论法官在法律规范冲突中的选择适用权，本文主要内容关键词为：法官论文,冲突论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：“小官司引出的大问题”
2003年底，河南省洛阳市中级人民法院因审理一起涉及《河南省种子条例》与《种子法》有关规定不一致的民事案件，引起了当地人大的强烈反应和法律界、新闻媒体的广泛关注，甚至一度成为一些国外专家谈论的热点。
该案涉及法院应当如何处理法律规范之间的冲突问题，即倘若地方性法规与法律相抵触，法院将如何面对或者何以自处？当然，法律规范冲突不限于下位法与上位法之间的冲突，同位法及准同位法之间的冲突也是常见的。多个法律规范调整相同事实，却具有不同的甚至截然相反的法律后果，就构成了法律规范的冲突。随着社会关系的日趋复杂和当今社会法治的发达，法律渊源数量庞大，且制定时间先后不一，致使法律规范冲突在所难免，甚至屡见不鲜。问题的关键是如何建立和实行一套处理法律规范冲突的机制。
尽管我国《立法法》已建立了这种机制，但其理解和执行仍然存在诸多问题。本文拟立足于我国立法和司法实际，并比较国外的相应制度，就法律规范冲突的解决机制加以探讨。
二、法官在法律规范冲突中的选择适用权
法官对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，存在着较大的认识分歧。实际上，现行法律特别是《立法法》已解决了这一问题，即不论根据法律规定还是根据实际和法理，我国法院均应当享有对不一致或者相抵触的法律规范的选择适用权，即法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范能够按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，当然可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决。（注：一些学者认为，选择适用权这个词语易给人一种法院适用法律具有任意性的印象。这里的选择适用权不是法院随意自由地选择法律，而是按照法律适用规则决定哪些法律规范可用或可不用。）
在法律规范发生冲突时，法院依据法律适用规则选择确定所适用的法律规范并解决冲突，这是任何法治国家均允许的做法，也是一种古老的做法。原因很简单，因为法院既然是司法机关，确定法律的选择适用当然是司法权的应有之义，法官在选择适用法律上具有充分的能动性。如果法官连选择适用法律的权力都没有，也就无司法权可言。例如，二百多年前美国开国之父们在《联邦党人文集》中就集中总结和说明了选择适用的法治精髓：“法官在相互矛盾的两种法律中作出司法裁决可举一常见之事为例。时常有两种在整体上或部分上相互矛盾的法律存在，且均无在某种情况下撤销或失效的规定。在此种情况下，法院有澄清之责。法院如能设法加以调和，从法理上考虑自应予以调和一致；如不能做到此点，则有必要选用其一。法院决定两种法律的相对效力的规律是采用时间顺序上的后者，但此仅为从事物的性质与推理方面考虑得出的实际运用规律，并无法律的依据。此一规律并非成文法，乃法官解释法律时采用的符合事物规律的一般规则，司法人员认为具有同等效力的相互冲突的立法，应以能表达最后意志的法律为准。”“但如相互冲突的法律有高下之分，有基本法与派生法之分，则从事物的性质与推理方面考虑，其所应遵循的规律与上述情况恰好相反。司法人员认为：在时间顺序上较早的高级法较以后制定的从属于前者的低级法其效率为大。因此，如果个别法案如与宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者。”这种主张也成为以后美国法律适用的传统。
实际上，自罗马法至当今各国实践，不管是法律明文规定还是作为一种法律上的公理，像上位法优于下位法、特别法优于普通法、后法优于前法等法律适用规则，其本身都是为解决法律规范冲突而设定和适用的具体法律规则。
我国司法实践早巳采用这些规则。《立法法》又在借鉴国外法律适用的通行规则和总结实践经验的基础上，对法律适用规则作出了系统的明文规定。《立法法》第5章专门规定了“适用与备案”，其内容可以归纳为适用规则、裁决机制与备案审查三个方面。其中，前两者均属于在特定情况下对发生冲突的法律规范的直接适用取舍，性质上均属于法律规范的具体适用规则（个案中的选择适用）；后者则属于对不合法或者不适当的立法的彻底纠正（变更或者撤销）。这说明，我国法律设计的解决法律冲突的途径是三元的机制。
