顾运[1]2001年在《网络化下的行政法挑战》文中指出在网络化的背景下，政府依法行政面临着许多新的问题，对于行政法的制定也提出了许多新的要求，行政法面临着两大趋势，本文将对此作逐一分析，并以政府对网络空间的管制问题为重点，来分析我国行政法现状和未来方向。一个趋势是控权强化的趋势，另一个趋势是行政权强化的趋势，这两种趋势是同时存在的，并且都有强化的倾向。在这样的网络背景下，网络空间政府管制对于网络的健康发展十分必要，因此制度的设计应该首先倾向于最终用户为出发点，我们需要对网络政府管制进行行政法研究，加强对之规范，本文对现存我国网络政府管制的缺陷进行分析，并提出自己对网络政府管制行政立法的观点。
邹焕聪[2]2011年在《公私协力法律问题研究》文中指出围绕公私协力对传统行政法的挑战与担保行政法的能动回应这条主线,分别对公私协力范畴、公私协力基石、公私协力主体、公私协力行为、公私协力担保进行开创性研究。公私协力法律问题研究旨在回答以下问题:第一,何为公私协力;第二,为何要进行公私协力;第叁,公私协力法有何主要内容;第四,如何从法治上规范公私协力。本文共分五章,共约37万字。作为两大法系国家共同探讨的新兴话题,公私协力需要在吸收民营化、治理理念基础上而型塑特定的内涵并具有四大法律特征。公私协力与民营化、公私协力与行政私法、公私协力与协力行政叁者之间虽然具有共同之处,但是在主体地位、行为模式、责任风险、法律救济等方面均存在着重大的差异。通过考察各国有关公私协力基本模式的有益经验并结合我国实际,公私协力基本模式可划分为民营化型公私协力、公营化型公私协力与治理型公私协力、型式化公私协力与未型式化公私协力、契约型公私协力与非契约型公私协力、组织型公私协力与非组织型公私协力等四大基本模式。通过有关公私协力适用范围的国外考察,总结出公私协力适用范围具有四个共性规律,即公私协力的适用范围与该国宪法法律的依据息息相关、与该国政策选择度一脉相连、与该国公共行政的划分和公共任务的等级紧密相关以及具有随着时代发展而不断扩展的趋势,并且公私协力完全适用于给付行政等领域,而部分适用于秩序行政领域。公私协力之所以能在当今蓬勃兴起,不仅是因为全球化推动公私对立走向公私合作的缘故,是缘于席卷各国的新公共管理改革促使的因素,而且还由于经济社会转型的促进使然。从主体、行为、责任、救济等多个角度看,合作治理、风险社会、公共物品、公共选择与委托-代理理论分别为公私协力提供了公共管理理论基础、社会学基础与经济学基础。公私协力并非法外活动,具有法理基础、宪法学基础和行政法学基础。尽管担保国家理论与合作国家理论在内涵广度、公私部门角色、与法的关系等方面不尽一致,但是精神理念和基本内容基本一致,它们分别从主体、行为、责任等方面为公私协力奠定了法理学基础。由于公私协力不仅与国家保留理论兼容,与国家社会二元论契合,而且它符合法治原则的基本要求,具有民主正当性和基本人权基础,因此公私协力具有坚实的宪法学基础。行政法合作精神和理念为公私协力的开展打下了理念基础,法律保留原则为公私协力的开展提供了行政法基本原则依据,行政组织多元化理论、新的调整方式等理论则为公私协力的开展提供了行政组织和行政行为理论支撑,所以公私协力具有扎实的行政法学基础。公私协力主体系指参与公私合作关系的公、私部门主体以及因合作产生的派生主体,具有主体构成的多样性、主体角色的复合性、主体目标的合作性、组织法治的突破性四大特征。公私协力主体可以划分为原生型主体与次生型主体两大类,前者包括公共部门、私人部门、公法消费者,后者涵盖公权力受托人、特许经营者、政府业务承包人、社会合作管制主体以及公私合作公司。以公权力委托为例,围绕公共部门与履行公共任务的私人部门之间的关系、履行公共任务的私人部门与广大公众之间关系以及公共部门与广大公众的关系,探讨各主体互相之间的权利、义务以及地位。由于次生型公私协力主体从形式上看是私法主体,但却实现公法任务,所以它具有与一般私人组织所不同的基本权利能力,而其基本权利能力的判断基准应为"公共任务说"。公私协力主体的兴起不仅对行政组织法的调整界限和调整重心、对行政主体理论、对行政组织法目的与手段构成巨大的挑战,而且也促进新行政组织法的产生,即扩展行政组织法调整范围,根据不同种类进行不同密度的调整;坚持以"公共任务承担体"为理论重心,实现以行政过程为导向的研究路径;围绕组织目标和手段,重构囊括公私协力主体的行政组织法。为了实现公共任务,公私部门大量使用公私协力行为,这种行为具有主体的平等性、目的的公益性、方式的多样性和实质的合作性四大法律特性。公共部门在公私协力中具有在行政行为或者行政契约之间做出选择的自由、在公法形式或是私法形式抑或是行政私法方式之间做出选择的自由以及在型式化行政行为与未型式化行政行为之间做出选择的自由等叁大行为形式选择自由,但是这种选择自由必须遵守以下叁个条件,即法律法规没有规定甚至容许、行政裁量的合目的限制、行政任务领域的范围限制。作为与公私协力行为存在交叉地带的行为,未型式化行政行为具有空间的裁量性、阶段的过渡性、权力的弱化性、现实的实用性、内容的非法定性。公私协力行为具有特殊的类型构造,其中民营化型公私协力行为、公营化型公私协力行为以及治理型公私协力行为是重点阐述的内容。