论汉代法律思想与法律制度的变革，本文主要内容关键词为：汉代论文,法律制度论文,思想论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔中图分类号〕D[,909] 〔文献标识码〕A
〔文章编号〕1002—2627（2000）01—0087—08
“汉承秦制”，史学界经常用这句话来说明西汉对秦代法律制度的继承，有一定的道理，但并不全对。如果说这句话是讲秦律与汉律两部常规律典之间的关系，那么可说它是有道理的，因为后者毕竟在许多方面继承了前者，尤其是在立法思想方面，两者均是法家思想影响下的产物。但是又应看到，汉代的其它法律形式如“令”、“比”等在内容上却产生了一定的变化，这种变化表现为儒家思想正在向其中渗透。
在汉代儒家看来，法家立法是“非礼之法”，即谓其不合儒家道德原则，《汉律》就是这样一部未能充分体现儒家道德精神的法典。但儒家也认识到，直接用儒家的道德思想修改《汉律》在当时是不太可能的。故另寻他途，向最高统治者灌输儒家道德思想，并使这种思想逐渐渗透到“令”（皇帝的诏令）和“比”（判例法）之类的法律形式中去，由此也就改变了法家立法一统天下的局面。另外，西汉儒家还采用“引经决狱”（用儒家经典所体现的道德精神指导司法审判）的方法把儒家道德思想引入司法实践领域，东汉儒家又通过“据经解律”（根据儒家经义解释法律）的方法使《汉律》合乎儒家经义，从而给法家立法下的《汉律》悄悄注入了儒家道德精神，因其法律解释之作由于得到皇帝的认可而获致法律效力，他们这种“偷梁换柱”的游戏终于使《汉律》中体现的法家精神被逐步改造了。这在中国法律史上是一场影响深远的巨大变革，这一变革过程即所谓“法律的儒家化”过程，它实际上是一场儒家道德的法律化运动。
一、道德的法律化
在汉代，儒家道德的法律化由大儒董仲舒的“春秋决狱”极力倡导而蔚然成风。所谓“春秋决狱”，是指遇到义关伦常而现行法律无明文规定、或虽有明文规定但却有碍伦常的案件时，便用儒家经典《春秋》所载有关事例及其体现的道德原则作为司法审判的依据。这实际上也就等于肯定和确认了儒家的某些道德原则具有高于现行法律的地位，也可以说儒家的某些道德原则具有替代某些现行法律条文的作用或者说它们具有与某些现行法律条文同等的法律效力。这样，儒家的道德原则便通过“春秋决狱”（又称“引经入狱”）的形式而被引入司法实践领域，从而开启了儒家道德法律化的进程。“春秋决狱”实际上是汉代儒家依凭皇权的力量在法制领域进行的一场扭转乾坤的变革，它的触角首先伸向了司法领域，继之又通过“决事比”（判例法）的方式渗入立法领域。这样，由“汉承秦制”带来的法家立法和司法便被悄悄注入了儒家的道德精神，一场影响深远的儒家道德的法律化运动开始了。
《后汉书·应劭传》称：“故胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”《春秋决狱》二百三十二事已经大部散佚，在《太平御览》、《通典》等古文献中尚存一些零星案例，从这些案例中我们可以看到董仲舒是怎样把儒家的道德原则（三纲五常）贯彻到司法审判中去的。如有一案例是这样的：
时有疑狱，曰：甲无子，拾道旁弃儿乙，养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。……春秋之义，父为子隐。甲宜匿乙，诏不当坐。父亲隐藏犯了杀人罪的义子，董仲舒依据提倡“父为子隐”的“春秋之义”，判为不应治罪。这就否定了当时法律中“告奸免罪”的条文。在董仲舒看来，“父为子隐”是合乎儒家的道德原则的，不应受到法律的制裁。把“父为子隐”的原则引入司法审判，无疑是对儒家所维护的宗法伦理的一种强化。