就适用规则与裁决机制而言，《立法法》第5章对“适用与备案”作出专章规定的重要目的，就是为了在法律规范发生冲突时能够由执行机关直接作出适用上的选择，而不必动辄提交有权机关裁决。对此，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然同志在“关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明”中明确指出：“现在各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章愈来愈多，执行中法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章提出了许多问题，需要确定适用规则，明确它们相互间的效力等级。根据宪法和有关法律的规定，《立法法草案》进一步明确了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用规则。基本原则是：第一，上位法的效力高于下位法。第二，同位法中的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。第三，不溯及既往的原则，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。同时，草案还规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间不一致，执行机关不能根据效力高低确定如何适用时，应由有权机关对如何适用作出裁决。”在此，立法说明明确指出，“执行机关不能根据效力高低确定如何适用”是送请有权机关裁决的前提条件，或者说《立法法》有关条款规定的“不能确定如何适用”时送请裁决的反面解释是：如果能够确定如何适用，就无需送请有权机关裁决或者解释。
那么，在个案中如何认定“不能确定如何适用”或者“能够确定如何适用”？《立法法》规定的上位法优于下位法等适用规则就是衡量是否能够直接选择适用的具体规则。例如，倘若法官在审判中能够直接判定下位法的有关规定与上位法相抵触，即可迳予适用上位法的规定，无需送请裁决。这也说明，选择适用与送请裁决是排斥性的选择关系，只能选择其一，不能同时并用，即能够直接适用的无需送请裁决，而需要送请裁决的不能直接选择适用。换言之，《立法法》以及其他有关规定不同法律规范效力等级的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。只有在依据适用规则不能解决冲突时，才通过送请有权机关裁决的方式处理。
备案审查则是釜底抽薪式地彻底解决法律冲突的程序和途径，通常与特定情况下的具体适用规则并行不悖。例如，倘若某项地方性法规与法律的规定相抵触，法官在个案中可以直接选择适用法律的规定，有权机关也可以通过改变或者撤销地方性法规规定的方式彻底解决冲突，两种途径互不排斥。
以上述《河南省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》有关规定的冲突为例，倘若法官审判案件中认为地方性法规的规定与法律的规定相抵触，可以按照《立法法》规定的上位法优于下位法的适用规则直接适用上位法的规定，此时因不存在“执行机关不能根据效力高低确定如何适用”的前提而无需按照裁决程序送请有权机关裁决。而变更或者撤销地方性法规的有关规定，则不再属于审判权的范围，只能按照《立法法》的备案审查程序由有权机关（全国人大常委会）处理。前者属于个案中的选择适用，后者属于备案审查，两者互不排斥。
法院在不一致或者相冲突的法律规范之间作出选择时，能否直接说明选择适用的理由，如下位法某某规定与上位法某某规定相抵触？从裁判应当说理的角度而言，如果法院在不一致或者相冲突的法律规范之间进行了取舍，当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据。但是，由于各地司法环境差异较大，一些法院因在裁判文书中评判下位法（如地方性法规）与上位法的抵触而受到责难，或者其自身因担心受到责难而不敢在裁判文书中进行选择适用的评价，致使说理不充分或者未予说理。出于保护法官的需要，可以不要求不适用下位法的裁判文书必须作出如此直言不讳的说理。随着法治水平的提高和司法环境的改善，相信这种问题不难解决。
三、选择适用权与违宪审查权
在我国，有人往往将法律规范的选择适用与违宪审查混为一谈。例如，在下位法与上位法抵触时，倘若法院直接选择适用上位法，就构成了对于下位法是否与上位法相抵触的司法审查或者违宪审查。实际上，这种司法审查不是违宪审查意义上的司法审查，而仍然仅仅是在个案中行使法律适用权，也即其当然属于法律适用的范畴。
现代法治国家对于违宪审查有不同的制度设计。现代违宪审查制度的一个核心差异是，对于违反宪法的法律（指议会通过的法律），法官有无适用的义务。在采取由普通法院行使违宪审查权（司法审查）制度的国家（如美国），法官有审查法律是否违宪的权力，如认为法律违宪就可以拒绝适用。（注：“宪法审查制度是特定历史和政治条件的产物，各国情况不尽相同。总起来说，可以归纳为两种基本模式：一种是一体的和分散的司法审查模式，所有法院均可以行使司法审查权，这种制度以美国为代表；另一种是专门和集中的宪法审查模式，由普通法院体系以外的专门和集中的宪法法院行使宪法审查权。奥地利属于这一种情况。在美国，宪法审查是附带性的，即在涉及向普通法院提起的特定案件的情况下进行审查（案件和争议方法），且其效力主要是及于当事人之间。在奥地利，宪法审查不涉及发生争议的案件，其效力是一般性的。”