公私协力行为不仅对传统的行政行为理论体系、行政行为效力理论、行为法律性质等方面都构成了严重的挑战,而且围绕行政法的回应,对行政合作法具有重要的建构功能。作为担保国家理论的体现,国家责任理论对公私协力具有重要的理论意蕴。不仅公、私部门在公私协力中要进行责任分配,而且国家责任要类型化为履行责任、担保责任及承接责任等责任阶层,而国家在公私协力中虽然不承担履行责任,但是却要承担担保责任。作为一种新型立法,担保行政法规范具有框架立法表现突出、公法私法区分的相对化、阶段性管制、公法担保义务的展现等基本特征,对公私协力具有重要的制约作用,即在规范性质上,公法与私法功能互补;在规范框架上,"私行政法"比重提升;在规范形式上,"软法"、"硬法"兼施。作为具体化的国家担保责任,担保行政在规制公私协力中表现为:从主体上看,要对大多数公私协力的规制实现由公共部门一方监管向相对独立的第叁方专业规制机构发展;从措施上看,要构建一个以"合作规制"为核心、以多种高权管制为保障的规制体系;从程序上看,要体现私法化、柔性化与合作化的趋势。基于救济担保理念,重构公私协力的诉讼救济机制的方案是:按照叁面法律关系的理论,实现对公私协力的全方位救济;依据行为法制化程度的不同,实现非型式化公私协力的救济担保;根据公私协力行为性质的不同,整合公法私法救济途径;结合公私协力实际模式的不同,融合新型行政诉讼具体种类。公私协力中的国家赔偿有其特殊性,不仅在理念上要落实担保责任理论,在归责原则上实现向公共权力归责原则转变,而且在责任方式进行了公私责任分配,在赔偿权行使上也需处理好两个关系。
杨科雄[3]2009年在《行政行为效力来源研究》文中指出行政行为效力,一直是行政法学界关注的重点。学者或以专着,或以论文,或以教材的方式对行政行为效力给予特别关注。但是,行政行为效力理论中最具基础意义的行政行为效力来源却鲜有人问津。行政行为效力的来源,又称行政行为效力的本原或根据,意指行政行为产生效力的根本基础,其任务在于回答“行政行为为什么会具有效力”这一问题。具体来说,行政行为效力来源是对行政行为效力的法哲学探究,其目的在于寻找行政行为具有效力的终极根源。对于行政行为效力理论而言,行政行为效力来源问题的研究意义体现在叁个方面:一是在理念上为行政行为效力提供令人信服的正当性论证,进而凸显行政行为效力原理在行政法学上的重要地位;二是在实践上为行政行为效力的具体制度安排提供理论依据;叁是在方法论上为行政行为效力理论乃至于行政法学方法论的革新奠定基础。本文立足于现有的行政行为效力来源学说和行政行为效力理论、制度和司法实践,认为在依法(律)行政的要求下,法律是行政行为效力的形式来源。这一结论虽然可以解释一些行政行为效力的来源,但是,它存在以下两个问题:一是即使法律是行政行为效力的形式来源,那么法律为什么有效力?对此,行政行为效力的形式来源理论无法回答。二是一些行政行为效力并不来源于严格意义的法律。这些告诉我们,有一些行政行为的效力并不来源于严格意义上的法律,我们需要更进一步探寻行政行为效力的真正来源。总之,现有的行政行为效力来源研究在方法论上过于单一,无法适应客观形势和法治行政的要求,因而本文提出“综合分析方法论”。“法律是至上的,但不是唯一的”,是综合分析方法论的基本立场。基于这一认识,本文认为,行政行为的有效性,不仅来源于制定法,在一定条件下还来源于价值和事实等其他因素。也就是,行政行为效力来源必须到规范、价值和事实叁个因素中去寻找,从而形成了行政行为效力的综合来源,即形式(规则)来源和实质来源的统一,这就是行政行为效力的综合来源理论。它是本文与传统行政行为效力理论的不同之处,也是本文研究它们的独特视角。这一独特视角,对于审视、反思和重构行政行为效力理论和行政法学,有以下四方面的意义:其一,有利于反思行政行为效力理论,凸显承载着人类价值和客观规律(事实)的公共服务在行政法中的作用。在依法(律)行政的要求下,传统行政法学的主题是如何从议会制定法的角度对行政活动予以控制,以此来划定相对人可以自由活动的范围。通行的做法是将行政活动中的各种行为进行型式化、类型化、抽象化,从而划定这些行为的适用范围,这被称为“行政行为形式化”。这种方法运用至行政行为及其效力之时,由于仅仅致力于整理、分析各种行政行为的概念、性质、特征、种类、效力、乃至瑕疵类型及其效果等问题,对于支撑该法效果正当性之各种具体因素,多有忽略或认识不足。就是说,传统行政行为形式理论仅着眼于各个行为形式之最终法效果,对于产生该法效果之过程及其后续发展,并未给予应有之关心。因此,行政法学者开始逐渐将原来依据行政行为形式理论而可能被排除或忽略之行政法现象,重新纳入考量。这样,行政法学不再局限于就单一行政行为之概念、要件及法律效果作定点、静态、结论式检讨,而致力于整体行政活动过程中,所出现之各种流动发展、互动结构,并致力于发现真正问题所在。对行政行为效力研究的这种转向,要求对行政行为效力来源理论进行反思:在重视行政行为效力的形式来源之时,要进一步探寻行政行为效力的实质来源。狄骥通过社会连带关系学说提出法治原则或客观法,并认为法律及具体法律行为的效力都来源于此。从这个意义上讲,建立在社会连带关系基础之上的法治原则,是行政行为效力的实质来源,而法治原则的核心是公共服务。