董仲舒指出：“春秋之义……妇人无专制擅恣之行。”就是说妇女应恪守“夫为妻纲”的原则，不能放肆，否则将受到法律的制裁，但若其行为合乎“春秋之义”，则不应追究其法律责任。
董仲舒又指出：“春秋之义，君臣无将，将而诛之。”将，将然之意，此指阴谋犯罪。这是说对于君主和嫡亲尊长不能有任何叛逆行为，即使只有预谋而并未实施，也要处以死刑。董仲舒在这里所讲的“春秋之义”，显然是合乎儒家的忠孝（尊尊亲亲）原则的，董仲舒把它视为定罪量刑的指导原则。
最值得一提的是董仲舒的“原心定罪”，他解释道：“春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”所谓“本其事而原其志”，是指以犯罪事实为根据并追究罪犯的动机和目的；所谓“志邪者不待成”，是指只要有犯罪的动机和目的，即使没有实施犯罪，也要追究其刑事责任；所谓“本直者其论轻”，是指犯罪者的动机和目的本来合乎纲常，故其犯罪只属于过失行为，虽违法亦可减免处罚。由此可知“原心定罪”实际上是指在定罪量刑时应主要依据犯罪的动机和目的等主观因素，而判断其动机和目的是否正当即“本直”还是“志邪”的主要标准，则是儒家所提倡的道德原则即三纲五常之类。董仲舒认为，这些道德原则便蕴含于《春秋》这部儒家经典的“微言大义”之中。因此，用《春秋》决狱也就是用儒家的道德原则指导司法审判，这样，儒家的道德原则自然也就具有了法律效力。
“原心定罪”是董仲舒受《春秋》中记载的一则案例的启发而总结出来的一个原则：
甲父乙，与丙争言相斗。丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙：甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。（仲舒）议曰：臣愚以为，父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心。扶伏而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。春秋时期，许止的父亲生了病，许止便送药给父亲服用，结果导致其父吃错药而死亡。当时法官通过“原心”而认定许止并无弑父的动机，故赦免了他。董仲舒据此认为，进行犯罪认定和刑罚实施时，应做到“原心定罪”，即分析行为者的动机和目的。他根据这一原则分析了汉代的殴父案，认为儿子并无殴父的动机，其行为目的是为救父，故不应治罪。按董仲舒的理论推论，春秋时代的许止进药于其父和汉代的儿子甲为救父而误伤其父的行为，从其主观动机上考察确属为父尽孝的行为，也就是说他们的行为动机并未违背“父为子纲”的道德原则，尽管客观上产生了与其动机相反的不良后果，但法律仍不宜追究其刑事责任。
董仲舒的“原心定罪”强调法官对行为者的主观因素做深入的考察，这是对秦汉法律中强调“客观归罪”的法家精神的否定。若单从“本其事而原其志”这句话来看，他主张在考察犯罪事实的情况下进而追究行为者的动机和目的，这显然是一种正确的审判方针。遗憾的是，董仲舒并没有就此止步，继之又提出了“志邪者不待成”之类的原则，这就过分强调了犯罪的主观因素，而忽视了犯罪的客观事实，使法官难于把握定罪量刑的标准，这就为酷吏任意出入人罪打开了方便之门。酷吏任意出入人罪，这可说是“原心定罪”原则所起的坏作用，但它也能起好的作用，如《后汉书·何敞传》称何敞“以宽和为政，举冤狱，以《春秋》义断之，是以郡中无怨声。”其实，董仲舒本人引《春秋》决狱的案例，也多体现了“宽和”的特点。