H.Hausmaninger:"The Austrian Legal System"(the Third Edition)，MANZ2003,p.139-140.）正如托克维尔所说，“在要求美国的法院援引一项在法官看来是违宪的法律时，法官可以拒绝援引。这项权利虽然是美国法官所特有的，但却产生了巨大的政治影响。”“实际上法律很少能够长期逃脱法官的验证分析，因为法律很少不涉及私人利益，而且诉讼当事人在涉及他的利益时也可以和必然向法院提出异议。”“于是，自法官在办案中拒绝应用某项法律之日起，这些法律便将立即失去其一部分道德力。这时利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务，以致此类诉讼案件开始增加，而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法，就是立法机构宣布废除该项法律，结果两者必择其一。”（注：［法］托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1991年版，第113页。托克维尔同时指出，如果法官可以从理论方面和以一般方式抵制法律，可以自主行动和弹劾立法者，那他就显然进入了政治舞台，变成某一政党的支持者或反对者，激起全国人民纷纷参加战斗。但是，当法官在一件不甚重要的政治纠纷和私人案件中抵制法律的时候，其抵制的重要意义可能不被公众注意。这时，他的判决只影响到个别人的利益，而法律也只是偶然受到了损害。”）
美国法官拥有其他国家的法官所没有的权力，“其原因只在于，美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律。换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律”。“在美国，宪法也象制约普通公民一样制约立法者。因此，美国的宪法是一切法律之首，其他任何法律均不能修改它。可见，法院在服从法律的时候要优先服从宪法，也是正确的。这正是坚持司法权宗旨，即法官在选择合法的处置方法时，要从其中选择最合乎根本大法的办法，乃是他的天然权利。”（注：［法］托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1991年版，第112页。）法国和英国的情形就不同了。“假如法国的法院可以以法律违宪理由而不服从法律，那么法国的制宪权实际上就将落于法院之手，因为只有它们将会有权解释谁也无权更改其条文的宪法。因此，它们将会代替国家和政治社会，而且司法权固有的弱点也会促使它们这样做”；“我知道法国的法官无权宣布法律违宪，所以法国的宪法修改权便间接地赋予了立法机关，因为没有合法的障碍来阻止它修改宪法。但我还是认为，把人民宪法的修改权赋予即使是部分地代表人民意志的人，也比赋予除了代表自己谁也不代表的人为好。”“假如授予英国法官以抵制立法机构的意志的权利，那将更加不合理，因为制定法律的议会也制定宪法，从而在任何情况下，凡由国王、上议院和下议院公布的法律，都不能认为是违宪的”。（注：［法］托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1991年版，第112页。）
按照现代美国司法审查观念，法院具有宣告制定法和行政法规无效的一般性权力，但其早期理论不是如此。在早期，与此相对应的不过是法院在裁判特定争议时的派生裁量权，即如果认为制定法的规定与宪法不相符，法院在裁判案件中可以不予适用。用布莱克斯通的理论来说，这些制定法规定“不具有实施的可能性”，但这种不可能性仅仅以法院所审理的特定案件为限，并不存在将来同样的案件也会如此的假定。因此，在这种情况下，法院在特定案件中拒绝适用的法律仍然不妨碍其效力，除非其他法院在其他案件中也不予适用。（注：Robert Lowry Clinton,'Marbury v.Madison and Judicial Review',University Press of Kansas(1989),p.29.）
相反，在不采取这种违宪审查（司法审查）制度的国家（主要是大陆法系国家），普通法院法官无权审查法律是否违宪，其审查权是由特别机关（如宪法法院）行使的，任何法律只要形式上完成立法程序，只要未经特别机关认定为违宪，法官就不得拒绝适用。但是，法律之下的下位法如果违反宪法或者法律，这些国家均认为法官有权拒绝适用，也即普通法院在审判案件时应当对这些法律规范的合宪性或者合法性进行审查，这种审查被有些国家（如德国学者）称为连带性审查，但审查的结果也只是在个案中拒绝适用与上位法相抵触的法律规范，并不具有撤销该法律规范的一般效力，改变撤销权仍由制定机关或者其他有权机关行使。对于这种现象和原因，奥地利维也纳大学法学院教授H.Hausmaninger解释如下：