在狄骥看来,统治者的统治权的正当性来源于其提供公共服务这个目的,更准确地说,来源于统治者提供公共服务的义务。公共服务是行政行为效力的真正来源,它不仅由客观的公共利益来决定,而且还受到统治者意志和人类各种价值观念的左右,也就是说,人类价值和客观规律(事实)构成了行政行为效力实质来源的基本内容。正是因为公共服务地位的提升,公共服务的概念正在取代主权的概念。公共服务的概念已经成为现代国家的基础,尤其是公法制度的基础。公法目前建立在一项强迫政府履行某些在公共服务中所蕴含的义务的行为规则的基础之上。其二,有利于重新审视行政与法的关系,构筑反映人类价值和客观规律(事实)的法治行政。行政与法的关系,是行政法的永恒话题。在形式法治和自由法治的支配下,在依法(律)行政的要求下,行政法主要讨论的是行政与议会制定法的关系,关注的是行政行为效力的形式来源,亦即议会的法律。但是,在实质法治和社会法治,尤其是在它们承载的人类价值和客观规律(事实)的共同作用下,当代行政法正在由依法(律)行政向法治行政转变。这种行政法治形态是行政与法的完美结合、良性互动、相互促进的一种理想状态。这种类型的根本特征是行政受良法的支配,亦即良法为治,行政法所追求的目的是人的全面发展和与自然的和谐。这是行政法的成熟状态。所以,这种行政法治形态,关注的是行政行为效力的实质来源,亦即人类价值和客观规律(事实),或者说承载着人类价值和客观规律(事实)的公共服务。其叁,有利于扩大行政法渊源,发挥法律原则等其他渊源在行政法中的作用。在依法(律)行政的要求下,法律是行政行为效力的形式来源。这意味着,行政法律渊源只能是一元化的,原则上限于最狭义上的“法律”,即议会制定的法律。但是,随着依法(律)行政向法治行政的转变,由于允许包括习惯法、司法判例、行政法规、规章、行政解释、国际法和抽象的法律原则、理念等其他类型法律的存在,行政法渊源因此得到了极大地扩大。在这里,产生了两个问题:一是行政权的行使,在受法律规则支配的同时,也受到体现一定社会价值和道德的法律原则的支配,且不仅仅是受一个法律原则的支配。这决定了在行政法中,在依法(律)行政时代形成的合法性原则并不是唯一的原则,法的安定性原则、信赖保护原则、实质正义原则、公益原则等等和合法性原则一样重要;二是行政权的行使,在受法律规则支配的同时,也受到体现客观规律(事实)的习惯法和国际法的支配。这决定了制定法并不是拘束行政权的唯一的规则,行政习惯和国际惯例和制定法一样重要。在这一背景下,我们发现,行政行为效力既来源于规范和事实因素,又来源于价值或道德因素。不仅如此,正是由于行政行为效力来源的这一综合特征,行政法渊源才得以极大地扩大。换句话说,行政行为效力的综合来源和行政法渊源之间有着内在的本质关联。其四,有利于反思和革新行政法学方法论,引入利益衡量原则和法解释学方法。传统行政法学,主要是依赖奥托·迈耶创立的,并由麦克尔、凯尔森发展到极致的“法学式的方法论”。它也称之为“规范论的方法论”,其最大的特点是过度重视法学本身的研究方法。但是,随着行政法学对整个行政过程的关注,它除关注行政法规范外,不得不重视行政过程中的价值和事实因素,行政行为效力来源出现了综合倾向。这使得法学式的行政法学方法论的主导地位产生动摇,而注重人类价值的“目的论的方法论”和关注客观规律(事实)的“社会学式的方法论”却日益兴起,并与之并驾齐驱,行政法学综合分析方法论由此产生。在这种背景之下,具体的案件如何确定价值、规范和事实,以及各种法律原则之间的先后关系?确定的依据应当是什么?这些问题必须有待于与行政法学综合分析方法论相适应的利益衡量原则和法解释学方法来加以回答。因此,在探讨行政行为效力及其效力来源,乃至于从事行政法学研究之时,要注重利益衡量原则,并且需要引入法解释学,从而达致革新行政法学方法论之目的。为了完成上述任务,本文以八章的篇幅,综合运用社会实证分析、比较分析、语义分析、逻辑分析、价值分析和解释学等方法进行论证。具体分析路径和主要观点如下:第一章旨在界定和探讨行政行为、行政行为效力以及行政行为效力内容的概念和理论。本文在探讨行政行为的有效性和合法性的关系后,从行政属性和法律效力属性这两个角度对行政行为效力重新进行定义,并且提出了与目前流行的行政行为效力内容理论不同的以功能主义为基础的行政行为“叁效力说”,亦即行政行为确定力、既决力和实现力。本章主要为本文以后的章节奠定概念和理论的基础。第二章旨在提出行政行为效力的综合来源理论。依托法律效力来源理论,本章对行政行为效力来源理论的各种学说进行讨论,发现不管是分析法学,还是社会法学和自然法学,在解释法律效力来源之时,普遍存在“以偏概全”的倾向:它们仅仅抓住了法的形式、价值和事实的一个方面。但是,本文认为,法是形式、事实和价值的统一体,在对它进行研究之时,有引入“综合分析方法论”的必要性。这是本文研究行政行为效力来源的基本立场(方法)和独特视角。由此,本文提出,行政行为效力来源是综合的,是形式(规则)来源和实质来源的统一,是规范、道德或价值和事实的统一,这就是行政行为效力的综合来源理论。第叁章旨在说明行政行为效力综合来源的理论基础。与传统理论不同,本文认为,法之所以是“形式、事实和价值的统一体”的原因在于,法律是“应然性”和“实然性”的统一体,这一认识为行政行为的综合效力来源理论提供了法律本体论。