在董仲舒的影响下，“春秋决狱”在汉代成为一种风气。例如，董仲舒的弟子吕步舒“持节使决淮南狱……以《春秋》之意正之，天子皆以为是”（《史记·儒林列传》），儿宽善据《春秋》经义断狱，深得廷尉张汤的赞扬（《汉书·儿宽传》）。汉宣帝时的廷尉于定国，“延师学《春秋》……其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻”（《汉书·于定国传》）。以至于当时有所谓“不通经术，不可以为三公及左右近臣”（《史记·梁孝王世家》）的说法，足见《春秋》及其他儒家经典为统治者重视的程度。
事实上，汉代儒家士大夫不但据《春秋》之经义断狱，而且还扩大范围，根据其他的儒家经典断狱，故史家又称之为“引经决狱”。引经决狱之风的盛行，又开启了引经注律的风气。这是因为，在引经决狱的过程中，遇到经义与律典有矛盾的时候，总是需要作出解释，而当时修改律典是不太容易的，故一些儒生干脆撰写一些用儒家经义解释律典的著作，使律典中的条文合乎儒家的经义。这样，当他的法律解释著作得到皇帝的批准而具有法律效力的时候，法律也就儒家化了。西汉时期有杜周、杜延年父子解释《汉律》，其法律解释方面的著作被称为《大杜律》、《小杜律》，并成为当时司法实践的依据。
引经注律导致了一门实用性很强的学科——律学的产生，律学实际上是经学的一个分支。到了东汉，律学有了长足的发展，许多经学大师又是著名的律学家，他们既注经又注律，或引律说经，或引经解律。据《晋书·刑法志》记载，东汉时期的法律解释著作很多，“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言，凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万三千二百余言。言数益繁，览者益难；天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家”（《晋书·刑法志》）。在法律解释方面的诸家并起，导致著作大增，而说法各异又使司法官无所适从，最后不得不由皇帝出面，下诏规定一个统一的注本，这个注本便是“郑氏章句”（郑玄的法律注释之作），郑氏章句由此获得了立法意义，其中体现的儒家道德又被法律化了。总之，无论是引经决狱还是引经注律，都是法律儒家化的重要步骤，它们为后世的“纳礼入律”即直接把儒家道德纳入封建法典铺平了道路，随着“一准乎礼”的《唐律》的出现，法律的儒家化过程也告完成了。
关于儒家道德思想对汉代立法的渗透，我们还可以从出土文物中的有关法律史料得到印证。1959年，在甘肃武威磨嘴子18号汉墓出土了《王杖十简》，内容涉及西汉宣、成二帝对高年老人赐王杖的两份诏书、对侮辱受杖老人的判决案例等；1981年在同一座汉墓又出土了《王杖诏书令册》，是汉成帝颁发的诏令，内容涉及尊敬老人、抚恤鳏寡孤独残疾者、高年赐杖以及处决殴辱王杖主的罪犯等等。请看有关记载：
高皇帝以来，至本[始]二年，朕甚哀[怜]老小。
年七十以上，人所尊敬也。非首杀伤人，毋告劾也，毋所坐。
孤、独、盲、珠（侏）孺（儒），不属律人。吏毋得擅徵（征）召，狱讼毋得系。七十岁以上的老人，如果不是犯了首谋杀伤人的重罪，则不要起诉，对其应负的罪责，也不要追究。至于孤独、侏儒和盲人，他们不属于刑律所及之人（犯了法亦不宜追究），狱讼时对他们不能捆绑。显然，这反映了儒家道德思想的影响，因为尊老怜幼，抚恤鳏寡、孤独、废疾等是儒家提倡的伦理道德。