“二战以后，欧洲国家在宪法改革过程中未采纳美国的模式，其原因是多方面的。欧洲宪法审查是欧陆特殊分权模式和法治的产物。该模式强调了议会及其制定的法律（其立法活动的产物）至上的观念。在民法国家，法律的覆盖范围是广泛的，法官没有像英美法官同行那样的造法功能，必须忠实地适用法律，而不能挑战法律。法官的能动性还受其身份属性的限制，即其乃是公务人员序列中的一部分，根据其职业能力和资历由低级法院向高级法院升迁。宪法审查乃是准立法的职能，被认为与常规的司法活动有质的区别。普通法院及其法官未被赋予该项职责，其任务是适用现有的法律，不能将自己的意志强加在立法机关之上，以及因其人格和经验，不具有从事政治敏感性的理想资格（但所有普通法院有权审查行政法规的合法性）。因此，宪法审查职责由单独的宪法机关、按照特殊的程序并由按照该项职能特别选任的大法官履行。”（注：H.Hausmaninger:"The Austrian Legal System"(the Third Edition),MANZ2003,p.139-140.）
违宪审查或者司法审查的历史是很久远的，西方学者甚至追溯到罗马法。例如，按照查士丁尼的主张，“如果敕令、国务法令和皇帝告示与一般法或者公共利益不符，（法官）在解决争议时不予适用：但无论如何，皇家的一般宪法必须遵守”。贵族院也可以宣告平民院通过的法律无效，这种权利类似于现代司法审查观念。西塞罗曾指出，与“众法之法”(jus legum)相冲突的法律无效，这种众法之法类似于宪法，尽管不一定是成文的。罗马法的这种思想对于后世司法产生了影响。例如，在法国大革命之前，巴黎法院（巴列门）曾在判决中宣告国王的立法无效，以试图减弱其摄政权力。这种做法引起了争议，其结果法国大革命后的1791年宪法明文规定：“法庭不得干涉立法权的行使，不得拒绝执行法律，不得侵犯行政……。”17世纪意大利法院也曾有拒绝适用教会法的判例。由于对普通法院的不信任，法国等大陆法系国家并未赋予普通法院对法律的违宪审查权，只是在二战以后，才开始通过宪法法院、宪法委员会等形式构建宪法审查制度。
英国的情形也很特殊。在光荣革命之前，法院被归入行政机关的分支，但光荣革命以后，即便国王本身也必须遵守普通法，只有其纯粹的行政行为才不受限制，而纯粹属于司法性质的事项，法院具有最终发言权，因此行政与司法具有了形式上的区分。但是，自从最终上诉都是由上议院决断时起，也就形成了议会至上原则，即立法实际上是国王、上议院和下议院共同的行为。美国宪法的缔造者们是熟知英国的这种制度的，但认为这种制度有严重缺陷，故决定不采用该制度，而采取较为严格的分权制度。这种制度为美国法院的司法审查奠定了基础。（注：Robert Lowry Clinton,'Marbury v.Madison and Judicial Review',University Press of Kansas(1989),p.29.Chapter2.）
就我国宪法和立法法的制度设计而言，我国当属于后一种情况，即尽管《立法法》第78条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”，但法院没有违宪审查权，不得将这种规定作为认定法律是否违宪的适用规则，因而也就根本不存在不适用违宪的法律的问题。但是，对于法律之下的法律渊源，法官在审判案件时可以按照其效力等级决定其直接适用问题，即行使选择适用权。对法律规范冲突的选择适用权是司法权的必要组成部分。因为，法院能够直接确定的法律适用，自然无需求助于制定机关，只有在确因法律规定本身的原因不能解决如何适用时，才有必要交由有权机关裁决。这种选择适用权属于法官对法律规范的“有思考的服从”，仍然属于法律的具体解释和适用的范畴，不是行使违宪审查权，根本不存在触动高压线的问题。倘若将其归入违宪审查，不仅把违宪审查的门槛降低了，而且把法院的现实地位提高了。倘若认为法官压根儿无权确认和解决法律规范冲突，那也是与立法法的规定不符。
从司法实践看，最高人民法院对法律以下的法律规范性文件的选择适用态度从来都是很明确的。例如，《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986年10月28日）对此作出集中的规定，即：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部秀发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”该批复清楚地表明，适用和引用地方性法规、规章等法律规范性文件的条件是其与宪法、法律、行政法规不相抵触；倘若发生抵触，就不予适用。十多年来，最高人民法院有关不适用与上位法不一致的地方性法规的答复已有许多件。