它有以下叁个方面意义:第一,它让我们认识到,行政行为效力本身承载着人类所追求的价值观念和道德标准,这些应然性的价值观念和道德标准可以透过某种方式成为行政行为效力来源;第二,实效作为一种客观事实,是实然性的具体表现形式,它也可以成为行政行为效力来源;第叁,实在法是一种规范性事实,或者制度事实,其本身就是应然性和实然性的统一,它可以将效力授予实施实在法的行政行为,由此,以法律为代表的规范成为行政行为最主要的形式来源。至此,“法律是应然性和实然性的统一”这个本体论导引出这一结论:价值、规范和事实叁个要素在不同程度以不同方式成为行政行为效力的来源。本章还运用“最高规范理论”和“实践理性理论”探讨了价值、规范和事实统一的途径和基础等问题。第四章旨在探讨行政行为效力的形式(规则)来源。在依法(律)行政的要求下,法律是行政行为效力的形式来源,而且它也正如凯尔森的“动态效力体系理论”所描述的那样,将效力传递给行政行为。这样,行政机关只能依照法律的规定推行公共政策、实施行政管理。这时的行政法的重要任务被认为是运用法律控制行政权,这也决定了行政法律渊源只能是一元化的,原则上限于最狭义上的“法律”,即议会制定的法律。第五章旨在探讨行政行为效力的实质来源。行政行为效力的形式来源具有诸多的局限性,尚有进一步探寻行政行为效力的实质来源之必要。本文依托狄骥的社会连带关系说,认为建立在社会连带关系基础之上的法治原则或客观法,是行政行为效力实质来源的基础,而公共服务则是法治原则的核心,是行政行为效力的实质来源。在这种情况下,公共服务概念就成为现代国家的基础,尤其是公法制度的基础,因此,必须正视“如何创设公共服务”这一问题。在综合认识论的指导下,本文认为,公共服务的创设不仅由客观的公共利益来决定,而且还受到统治者意志和人类各种价值观念的左右。第六章旨在讨论行政行为效力的实质来源与法治行政的关系。法治行政是实质法治和社会法治在行政领域中的具体体现,而实质法治、社会法治与形式法治、自由法治最大的区别在于,它们不仅重视规范在效力来源中的作用,还注重价值和事实因素的作用。正是在这样的法治行政中,行政法渊源是多元化的,不仅仅局限在制定法这个层次上,还包括习惯法、国际法;也不仅仅局限于“规则”,还包括法律原则和法律精神等等。另外,在法治行政中,如与规则、价值和事实存在严重背离的情况下,行政行为无效。第七章着重阐释行政行为效力综合来源理论的运用。形式法治和自由法治下的依法(律)行政过于强调规范的重要性,认为行政行为效力内容的变更主要取决于规范本身。但是,随着利益和价值的多元化,实质法治和社会法治下的法治行政日益关注价值和事实因素,行政行为效力内容的变更出现了新情况:行政行为确定力、既决力和实现力的产生、变化和终结,都是价值、规范和事实叁个要素共同作用下的结果。针对这一情况,本文提出应该注重利益衡量原则的运用,其中列举了大量案例加以论述。第八章是代结语。考虑到“综合分析方法论”和“利益衡量原则”在实践中可能出现的问题,本文主张,在行政行为效力以及其效力来源,乃至行政法学研究中,应该引入法解释学。这种法解释学与其他法学方法论不同的是同时具有规范性、中立性和客观性,可以保证法解释学(包括利益衡量方法)的结果既符合客观规律(事实),又具有可接受性和合理性。
张前锋[4]2005年在《电子政务法研究》文中研究表明信息化是当今世界经济和社会发展的大趋势。电子政务的兴起是与信息技术的突飞猛进和经济、信息全球化以及政府再造相呼应的。电子政务的重点在政务,其发展在带来公共管理变革的同时,也促使各国法律制度不断加以调整以适应电子政务的发展。世界上很多国家,尤其是美国等一些发达国家已经在电子政务立法和研究方面迈出了很大的步伐。但是由于起点低等诸多原因,我国刚刚开始我国的电子政务立法进程。同时,我国学者关于电子政务和法律之间关系的研究也十分薄弱,未能给予我国电子政务立法以应有的合理指导。本文的目的即在于此,希望能对我国电子政务的立法进行一些有益的探讨。全文共分十一章:第一章内容为“电子政务及公共管理变革”。本章主要探讨电子政务的基本概念,电子政务与电子政府、政府上网、办公自动化等相关概念的区别,电子政务的主要内容,电子政务建设的意义。同时本章探讨了电子政务对传统公共管理的影响,认为电子政务重塑了公共管理理念,包括创新理念、责任理念、服务理念、法治政府理念、客户理念,促进了政府职能的转变、组织变革和流程再造。最后本章探讨了电子政务在国内外的发展,并指出了我国发展电子政务中存在的问题。第二章内容为“电子政务对传统法律的影响”。在法律思维方面,本章认为电子政务导致了法制观念的偏离、法律术语的模糊等问题的产生。在立法方面,认为电子政务导致议会权力衰落、行政权力扩张、引发立法思路的转变,使行为的合法性判断变得困难,也带来请愿权的复兴。在执法方面,文章认为电子政务的发展带来了违法行为普遍性与多样性的难题,政府部门不得不建立一些新型的执法部门,同时执法行为从单方性转向交互性,从强制性转向非强制性,促使对公务的再认识。在司法方面,电子政务改进了司法体系,加大了司法机构之间的合作,同时促进了司法中的分野。第叁章内容为“电子政务法概述”。本章主要分为叁部分,第一部分探讨了电子政务法的概念、主要内容、特点和功能。第二部分论述了电子政务法的目标模式和体例模式。