另外，我们从简文中有关尊敬和保护王杖主人的规定中还可以看到儒家传统的“尊尊”思想的影响。所谓“尊尊”即尊敬尊长，而皇帝是最高的尊长，故尊长首先是尊敬皇权。皇帝赐予高龄老人的鸠杖也是皇权的象征，所以尊敬鸠杖主也就是尊敬皇权。鸠杖主人在法律上享有种种特权，这种特权是神圣不可侵犯的。如果有人胆敢侵犯，那么不管他是官吏还是平民，都要以大逆不道罪论处，判处弃市之刑。请看下面的例证：
……高年受王杖。上有鸠，使百姓望见之，比于节。有敢妄骂詈、殴之者，比逆不道。得出入官府节第，行驰道旁道；市卖，复毋所与，如山东复。（《王杖十简》）
河平元年，汝南西陵县昌里先，年七十受王杖，……吴赏，使从者殴击先，诧（诉），地太守谳，廷尉报：罪名明白，赏当弃市。（同上）
年七十受王杖者，比六百石，入官廷不趋；犯罪耐以上，毋二尺告劾，有敢征召、侵辱者，比大逆不道。（同上）
云阳白水亭长张熬，坐殴拽受王杖主，使治道。男子王汤告之，即弃市。（《王杖诏书令册》）
高皇帝以来，至本始二年，朕甚哀怜耆老，高年赐王杖，上有鸠，使百姓望见之，比于节；吏民有敢骂詈殴辱者，逆不道；得出入官府节第，行驰道中；列肆贾市，毋租，比山东复。（同上）
汝南郡男子王安世，……击鸠杖主，折伤其杖，弃市。（同上）
长安东乡啬夫田宣，坐系鸠杖主，男子金里告之，弃市。（同上）
陇西男子张汤，……殴击王杖主，折伤其杖，弃市。（同上）综合以上材料，可以归纳王杖主人的特权如下：
A可自由出入官府。
B可行驰于天子驰道之旁。
C做买卖免收租税。
D享受的待遇与六百石官吏相同。
E进入官庭之中不用小步疾走。
F犯有耐罪以上的罪，在被起诉之前，不可征召、侵害和侮辱他， 否则以大逆不道罪论处。
G无论是官吏还是平民，有敢谩骂、殴打和侮辱王杖主人的， 一律按大逆不道罪论处。王杖主所持鸠杖“比于节”，即如同天子使者所持的节一样，是皇权的象征，任何人都不可侵犯。尤其是对鸠杖主的人身和名誉，更不可伤害和侮辱，伤害和侮辱其人身与名誉，也就是侵犯了皇权，必将受到法律的严惩（即以大逆不道罪处以弃市之刑，许多案例证明了这一点）。上文所引云阳白水亭长张熬、汝南郡男子王安世、南郡亭长司马护、长安东乡啬夫田宣、陇西男子张汤即因殴打、捆绑、侮辱鸠杖主或折断其杖而被判处弃市之刑。由此可见，儒家的尊老敬老思想在汉代被统治者实践化成了具体的法律制度，并贯彻到司法实践中去了。
汉代的尊老制度始于汉高祖，当时尊老的对象只限于“三老”（掌教化的乡官）。高祖二年二月诏曰：“举民年五十以上，有修行，能帅众为善，置以为三老，乡一人。择乡三老一人为县三老，与县令丞尉以事相教，复勿繇戍，以十月赐酒肉。”（《汉书·高帝纪》）到了惠帝时，对犯罪的老幼一律免予处罚，规定“民年七十以上，若不满十岁，有罪当刑者皆完之”（《汉书·惠帝纪》）。到景帝时，对惠帝的尊老制度作了修改，对老幼的宽容范围有所限制，规定“年八十以下，及孕者未乳、师、朱儒与鞠系者，颂系之”（《汉书·刑法志》）。这样，宽容的范围由七十以上、十岁以下变为八十以上、八岁以下；宽容的对象犯法后也不是免除刑罚，而只是“当鞠系者，颂系之”。到了宣帝时，因念“耆老之人，齿发坠落，血气既衰，亦亡暴逆之心，今或罹于文法，拘执囹圄，不终天命”，故对八十岁以上的犯罪者宽大到“非诬告、杀伤人，它皆勿坐”（同上）。并规定对高年老人授以王杖，可享受种种特权，这就提高了王杖主的社会地位。到了成帝时，又把宣帝时对八十岁以上老人授王杖放宽为对七十岁以上老人即可授王杖，并规定其地位相当于六百石官吏。东汉时期仍沿袭此一制度。汉代的尊老制度，可以说是儒家道德思想影响的产物，而对侵辱王杖主的犯罪行为的刑罚规定，正反映了儒家道德思想对刑事立法领域的渗透。