有人认为，“我国法律只赋予法院有限的司法审查权，而没有完全的司法审查权。具体地说，就是法院可以在审理行政诉讼案件时，参照规章进行判决，对规章以下的规范性文件可以进行合法性审查，甚至可以直接拒绝适用。而对于法律、行政法规和地方性法规的适用是无条件的，如果发现位阶较低的法律与上位法相抵触的，也不能直接宣布下位法规定无效，而必须依据上述法定的程序提交有权的机关进行审查处理。很明显，就目前情况看，法院无权直接拒绝适用与法律相抵触的地方性法规，出现这种情况时，只能中止案件审理逐级上报有权的机关进行审查，待审查结果做出后再恢复案件审理。”（注：李克杰：“法院有权拒绝适用地方性法规吗？”，《南方都市报》2003年11月8日。）笔者不完全同意这种认识。首先，不废除违法法规意义上的司法审查权，本质上属于法律适用权的范畴，即拒绝适用本身亦属于法律适用问题。换言之，在发生冲突的法律规范之间按照法律适用规则进行选择适用，属于法院固有的和正当的法律适用权。也正是由于我国法院对法规和规章不具有完全意义上的司法审查权，仅仅是连带审查意义上的选择适用权，法院不能一般性地判决法规或者规章无效，或者说其对法规或者规章违法的判定不具有普遍的约束力，只具有个案中的约束力。其次，尽管行政诉讼法仅对法院审查规章（参照规章）问题作出了明确规定，但不论法规还是规章，在适用立法法规定的上位法优于下位法的法律适用规则时均不能有例外。可以说，这是基于《立法法》对于法律适用规则的新规定得出的结论。
当然，无论采取违宪审查制还是法律规范冲突的选择适用制度，这本身都是对立法的监督和制约。特别是，它可以约束下位法的制定机关，使其尽量不制定与上位法相抵触的下位法。这里借用卡多佐的一段话表述一下这种制度设计本身的重要价值：
“对于制约立法机关的决断的外部权力，不能以该项权力运用的次数来衡量其效用。自由与平等的伟大理想因被珍藏在宪法之中，并把保护的责任庄严地赋予一批捍卫者，从而得到维护，不至于受机会主义的骚扰、权宜之计的摆布、零打碎敲的侵蚀以及对基本原则缺乏耐心的人的藐视与嘲弄。无论是有意还是不经意，这一游移于幕后、却也随时用得上的制约力量有助于使立法机关的决断稳定、合理，有助于使其洋溢原则的光辉，有助于高举标准，使必须相互竞争而又不失信心的人得以看见。”（注：［美］A.L.考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第218页。另一种译法是：“对于这种从外部制约立法判断的权力，不应当以计算这种权力行使的次数来衡量其效用。面对机会主义的攻击、一时的便利、细小侵占的腐蚀以及对一般原则缺乏耐心的人的轻蔑和嘲笑，自由和平等的伟大理想之所以得以保存，就是因为它们被神圣地置于宪法之中，并将保护它们的任务神圣地交给一个维护它的机构。通过有意识的和下意识的影响，这种限制性权力的出现，尽管背景散淡，却总是处于预备状态，它趋向于使立法判断得以稳定和理性化，它向立法注入了原则的光辉，使这一标准高高耸立，可以为那些必须进行这一竞赛并保持这一信念的人们所看见。”卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第54-55页。）
在我国，法律规范冲突和法治不统一的现象还很严重，特别是下位法突破上位法的规定或者限定的现象更是严重。肯定法院在审理案件中的法律规范选择适用权，除直接维护法治统一外，还可以对下位法的制定机关形成一种预先的外在约束和压力，减少越权立法的现象。
四、法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案
在法律规范发生冲突时，为什么法官当然享有选择适用权，或者说选择适用属于法官的法律适用权的范畴？答案很简单，就是法官必须在整体法律秩序中寻求法律答案。
在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触，通常都不是出于法官的偏好，而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。即便在违宪审查高度发达的美国，时任美国最高法院首席大法官的马歇尔，在首开美国司法审查（违宪审查）之先河的马伯里诉麦迪逊(Marbury v.Madison)一案中也明确指出，司法审查是一项勉为其难的权力，只有在法院为解决手头的案件而不得不行使时，才去行使。他还说，司法机关的任务是“告诉法律是什么”。如果法院运用法律，它必须求全责备，包括求诸书面宪法。例如，美国在其司法审查中特意强调，法院不仅要审查被诉行政行为所适用的法律，而且要审查其是否与上位法相符合。当然，法院决定“法律是什么”乃是有限制的，即必须只能在“必要之时”。只要将法律规范适用于个案，就必须决定两个相互冲突的规范哪一个适用于该案。（注：Robert Lowry Clinton,'Marbury v.Madison and Judicial Review',University Press of Kansas(1989),p.14.）
在审判案件中解决法律规范之间的冲突，乃是审判法官行使判断权的属性的必然要求。司法权是判断权，托克维尔在其名著《论美国的民主》一书中就将这种判断权归结为司法权的首要特征，即“在法官审理一个案件而指责与此案有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，而不是越出了这个范围，因为在审理案件之前，他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法官开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权，侵犯了立法权”。（注：［法］托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1991年版，第110页。）