在目标模式上,认为我国应兼顾监管与服务、效率和权利保护;在体例模式上,认为我国应采取统一立法的模式,同时加强单行法的制定。第叁部分分析了电子政务法的基本原则,包括依法行政原则、公开参与合作原则、政府中立原则、诚实信用原则和弹性化原则。中国政法大学硕士学位论文 电子政务法研究 2第四章内容为“电子政务立法概况”。主要介绍了国外电子政务立法的情况和我国近年来在电子政务立法方面的进展和不足,并在此基础上指出我国电子政务立法的主要任务是尽早制定电子政务基本法,消除电子政务发展中的文化阻力,出台作为电子政务基础和前提条件的法律,促进电子政务的一体化并解决数字鸿沟问题等。第五章内容为“电子政务组织法”。在电子政务与行政组织法的关系中,总的要求是根据电子政务的发展建立弹性化的政府组织。电子政务促进了行政组织的电子化,要求成立电子政务主管部门,赋予其相应的职权并使之承担相应的职责。文章还对信息中心的法律地位、虚拟组织带来的法律问题、公共主体的多元化和临时组织做了论述。对于公务员制度,应当建立以“电子政府”为导向的人力资源管理模式,建立弹性人事制度,进行能级改革。第六章内容为“电子政务技术法”。主要论述了叁方面的法律:电子政务标准法,指出我国电子政务亟待标准化,介绍了我国国家电子政务标准化总体组的组成、职责,并讨论了我国电子政务标准化的目标、原则;电子政务安全法,论述了加强电子安全的重要性和必要性,加强电子政务安全的原则、法律保障,建议建立我国电子政务安全管理体系;电子签名法,介绍了我国电子签名法的主要内容和对我国电子政务发展的支持不足。第七章内容为“政府网站管理法”。作为推动电子政务的有利平台,政府网站应该发挥它的独特作用。政府网站的适用范围、管理模式都应加以研究,对政府网站应适用统一式、标准化管理,并保持政府网站的可用性。第八章内容为“电子政务信息法”。对电子政务信息进行立法是我国当前的一项迫切任务。必须健全政府资源管理体制,规范信息开发、利用和管理,保护政府信息,促进政务信息的公开并寻求电子政务信息的安全保障。第九章内容为“电子政务与公民权利保护”。公民权利至上是现代行政法律制度设计的逻辑起点和现代民主政治的根本要求。电子政务的发展必须以保护公民权利为价值目标。要保护公民的信息权,包括信息产权、信息平等权、信息自主权、信息自由权、信息救济权等。要加强公民隐私权的保护,建立专门的保护机构,规范公共机构对个人数据的收集、存储、修改、传输和使用,还要注重对个人特殊数据的保护。第十章内容为“电子行政行为法”。本章讨论了电子行政行为的合法要件,着重分析了电子行政行为的形式合法性;分析了电子行政行为的法律效力、生效、
叶正国[5]2015年在《海峡两岸海洋事务合作的法律机制研究》文中研究表明海洋是两岸联结的地理纽带,海洋事务是两岸合作的重要领域,两岸海洋事务具有整体性和复合依赖关系,必须合作才能增进双赢。两岸海洋事务合作可以整合两岸海洋资源,维护海上秩序,保障国家的海洋主权和主权权益,推动两岸参与国际海洋事务的进程,增进两岸政治互信和国家认同。在两岸关系和平发展框架下,两岸在“九二共识”的基础上不断推进海洋事务领域的制度化协商,很多两岸协议涉及海洋事务,在各自海洋事务立法也有很多涉对方的规定。然而,两岸海洋事务合作在政治层面面临着结构化政治困境,在法律层面也存在着规范缺失难题,二者交互影响,致使海洋事务合作产生范围不广、深度不够和前进乏力等问题,亟需解决。两岸海洋事务合作必须镶嵌在两岸关系的背景中,以善意、诚意和同理心进行建设性对话和良性互动,相关法律机制的建构既要符合两岸关系的现状,又要坚持海洋事务的特性,更要满足两岸海洋事务合作发展的需要。为此,本文以两岸关系和平发展和制度化协商作为研究背景,以“一个中国”框架作为研究前提,以两岸海洋事务合作及其法律机制为主要研究对象,在总结两岸海洋事务合作实践的基础上,通过分析相关两岸海洋立法和两岸协议,并探讨两岸海洋事务合作的实践轨迹,引入其他社会科学的理论资源对两岸海洋事务合作的治理转向、法理基础和法制建构等问题进行系统研究,从而建构起两岸海洋事务合作法律机制研究的基本框架。本文共为六章,分为五部分。第一章是两岸海洋事务合作的政治结构化困境,主要通过梳理和分析两岸海洋合作的历史、实践和问题,提出“一中争议”及其造成的政治结构化困境是海洋事务合作及其法律建构的根本问题。同时,海洋事务合作对两岸来说都非常重要,存在着机会结构来超越政治困境实现两岸合作,并可以两岸累积政治互信的突破口。根据关系标准,两岸海洋事务可以两岸间与两岸外海洋事务,两岸在二者方面的合作模式和法律机制并不完全相同。由于两岸关系的特殊性和海洋事务的交互性,两岸海洋事务合作迄今先后经过了倡议期、接触期、波折期和制度化时期。两岸海洋事务合作涉及两岸关系的诸多重大复杂问题,自身的优势和劣势并存.外部的机会与威胁同存。第二章是两岸海洋事务合作的治理转向,通过对两岸海洋事务合作的政治难题和泛政治化以及海洋合作的实践趋向的分析,认为如果两岸海洋事务合作想要超越政治结构化困境,必须转向合作治理,并建构与之相应的法律机制,即“合作治理——法律机制”框架。目前,两岸合作面临着理论上的“主权——治权”难题和实践中的议题政治化的双重困境,应通过两岸合作治理来避免政治纷争。