二、法律的自然化
法律的自然化包括两个方面：一是“则天立法”即以天为制定法律的根据，一是“顺时行罚”即按照时令来执行刑罚。通过考察汉代思想史，可以发现，董仲舒的学说成了汉代法律自然化的理论先导。从某种意义上说，这是中国古代法律思想史上的一个重要变革，对后世的立法与司法影响甚巨，它具有划时代的意义。因为在此以前的法家学说否认法律与自然有任何关系，而先秦时期的道家“黄学派”（其代表作即马王堆出土的帛书《黄帝四经》）曾言及法律与自然的关系问题，但并未展开系统详密的论证，况且亦未对当时的法律实践产生任何影响。真正对法律与自然问题展开系统论述且在法律实践中产生重大影响的是董仲舒的《春秋繁露》。在这部书中，他深入细致地阐明了阴阳刑德的理论。他认为，“天道”生“阴阳”，德属于阳，刑属于阴。他说：“恶之属尽为阴，善之属尽为阳。阳为德，阴为刑。刑反德而顺于德，亦权之类也。……是故天以阴为权，以阳为经。阳出而南，阴出而北。经用于盛，权用于末。以此见天之显经隐权，前德而后刑也。故曰：阳天之辅，阴天之刑也。阳气暖而阴气寒，阳气予而阴气夺，阳气仁而阴气戾，阳气宽而阴气急，阳气爱而阴气恶，阳气生而阴气杀。是故阳常居实位而行于盛，阴常居空位而行于末。天之好仁而进，恶戾之变而远，大德而小刑之意也。先经而后权，贵阳而贱阴也。……此皆天之近阳而远阴，大德而小刑也。是故人主近天之所近，远天之所远，大天之所大，小天之所小。是故天数右阳而不右阴，务德而不务刑。刑之不可任以成世也，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，谓之逆天，非王道也。”（《春秋繁露·阳尊阴卑》，下引该书只注篇名）“是故阳以南方为位，以北方为休，阴以北方为位，以南方为伏。阳至其位而大暑热，阴至其位而大寒冻。阳至其休而入化于地，阴至其伏而避德于下。是故夏出长于上、冬入化于下者，阳也。夏入守虚地下，冬出守虚位于上者，阴也。阳出实入实，阴出空入空，天之任阳不任阴，好德不好刑，如是也。”（《阴阳位》）“天地之常，一阴一阳。阳者天之德也，阴者天之刑也。——是故天之以三时成生，以一时丧死。死之者，谓百物枯落也。丧之者，谓阴气悲哀也。天亦有喜怒之气、哀乐之心，与人相副。以类合之，天人一也。春，喜气也，故生。秋，怒气也，故杀。夏，乐气也，故养。冬，哀气也，故藏。四者天人同有之，有其理而一用之。与天同者大治，与天异者大乱。”（《阴阳义》）“故刑者德之辅，阴者阳之助也。”（《天辨在人》）照董仲舒看来，阴阳二气来源于“天”，而阴阳之气的运行便是“天道”（自然规律）。他把“阳”比附为“德”，把“阴”比附为“刑”，又根据天道“贵阳贱阴”的逻辑提出了“前德后刑”、“大德小刑”和“刑者德之辅”即所谓“德主刑辅”的理论。在这里，我们可以看到，董仲舒从其天人合一的思维模式出发，把“贵阳贱阴”的天道和“德主刑辅”的人道结合起来，通过“王者法天”、“王者承天意以从事”的途径使前者为后者提供了一个自然的根据，并使后者获得了某种神圣性、永恒性和普遍性。“德主刑辅”论是董仲舒大力提倡的立法思想，这一思想的实质是把刑法视为维护儒家道德的工具，并使刑法能体现儒家的道德精神。董仲舒的《春秋决事比》可以说就是其德主刑辅思想影响当时立法（判例法）的一个例证。