在冲突的法律规范之间选择应当适用的法律规范，也是司法职能(judicial function)的属性必然要求的。司法的职能是根据现行法律对于提交法院的案件作出判决。履行这种职能是法院的职责（而不单单是一种权力），任何立法只要妨碍法院正当地履行该职能的能力，必然有悖分权原则。美国的司法职能理论是主要根据布莱克斯通《英国法评论》所总结的英国理论，并结合美国的具体条件，经过殖民地和独立战争期间的发展，在费城制宪时采纳的。这种理论可以归纳为：法院的基本职能是解决个人（个体）之间的争议；完成这种职能的方式是作出裁判（判断），确定争议当事人的权利义务；在作出判断时，法院必须根据或者适用现行法律进行裁决，而不是创设新法；如果相关的制定法条款发生冲突，其中有些条款就不能适用，因而在判决中必须置之不顾；法院因裁判争议的职责所系，必须在发生冲突的法律规范的两极之间，作出适用的选择和裁量，否则，法院无法裁判案件，因而也就未能履行其首要职责(primary function)，也就是失职。（注：Robert Lowry Clinton,'Marbury v.Madison and Judicial Review',University Press of Kansas(1989),p.18-20.Blackstone,Commentaries,vol.I,p.28-29）正如马歇尔首席大法官在马伯里诉麦迪逊(Marbury v.Madison)一案中所指出的，“如果一部法律是违宪的，而该法与宪法都适用于同一案件，那么，法院要么无视宪法，适用该法；要么无视该法，适用宪法。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个适用于该案。这恰恰是司法职责的本质所在”。“确定法律是什么是司法机关的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐述和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用”。因此，在裁判必须适用的法律规范发生冲突时，法院必须作出适用上的选择。（注：Robert Lowry Clinton,'Marbury v.Madison and Judicial Review',University Press of Kansas(1989),p.18-20.Blackstone,Commentaries,vol.I,p.29.）
解决法律规范的冲突既是审判案件的必要，又是法官的司法职责。因为，法律秩序并非是由像沙滩上互不连接的散沙一样的具体法律规范组成的。任何法律规范都不是独立或者孤立存在的，而是整个法律秩序的组成部分，在一部法律内部之间或者与其他法律的许多规范之间都存在内部与外部的紧密联系，这种有机联系构成了整体的法律秩序，这种整体又称为法律体系。正是由于这种法律秩序的整体性，法律适用通常不是对每个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的各个法律部门中的相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。法官裁判案件不能局限于将争议事实仅仅涵摄于某个法律规范的事实构成之中，必须将特定的法律规范与整个法律秩序作为相互联系的内容与价值评价相统一的整体来适用，必须在整体法律秩序中瞻前顾后和左右逢源，不能只见树木而不见森林，在解决具体法律问题时通常依据并维护“法律的统一性”、“宪法的统一性”和“法律秩序的统一性”。这也就是司法所具有的维护法制统一的特殊功能。例如，倘若国家法律规定种子价格由市场决定，而地方性法规则规定种子实行省内统一定价，那么种子市场的规则就无法在全国范围内实现统一。如果法官在裁判案件时依据地方性法规，其结论必然与国家法律的要求相悖，从整个法律秩序的角度看这种结论就是错误的。特别是，法律秩序的和谐统一往往是一种理想，现实生活中的法律规范总是难以避免妥协折衷、价值评价矛盾、错误和规范漏洞，法官通过整体性地解释和适用法律规范甚至填补漏洞，实现和维护法律秩序的和谐，维护法的安定性和法制统一。正是由于法律适用具有整体性，依照法律适用规则、解释规则甚至漏洞填补规则解决法律规范的冲突，乃是法官裁判案件的应有之义。