两岸海洋事务合作治理在本质上是两岸公权力机关和私人主体共同参与海洋事务合作的制度安排,有效性与合法性是基石。这需要构建以内部机制为核心的开放式多层复合治理结构,包括治理框架的双轨制、治理进程的差序化、治理模式的多元化和治理主体的网络化。法律机制与两岸海洋事务合作治理之间存在着相互促进和交互依赖的关系。第叁章是两岸海洋事务合作的法治建构,探讨合作治理为两岸海洋事务合作法治化带来的思维转向、价值导向和规范架构,以及何种法治化才能推进两岸海洋事务合作治理等问题。这是两岸海洋事务合作法理内涵的宏观论述。由于两岸关系的特殊性和海洋事务的复杂性,功能主义法治观、回应型法治模式和交涉性法治关系使两岸海洋事务合作法律机制实现规范依据的封闭性和价值认知的开放性。因此,两岸应在“一个中国”的宪制基础上依据近程法制、中程法制和远程法制的思路不断进行体制整合、制度整合和平台整合,通过规范两岸公权力机关与私人主体的关系、公权力机关的关系以及两岸与国际社会的关系,进而达到维护海洋权益和增进两岸互信的双重目标。在这个过程中必须完善法制建构的政治约束、民意整合机制的规范化以及政策和法律的交融互动等互嵌机制。第四章是两岸海洋事务合作的法制体系,在整体上分析两岸海洋事务合作法律机制在法规范体系层面的基本框架,包括法律原则、法律形式、法律规制、法律程序和争端法律解决机制等问题。这是两岸海洋事务合作法律机制的规范体系。由于两岸海洋事务合作治理的多中心和过程的协商性,权威和权力具有多极性,在坚持平等互惠、弹性透明、预防风险和权益导向等法律原则基础上,只要符合权威授权、规范载体和规制意图生成的规范性文件都是两岸海洋事务合作的法律形式,总体上分为硬法和软法。虽然各种法律形式的位阶不同,只要符合实体有效性和程序有效性的要件都具有法律效力。由此,两岸法律规制共同体逐渐扁平化,规制工具不断组合和规制过程趋向平等协商,法律规制过程从“制度——精英”逐渐转向“制度——社会”模式。基于此,两岸应不断完善公权力机关的利益诉求表达——协商谈判——达成共识——实施推动和公众参与等法律程序机制,并建构类型化多元的争端法律解决机制。第五章是两岸间海洋事务合作的法律治理,探寻只涉及两岸的海洋事务合作法律治理中存在的问题及其制度完善的路径。这是两岸海洋事务合作法律机制的重点。以往,两岸间海洋事务合作治理往往采用各自推动与协议衔接、法制建构的政策导向和发挥私人主体的中介功能等方式推进,具有一定的生成机理,也面临诸多现实困境。因此,两岸应该重塑基于“关系法”的两岸共治、基于作用法的社会协同和基于组织法的共识形成的法律治理框架,并通过完善各自域内海洋事务立法、健全两岸协议体系、创新行政规制手段、审视两岸司法机关角色和建构海洋事务合作组织等法律治理路径,但须由核心制度、支持性制度和技术性制度组成的法律治理体系配套。第六章是两岸外海洋事务合作的法律协调,讨论了两岸在共同涉及其他主体的海洋事务合作中双方及与国际法相关机制的协调问题,主要包括法律基础、法律关系和法律模式。这是两岸海洋事务合作法律机制的热点和难点。由于受国际政治的影响,两岸外海洋事务合作处于多重复合博弈结构中,必须对主权海洋事务和非主权海洋事务分轨做出合情合理的规范安排。基于国际法特别法理,台湾享有一定的对外交往权能,并可以通过法律技术解决相应的法律障碍,在此基础上可以“两岸”模式来解决相关身份、名义和地位的问题,并建构与之相应的法律归因的二阶构造确定行为归属及其责任承担,并在先行协商机制上基于选择策略渐讲式进路和采用灵活多样的法律方式。
杨振宏[6]2010年在《当代中国政府转型中的公民参与问题研究》文中研究指明2010年3月温家宝总理的政府工作报告中提出要努力建设人民满意的服务型政府,报告中指出要“发展社会主义民主,切实保障人民当家作主的民主权利,特别是选举权、知情权、参与权、表达权和监督权。进一步扩大基层民主,健全基层自治组织和民主管理制度,让广大群众更好地参与管理基层公共事务。创新政府立法工作的方法和机制,扩大立法工作的公众参与”。从报告中我们可以看出,政府扩大基层民主、基层自治以及立法工作等内容中都在阐述公民参与的重要性。这也是本文论述的一个大的社会背景。但是服务型政府构建中仅仅依靠加强政府自身改革和建设的观点还不够全面。我认为政府行政中还需要特别注意发扬民主、倾听基层群众意见,积极扩大公民参与的制度性构建。只有把公民参与的积极性调动起来,更好的使政府和人民共同决策,才能够保证政府转型中行政决策的正当化、民主化和科学化,这对于推动服务型政府的建设具有重要意义。本文主要尝试从全球风险社会的大背景下,通过积极借鉴西方政府转型的公民参与理论,积极构建全面的公民参与法律制度,进一步扩大公民参与,以推动能够更好的建立服务型政府。首先,西方政府公共行政理论对我国的政府角色转变有重要的参考价值。政府角色的转变与国家型态和外部经济政治环境都有着密切关系。政府的范式转换一直是宪政研究中一个热点,从西方的新公共管理、新公共服务、后现代政府行政、政府治理和善治等理论研究中,北京大学罗豪才教授等学者正在致力于软法的研究,提出运用治理理念,完善我国政府中软法的制定。通过法律的“软化”,希望通过协商代替部分强制处罚,充分体现西方政府治理理念。苏州大学杨海坤教授提出了中国特色政府法治论的理念,在政府法治论中提出法治建设中政府应该依法律善治,强调通过公民参与使政府和公民处于平等地位。