为终极追求的过程。这就决定了法官审理案件的活动应当以“形式推理”为基本，而以“实质推理”为校正，即当形式推理的大前提由于种种原因欠缺明晰性或互相冲突或由于时代形势的变化，继续适用将导致不公平的结果时，法官必然求助于“实质推理”。这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维实质内容如何确定的问题。实质推理必然要求法官在相互冲突的法律中进行价值判断，透过法律条文的字面含义而追问法律的目的和价值，从而决定在冲突或竞争的价值之间何者更为重要、何者更应该加以保护，从而做出选择。法官在特别法与一般法遭遇时倾向于特别法，原因在于法律规则的普遍性使法律只注意适用对象的一般性，而忽视其特殊性，因而，适用于一般情况能导致正义的法律规则，适用于个别情况的结果则未必是公正的。为此需要有例外的或专门的针对特殊性的法律规定，并在与普遍性规定相遇时优先适用，以确保个别正义的实现。但是个别正义的实现不能以损害一般正义为代价，低位阶的价值不能超越高位阶的价值。一个社会所要保护或维护的价值往往是相互冲突的，此时法的价值就具有一定的层次性，而法律规范体系实质就是一个法律价值体系，其对那些对社会的存在与发展起基础性作用的价值予以最高程度的重视。如果不尊重、遵从法律的体系排序，允许低位阶法律“享有”动辄违反高位阶法律的特权，则整个社会的存在与发展将因为价值选择的混乱而失去基础。具体到我国，由于我国处于法制建设的起步阶段，曾经的法律虚无主义，现在的法律工具主义都使人们对通过法律实现社会正义，依法治理国家的信念不甚坚定。此时，法制的统一、法律的尊严显得比以往时候更为重要，因此各级司法机关审理案件时维护法律的统一性应当作为其考虑的一个重要因素。在适用法律的过程中，当位于下位法的特别法与位于上位法的一般法的基本原则相冲突时，坚决不予适用。也只有这样，司法实践才能统一，法律维护社会稳定、实现社会正义的功效方能成为现实。
在进行实质推理的过程中，自由裁量权当然是必要且必需的。也正因如此，有一些研究者对实质推理持怀疑态度，置疑其客观性、确定性，认为其将融入过多的法官个人因素而威胁到法治原则。笔者认为这种担心即使不能说是不必要的，最起码也是有些夸大的。因为即使在成文法国家，自由裁量权也是有其存在的基础的，个中原因即在于人类思维的非至上性和社会生活的复杂性，任何国家的立法机关也无法建立起一个包含一切的极其完美的法律规范体系。而即使有敏感且敏捷的立法者，立法机关弥补规则正义的缺陷的努力也常常不如通过发挥司法机关的能动性来弥补和克服更为及时和效果明显。并且自由裁量权的行使并不像有些人想像的那样天马行空无边无际，法官所使用的判断标准“并不是那种毫无控制的意志或主观偏爱的产物，而是以整个法律与社会秩序提供给法官的原始资料为基础的。这些原始资料渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神之中。在对判案过程中的意志要素起限制作用的客观因素中，主要是那些业经牢固确立的文化价值规范、贯穿于法律制度的基本原则、显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针。所有这些都会使法官有可能对其所作判决的预期结果加以考虑。”在我国认识到这一点是尤为重要的，长期以来我国法学界一直把研究和关注的重心，放在对法律概念和条文的说明和注解上，法官只是严格的依法裁判，这种简单的推理最终把法学中最有实践价值的部分——法律方法论——完全抹煞了。立法的完善是最为理想的，如果立法不完善，司法能够予以充分弥补也是可以的。但是试想一下，立法不完善，司法又不能予以弥补，那么社会正义的实现将是值得担忧的，为此我国法官在审理案件的过程中应当大胆的借助实质推理，将通过司法实现社会正义切实地落在实处。
结论
当上位法优于下位法原则与特别法优于一般法原则相冲突时，法官应当借助实质推理，舍弃违背上位法一般法的基本原则的特别法，而直接适用上位法。在这个过程中，法官应当依据合理且适当的自由裁量权在冲突的法律中进行价值选择和判断，从而适用最利于维护法制统一、实现社会公平的法律。在此过程中，我国的法官还应该特别注意一点，即必须将其进行实质推理的理由、依据尽数反映于判决书中，以使这种推理最大程度地接受双方当事人和社会舆论的关注与点评，从而克服以往判决书只载明法律条文的顽疾。必须牢记，凡是拒绝说明判决理由的法官都是法律的敌人。最后强调的一点是，我国法官应注重提高自己的素质，增强对法律原则的把握与理解。长期以来，之所以在下位法违反上位法时仍然适用下位法，一个很重要的原因就是认为上位法往往只做原则性规定，而法律原则不具有可适用性。应该说这种观点是非常错误的，法律原则不仅以静态体现在法律规则之中，而且更以动态贯穿于法律实施的全过程。因此，执法者与法官的素质首先表现在对法律原则的认识与执行的水平上，这是他们最基本的素质。