当然，除法官依据适用规则解决法律规范冲突外，法律规范冲突的裁决机制及备案审查制度均具有维护和谐的法律秩序和法制统一的功能。特别是，在我国目前法律冲突较为严重的形势下，维护法制统一具有更为特殊的意义。十六届三中全会决定特别提出，“加强对法律法规的解释工作，加大执法力度，提高行政执法、司法审判和检察的能力和水平，确保法律法规的有效实施，维护法制的统一和尊严”。充分运用《立法法》规定的适用规则、裁决机制与备案审查，是确保法律法规的有效实施、维护法制统一和尊严的并行不悖的三种基本途径。在三驾马车中，司法无疑处于弱者地位，但又是最易于发现和最需要处理法律规范冲突的机关，因而又是法制统一和尊严的最为经常、最为具体和最为实际的监护者。法官的天职是对法律负责，其要义是对整个法律秩序负责，而不是简单地对某项法律规范负责。倘若法官的正当法律适用权不能得到保障，甚至因正当适用法律而动辄得咎，法院依法独立行使审判权就徒是空言，法制的统一和尊严就失去一道重要的保护屏障，因而对法官正当行使的法律适用权不能随意打压。即便个别裁判在法律规范冲突的认定和处理上有错误，完全可以通过法定程序予以监督，决不能动辄诉诸对法官个人的惩罚。司法维护法制的统一和尊严是任重道远的，对于法官因履行职责而动辄得咎的现象，我不寒而栗，倘若任由这种现象愈演愈烈，完全有理由为我国法制的统一和尊严而担忧。
因此，对于不一致或者相冲突的法律规范，法院在审理案件时不但可以、而且应当首先按照法律适用规则选择所应适用的法律规范。在自身能够认定的情况下，既无需请示上级法院定夺，也无需送请有权机关裁决。当然，倘若在选择适用上确实把握不准，或者确实受到了很大的外部压力（这是有些地方司法环境不尽人意的现实），当然可以逐级请示。只有在根据法律适用规则无法确定选择适用而必须由有权机关裁决时，才送请有权机关裁决。
五、法官行使选择适用权必须审慎
立法权是立法机关固有的，立法过程中具有许多价值判断和社会政策的考量，带有很强的政治色彩，且立法者本身具有很大的自由空间，法官对立法者作出决策的具体条件很可能无法充分了解，这就使法官判断法律规范之间是否冲突可能有很大的难度。倘若轻易判断，也可能侵犯立法机关的正当权限。因此，尽管在发生冲突的法律规范中进行选择适用，乃是司法权的应有之义，但法院在行使选择适用权时必须审慎和克制，不能恣意。
即便像美国法院那样享有极大的违宪审查权，其在宣布制定法违宪时也是非常审慎。正如美国法院的一段判词所说的：“尽管法院一定行使自己的判断，但这决不意味着每个为法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。对于不同观点，对于本法院只能——如果还能的话——不完美地了解的各种可能的具体条件，必须给予相当程度的自由度。否则的话，一部宪法就不会像所有英语国家普遍理解的那样，仅仅体现了相对来说具有根本性的权利规则，而会成为某套具体的伦理观点或经济观点的支持者，因此绝不能被认为‘总是有效的、普遍有效的及总体有效的’。”（注：Otis v.Parker,187 U.S.608.）正如卡多佐所说，“政府的一个部门不应当将自己的恰当的与否的标准强加给政府的另一个部门。”一些判例为此指出：“必须记住，立法机关在重要的程度上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士。”（注：Missouri,K.& T.C.Co.V.May,194 U.S.267,270;People v.Crane,214 N.Y.154,173.转引自卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第54-55页。）
在美国，究竟赋予法院多大范围的违宪审查权，也是存在争论的。正如卡多佐所说：“一些批评我们的公法的人坚持认为，法院确定制定法侵犯个人自由之许可度的权力是一种应当取消的权力。因为这种权力既可能太大也可能太小。如果任由其自由行使，如果它变成一种法官用来将个人的信仰和哲学强加给政府的其他部门的借口，如果它将立法都固定在19世纪甚或是18世纪的便利形式和限度之内，它就阻碍了进步，并会造成人们对法院的不信任和怀疑。而另一方面，如果对这种权力作广义的和可变动的意义上的解释（我认为这才是真的解释），如果——除非是制定法的专断和压制非常明显，因此大脑正常的普通人不可能合乎情理地得出相反的结论——制定法都将得到法院的支持，这种监督权，有人说，也会有滥用的危险。”（注：卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第56页。）当然，这种批评和争议均未否定美国法院对违宪审查权的行使。
那么，在我国法院应当如何审慎地行使选择适用权呢？笔者认为应当特别注意以下问题：
（一）不能超越选择适用权的范围
法院处理法律规范冲突时，应当严格适用《立法法》等法律确立的法律适用规则，在这些规则适用的范围内行使选择适用权，即选择适用权仅限于能够依据法律适用规则直接决定取舍的法律规范冲突，不要超越其范围。不属于该范围内的事项，只能诉诸裁决机制或者提请有权机关审查决定的程序，不要越俎代庖，在认定和处理法律冲突上决不能具有随意性。当然，在按照法律适用规则能够直接选择适用的情况下，送请有权机关裁决就毫无必要，同时也增加了一道不必要的处置程序，往往使个案久拖不决，不符合效率的要求。
（二）尽量通过法律解释避免冲突