上述成果其实都是在探讨政府如何做到权力的多中心化,更好地进行权力分配,谋求政府角色的重新定位,以便能够在现代社会经济高度发展的今天,通过政治行政体制改革,更好地体现广大民众的民主要求,更好的完成政府转型。新公共管理提出“掌舵而不是划桨”理念。努力把公权力部门向“企业型政府”方向推进,以企业精神应用于政府行政之中,借以提升政府行政效率。新公共服务理论在总结新公共管理理论的经验教训基础上,提出政府应该是“服务而不是掌舵”概念。提出政府对公民的服务是核心内容,对于社区公民参与极为推崇。治理理论对于政府角色转型最重要的调整就是权力垂直化、水平化重新分配,最终形成多个权力主体,形成多元民主协商机制,更好地体现治理理论。治理把公民参与放到了工作核心的位置,重新理顺国家与社会(特别是公民社会)的关系。同时治理基础上的善治实际上是国家的权力向社会的回归,善治的过程就是一个还政于民的过程。善治显示出国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作关系,从全社会的范围看,善治离不开政府,但更离不开公民参与。随着政府转型的进一步深入,外部的推动力就成为政府转型重要的影响因素。外部推动的最集中表现就是公民参与的不断扩大,公民社会的外部监督力量不断壮大,这样才能加速政府的角色转型。让政府决策中更好地体现民意,决策更加民主化、科学化。只有公民参与型政府逐渐形成,才能更好的行使监督参与的职能,更好地保证政府转型的民主化方向。其次,公民社会理论是政府转型的法理基础。总结以往的理论成果,应该看到他们在分析政府角色转型过程中,都把自身理论定位在公民社会基础之上,都是在研究社会和国家力量对抗基础上的政府转型。因此公民参与的基础公民社会就显得尤为重要。虽然我国和西方的公民社会产生背景上具有“中国特色”。但民间力量积极进行政治参与的发展趋势不可动摇。长期以来我国公民社会领域受到很大的挤压及限制,形成了“强国家、弱社会”的格局。但随着改革开放的逐步开展,国家的权力逐渐收缩,社会自主性的领域有逐渐扩大的趋势。然而这种变化依然是在政府的主导和控制下发生的,是政府主动把社会管理的部分权力转让给公民社会,通过政府与民间的长期互动,逐渐形成一种在政府主导下双方合作、协调的发展模式。只有我国逐渐形成公民社会和国家的相互对抗,不断完善公民参与,才能够在公共事务的处理中更好地体现民意,更好地为人民服务。服务型政府能够发展完善很大程度上取决于公民社会力量的不断壮大。我国的市民社会力量尚不足以让政府主动的把权力交出来。在公民社会多元的社会形态中,无论是民间组织的兴起,还是中产阶级的壮大、公共领域的发展,都引导着国家与社会关系的变革。公民社会能否有效的对抗国家和政府,很重要的一个外在表现形式就是公共领域的建立,哈贝马斯提出的公共领域其实质是一个公共事务讨论空间,在这个空间内人们可以自由发表意见、相互论辩,表达民众的意愿和要求。看一个国家的公民社会是否真正发挥作用,一个重要衡量标准就是是否有一个真正意义上的公共领域。只有在这个社会中每个个体更多的理性思考,并通过结社在公共领域中表达自己的诉求,同时集结这种个体诉求成为一个非政府社会组织对外一致的声音,才会进一步影响政府决策,甚至可以对政府的行政管理手段和方法给与革新。再次,风险社会迫切要求公民参与制度的建立。现代风险造成的各种危害日益频繁,各种传统社会风险(工业污染、黑心商品、毒品泛滥、农药残留、自然灾害、环境恶化等)其实都是工业风险的体现。面对当代日益出现的风险,例如最近的H1N1流感等问题,其实都预示着现在处于一个高度风险的社会形态中,任何决策的后果都是相当严重的。如何做到政府决策的科学化、民主化是政府权力正当性、合宪性的有力证明。风险决策机制中除了培养风险意识、评估机制以外,公民参与是贝克提出风险应对策略中的重要内容。只有这样的政府才是人民需要的政府。要努力做到多元主体协商的决策机制,才能够使政府的权力重新进行平面化的分配。让普通民众更多的参与进政府的行政管理行为中,才能够使政府的科技决策更加理性化、民主化。风险原则的实体层面是以宪法保障生存权作为基础,使人民大众的生命权、生存权在风险社会得到保障;在程序层面则是严格履行风险评估沟通程序,而且这一程序要求是必备前置审批程序,在审议中要体现民主原则,杜绝专家审议的弊端,广泛倾听人民大众的意见和建议,扩大民主参与的范围,这是解决风险社会核心矛盾的重要内容。最后,公民参与的制度构建努力构建以“公民参与”为中心的政府行政管理模式,改变政府的僵化机制,提高其弹性、适应性。公民参与公共事务制度的进一步完善,必须同时满足主客观两方面条件,主观条件就是参与的主体是积极的公民。通过公民教育、社区自治、发展非营利组织等手段可以培养积极的公民,形成普遍性的公民社会,使社会中的部分公民普遍具有去私从公的胸怀,关心并参与各项公共事务;客观条件就是有一个利于公民参与的制度环境。重新设计社区治理组织、加强基层小区的组织工作,积极创建公民参与的相关法律法规,使得政府的运作能够确实以人民为治理中心,使人民成为政府真正的主导者。公民参与的主要任务是创造公民公共对话的空间,以及维持国家与社会的可持续发展,更好地完成协商民主。