另外一个方面，董仲舒又为其司法理论寻找到了自然的根据。他在《春秋繁露·四时之副》中说：
天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏。暖暑清寒，异气而同功，皆天之所以成岁也。圣人副天之所行以为政，故以庆副暖而当春，以赏副暑而当夏，以罚副清而当秋，以刑副寒而当冬。庆赏罚刑，异事而同功，皆王者之所以成德也。庆赏罚刑与春夏秋冬，以类相应也，如合符。故曰王者配天，谓其道。天有四时，王有四政，四政若四时，通类也，天人所同有也。庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬。庆赏刑罚不可不具也，如春夏秋冬不可不备也。庆赏罚刑，当其处不可不发，若暖暑清寒，当其时不可不处也。庆赏罚刑各有正处，如春夏秋冬各有时也。
这便是董仲舒的司法时令说（或谓秋冬行刑说）。尽管这种说法并非董氏首创，在其之前如《黄帝四经》即有此主张，但却远不如董氏阐发的如此之细密周至。它一改法家否定顺时行刑的司法传统，在司法实践领域产生了重大影响。董仲舒上述言论的实质是强调刑罚的运用乃是人类师法自然的结果，从而赋予司法实践以自然的根据，如此一来，秋冬行刑也就是最自然、最合理且具有永恒性和普遍性的治国措施了。这又反映了董仲舒“推天道以明人事”的运思路向。
董仲舒的司法时令说得到了汉代统治者的认可并被制度化了。据《资治通鉴》记载，汉武帝“元光四年冬十二月晦论杀魏其侯于渭城”。胡三省注曰：“汉法以冬月行重刑，遇春则赦若赎，故以十二月晦论杀魏其侯。”又据《后汉书·章帝纪》载，东汉章帝元和二年下诏曰：“王者生杀，宜顺时气。其定律，无以十一月、十二月报囚。”《汉书·王莽传》称王莽行暴政，“春夏斩人都市，百姓震惧，道路以目”。可反证西汉时期确实已在司法实践中贯彻秋冬行刑之制了。董仲舒的司法时令说为汉代的刑罚运用提供了自然的根据，并由此开创了中国司法文化的自然化传统，这一传统一直持续到明清时期。
三、结语
总括全文，可以得出结论：汉代法律思想与法律制度的变革主要表现为两个方面，一是道德的法律化，二是法律的自然化。前者是针对法家“不道仁义”即排斥儒家道德的立法思想和汉代的“非礼之法”——《汉律》而进行的一场变革，通过“引经决狱”和据经义编撰判例法典（如《春秋决事比》）以及通过“据经解律”而编撰法律解释著作（如郑玄章句）等方式把儒家道德精神引入司法和立法领域，从而改变了汉代法律文化的风貌。后者是针对法家否定法律生活的自然根据的思想和制度而进行的一场变革，汉儒借鉴了“推天道以明人事”的思维模式，为汉代的法律生活赋予了神秘的自然根据，并由此开启了中国古代法律文化之自然化的传统。
法律、道德与自然分属于不同的层面，法律属于形而下的层面，自然（天道）属于形而上的层面，而道德当属于中间层（形而中层面）。我们可以看到，法家只肯定形而下的法律而否定了中间层的道德和形而上的自然（天道），这不能不说是其理论的重大缺陷，而且也极不适应当时的文化传统和民族心理。汉儒有见于此，便通过肯定中间层的道德和形而上的自然（天道）的方式，对形而下的法律进行了改革，这一改革过程的两翼正是本文提示的所谓“道德的法律化”和“法律的自然化”，其成功的原因正在于其理论的完整性（把形而上、形而下和形而中融为一体）和对民族文化心理结构及传统思维模式（“天人合一”、“推天道以明人事”及认同神秘的权威和习惯的规则等等）的适应性，而法家的失败也正在于此。
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