应当尽量按照法律解释规则，甚至可以适用文义解释以外的扩张解释、限缩解释等方法，尽可能对下位法作出与上位法相一致的解释。穷尽了解释方法而实在不能作出相一致的解释时，再认定相抵触问题。
例如，《道路交通事故处理办法》（1991年9月22日国务院发布，以下简称《办法》）。第13条规定：“交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的，交通事故的当事人及其所在单位或者机动车的所有人应当预付医疗费，也可以由公安机关指定的一方预付，结案后按照交通事故责任承担。交通事故责任者拒绝预付或者暂时无法预付的，公安机关可以暂时扣留交通事故车辆。”该条规定了“暂时扣留交通事故车辆”。公安部《道路交通事故处理程序规定》（1992年8月10日发布，主要是为实施《办法》而制定，以下简称《规定》）。第28条第1款规定：“预付抢救治疗费直接向医院交纳，凭据由预付的当事人保存。对不预付或无力预付的，公安交通管理部门可以暂扣交通事故责任者的车辆，暂扣的期限由各省、自治区、直辖市公安厅、局规定。”该条规定了“暂扣交通事故责任者的车辆”。从文义上看，上述两个规定中的“交通事故车辆”与“交通事故责任者的车辆”的含义显然是不同的，后者的范围要大于前者。因为，“交通事故责任者的车辆”既可以是“交通事故车辆”，又可以是交通事故责任者与交通事故无关的其他车辆，其范围大于“交通事故车辆”。
这就提出了《规定》与《办法》对暂扣车辆范围规定的关系问题。（注：实践中已发生这种案例。1998年9月25日，某建筑公司临时工甲在驾驶单位卡车拉建筑材料的途中，不慎将行人乙撞伤，卡车驶下路基，车毁人亡。乙被他人送进医院，经救治伤愈。在乙治疗过程中，市公安局交警大队通知某建筑公司为乙预付医药费，某建筑公司借故推脱。三次通知未果后，交警大队根据公安部《规定》第28条关于“对不预付或无力预付的，公安交通管理部门可以暂扣交通事故责任者的车辆”之规定，作出暂扣某建筑公司搅拌车一台的处理决定并予执行。某建筑公司不服，向法院提起行政诉讼，请求法院判令撤销交警大队的处理决定并返还搅拌车。法院在审理中发现，对本案的情形，国务院《办法》已有规定。《办法》第13条规定：“交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的，交通事故的当事人及其所在单位或者机动车的所有人应当预付医疗费，……交通事故责任者拒绝预付的，公安机关可以暂时扣留交通事故车辆”。交警大队的处理决定适用法律是否正确的问题遂成为本案焦点问题。）对此有以下不同观点：一种观点认为，《规定》是《办法》的下位法，其扩展了暂扣车辆的范围，与上位法的规定构成抵触，其规定不能适用，只能适用上位法的规定。另一种观点认为，《规定》规定的“交通事故责任者的车辆”本身也存在解释问题。如果制定者的本意仍然是将其限于“交通事故车辆”，那么就属于其规定本身存在漏洞，在适用时只需进行漏洞填补即可，即按照目的限缩的方法，将“交通事故责任者的车辆”的含义（范围）限定为“交通事故车辆”，而并不认定《规定》第28条第1款对暂扣车辆的规定不能适用。如果执法中按照字面含义解释该规定，暂扣了交通事故责任者交通事故车辆以外的其他车辆，仍然属于适用法律错误（即源于对该规定的解释错误）。
对下位法规定的“交通事故责任者的车辆”的解释要根据其立法目的。倘若制定者无意扩展暂扣车辆的范围，只是因为表述上的疏忽而用词不当，那就属于解释问题，即在解释时衡量与上位法相应规定的对应关系，按照上位法的外延解释下位法的规定，以此消除法律规范之间的冲突。倘若制定者有意扩展暂扣车辆的范围而不是措辞技术上的疏忽，那就构成了下位法与上位法的抵触。认定下位法与上位法的冲突同样是一个解释问题，即其本身同样是按照上位法与下位法之间的体系关系得出的结论。而且，通常而言，执行者应当按照尽量与上位法相一致的解释方法解释下位法的相应规定，以避免下位法与上位法相冲突而导致的下位法规定的无效，这就是“合宪解释方法”。只有存在实在无法避免的原因，才不得不按照认定其构成冲突的方式进行解释。正如法谚所说的，“法律解释之最佳方法，在乎使法律与法律调和”。“法律与其他法律调和而解释，斯为最佳之解释方法。”郑玉波先生将其解释为：法律解释在乎解决问题，不在乎制造问题，故不得因解释之结果，反制造法律之矛盾。解释法律须顾全法律体系，不可断章取义，而应作化解矛盾之解释。否则法律与法律间，孤立而不联系，则适用上必生问题。（注：郑玉波译解：《法谚（一）》，第11-12页。）本此精神，上述第二种意见（即对“交通事故责任者的车辆”作目的性限缩解释）更为合适，这种解释可以避免认定下位法与上位法相抵触。
（三）重点解决比较明显的冲突
法院按照法律适用规则处理的法律规范冲突，乃是比较明显的冲突。对于不甚明显的法律规范冲突，要慎重行事，最好作为法律问题向上级法院请示或者征求立法机关的意见。就最高法院而言，它对法律规范冲突的处理都非常审慎，通常都是征求立法机关和政府法制部门的意见后再作决断。
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