公民参与中公民个体多以参加社会非政府组织的形式来表达自身意愿。即便是在公共领域中,个体的论辩声音也是弱小的,只有公民个人依据交往行动理论,加入到某一个小范围的社会组织中,通过自由结社才能够更好地表达自身意愿和诉求。积极创建非政府性质的社会组织,逐步建立并培养公民意识是公民参与的重要内容之一。公民参与的外在表现形式多样,结合我国实际可以在多方面体现,例如新技术的应用风险评估、公共领域的公民意见反馈、新闻媒体的公共领域转型等等。这些改革其实很多是西方行政改革已经做过尝试的方法。我们需要做到的就是更好地和中国实际特色相结合。例如现在的互联网民主的兴起、网络社区的建立,很多公众意见是通过互联网得以发表的,而且在民主监督方面起到了很重要的作用,未来政府网站中更多的增加民众评议监督版块,使民众发挥参政议政职能都是网络民主的很好表达。现在的互联网各种社区,已经在虚拟网络中形成自己的力量。网络中的“躲猫猫”、“天价烟”“被高速”①等词汇,都显示了民众的一种对政府的监督意愿。我们可以假设,当社会中非政府组织日益形成规模,当市民社会力量越来越强大的时候,其最后的发展方向就是真正意义上的民主协商。综上所述,我国的公民参与制度是有其法理基础和社会现实基础的。只有进行深入的研究,才能够在我国的法治政府转型中更好地保障我国民主决策的协商性和民主性,更好地体现社会主义民主的优越性。
裴宝莉[7]2006年在《网络冲击引发的行政法更新研究》文中研究说明在网络迅猛发展的今天,网络的影响几乎波及到了我们的整个生活。不仅如此,对我们现行的法律和规则也从全新的角度提出了新的挑战。相对个人生活被网络近乎侵袭到各个领域,对政府的冲击看似温吞,其实深邃,这让行政法相应更新成为不得不谈,不得不做的工作。笔者尝试从当前网络发展对行政法冲击的现状、网络冲击下行政法面临更新调整的原因分析、行政法面临更新部分的初步构想等叁个大的部分简单地进行了分析。尤其是在后两个部分着墨较多,从网络自身良性发展、构建法治环境以保障经济发展和社会稳定、民刑事法律手段与传统行政法介入存在不足叁个方面进行了原因分析;对行政法主体、行政立法、行政执法、行政法制监督四个方面在总体趋势预测后展开了一些初步的更新构想。在继承前人研究成果的基础上,结合自我思考略加总结完善,构成了文章的主体内容。
冉瑞燕[8]2002年在《论网络化对中国行政法治的影响》文中研究表明互联网发展而导致的社会网络化,对我国行政法律规范和价值取向、政府行为内容和方式、相对人权利实现途径,都带来前所未有的影响和冲击。因此,坚持以人为本,积极进行网络立法,对政府权力和相对人权利严格法定,合理设置政府职权,转变政府行为模式,积极进行国际合作,加强对网络行为合理管制,是应对网络化对中国行政法治挑战的基本之策。
邹焕聪[9]2013年在《社会合作规制的运作机理与行政法治回应》文中研究说明社会合作规制的兴起不仅是合作治理理论的逻辑推演,而且也为我国社会管理创新的社会实践所验证,理应成为我国规制模式的发展方向。多中心的规制主体、协同合作的规制行为、复合多样的规制责任以及合作高效的规制救济机制等构成了社会合作规制的运作机理。社会合作规制的运作,内在需要行政法治的保障。为此,我国行政法需要从行政法的国家与社会理论的发展、行政法制度根基的重构以及行政法原则和制度的创新等方面进行能动的法治回应。
石善鸿[10]2005年在《从偏重管理到立足服务》文中提出随着20 世纪后期涌动的经济全球化和知识化、政治的全球沟通和合作、中国的入世和行政职能的变化、社会的信息化和信息的网络化、市场化与民主化等潮流的影响,急需采用一个多元化的、立体的、以服务为主的行政管理模式与之匹配。在改革开放后,与市场经济体制逐步建立和发展相适应,我国的政府职能正在发生转变。在特定历史背景下产生的行政法管理理念和行政法控权理念等传统的行政法理念,难以统领现代行政法制建设。面对日益多元化的社会需求,必须转变行政理念。本文通过对我国传统行政法理念---管理理念的分析和世界主要发达国家行政法理念的初步探索,并结合我国现阶段法制建设、社会主义市场经济状况,在有所取舍地更新传统行政法理念基础上,提出行政法服务理念,分析其存在的紧迫性、必要性和现实性。
参考文献：
[1]. 网络化下的行政法挑战[D]. 顾运. 苏州大学. 2001
[2]. 公私协力法律问题研究[D]. 邹焕聪. 南京大学. 2011
[3]. 行政行为效力来源研究[D]. 杨科雄. 中国政法大学. 2009
[4]. 电子政务法研究[D]. 张前锋. 中国政法大学. 2005
[5]. 海峡两岸海洋事务合作的法律机制研究[D]. 叶正国. 武汉大学. 2015
[6]. 当代中国政府转型中的公民参与问题研究[D]. 杨振宏. 苏州大学. 2010
[7]. 网络冲击引发的行政法更新研究[D]. 裴宝莉. 吉林大学. 2006
[8]. 论网络化对中国行政法治的影响[J]. 冉瑞燕. 湖北广播电视大学学报. 2002
[9]. 社会合作规制的运作机理与行政法治回应[J]. 邹焕聪. 行政论坛. 2013
[10]. 从偏重管理到立足服务[D]. 石善鸿. 吉林大学. 2005
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