论宪法法院审查制的成因（之一），本文主要内容关键词为：成因论文,宪法论文,法院论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、宪法法院审查制的现状及基本特色
在宪法中最早明确规定设立宪法法院的国家，是1920年的奥地利共和国。此后，这类违宪审查体制在欧洲大陆法系国家迅速发展起来。除原来的一批欧洲国家如联邦德国、意大利、奥地利、西班牙、土耳其等比较早地实行这类体制外，原苏联的加盟共和国在苏联解体而独立后，其中的一些国家也设立了宪法法院。东欧和南欧原来的一些社会主义国家为配合最高国家权力机关实施宪法监督权，同时也基于地域和理念的因素，曾经设立了宪法法院，实行不完全的宪法法院审查制，如南斯拉夫、捷克斯洛伐克等，这些国家在剧变后更建立了完全的宪法法院审查制。身处亚洲的韩国，由于在法律理念上更接近于德国，于1988年成立了宪法法院，实行与德国相类似的宪法法院审查制。目前世界上实行这类体制的国家为40余个。该体制以德国为代表，故被称之为“德国型”，同时因其具有现代理念，又被称为“现代型”、“宪法秩序保障型”。
实行宪法法院审查制的国家在宪法中除设立立法机关、行政机关、司法机关外，并设立宪法法院，其名多称“宪法法院”，少数国家各有其名，如法国称为“宪法委员会”。在宪法中明确规定了宪法法院的组织、职权，宪法法院法官的任命、任期、待遇等。宪法关于宪法法院的规定，通常设于“宪法保障”一章，而非司法权部分。宪法法院既具有政治性，又具有司法性。司法审查制度下普通法院所奉行的自律原则，在宪法法院审查制的国家，宪法法院并不受限制，在政治实践中，宪法法院往往对国家的一些重大的政治问题作出裁决，其主要原因是宪法法院并不是纯粹的司法机关。
作为一类违宪审查体制，宪法法院审查制的基本特色主要是：
第一，抽象的原则审查。在实行宪法法院审查制的国家，民事案件、行政案件、刑事案件由专门的普通法院受理并审理，宪法法院并不受理和审理这些具体案件。换言之，宪法法院并不是通过审理这些具体案件而审查法律、行政命令是否符合宪法的，其审查的主要方式是抽象地审查法律、行政命令的合宪性。即宪法法院的审查活动不以发生具体的诉讼事件为要件，也不以侵害自身利益为前提，在宪法规定的特定机关和人员的申请下，可以抽象地对法律或者行政命令的合宪性进行审查。
宪法法院的审查通常包括四种形式：（1 ）特定机关和人员在法律公布之前或者之后的一定时间内，就该法律的合宪性向宪法法院提出异议。这是各国最通行的做法。（2 ）某些法律在议会通过之后即自行交付宪法委员会审议其合宪性。这是法国特定的做法。（3 ）普通法院在审理具体案件过程中，当事人通过审理该案件的法院对适用于该案件的法律合宪性持有异议，向宪法法院提出审查请求。宪法法院在作出判断时，并不审理具体案件，只是对存有疑问的法律或者行政命令的合宪性作出判断，具体案件仍然由普通法院进行审理。（4 ）公民在穷尽了法律上规定的救济手段之后仍认为公共权力侵犯其合法权益时，向宪法法院提出审查请求，即所谓的“宪法控诉”或者“宪法诉愿”。这是德国、韩国等国家的做法。
第二，适用一审终审制。在宪法法院审查制下，宪法法院通常只拥有违宪审查权、宪法争议裁决权及弹劾案审判权等，而不拥有一般司法权；在设置上，单一制国家只设一个宪法法院，联邦制国家除联邦设一个宪法法院外，各邦还各设一个宪法法院，但联邦宪法法院与邦宪法法院各自管辖范围分明，互不隶属。因而，宪法法院独立于一般司法审级制度，实行一审终审制。
第三，宪法法院的判决具有一般效力。实行宪法法院审查制的国家一般为大陆法系国家，不承认判决是法的渊源之一，不存在“先例约束原则”。同时，宪法法院审查法律或者行政命令的合宪性可以与审理具体案件无关。因而，各国宪法均赋予宪法法院的判决以一般效力，即有权撤销违宪的法律或者行政命令，使其失去法律效力。从理论上，违宪的法律或者行政命令应当自始无效，即判决具有溯及力。但是，各国考虑到保障现存的法律秩序和法律关系的稳定，限制判决的溯及力，违宪的法律或者行政命令通常自判决宣告之后失效。具体做法有两种：（1）违宪的法律或者行政命令自判决公布之日起失效。如奥地利宪法规定，违宪的行政命令自判决公布之日起失效；意大利宪法规定，当法庭宣布或者具有法律效力的法令之某项规定为违宪时，则该项规定在判决公布之次日起失去法律效力。（2）前一种做法仍有不利之处， 即法律失效后并没有以新的法律代替之，这类社会关系处于无“法”调整的空白状态。为弥补这一缺陷，一些国家采取了另外的灵活做法。如奥地利宪法规定，宪法法院在判决中可以载明法律延至何时失效，但延迟的期限最长不得超过一年；前南斯拉夫宪法和捷克斯洛伐克宪法也有类似规定。
第四，在判决主文部分判断法律的合宪性。在宪法法院审查制下，诉讼的标的为法律或者行政命令是否符合宪法，而非具体的民事案件、行政案件、刑事案件中的当事人之间的具体权利义务纠纷，因而宪法法院确认法律或者行政命令是否符合宪法是作为判决的主文出现的。
宪法法院审查制主要在欧洲大陆法系国家实行。欧洲大陆法系国家在建立违宪审查制度方面经历了两个历史阶段，即排斥对法律进行违宪审查阶段和承认对法律进行违宪审查阶段。两个阶段的大体时间界限是：（1）从早期开始制定宪法至1920 年奥地利宪法制定以前，议会制定的法律具有豁免权，不受违宪审查；（2）1920 年奥地利宪法设立宪法法院开始，实行大陆法系的国家一般在宪法中明确承认法律应当接受违宪审查，并设宪法法院或者宪法委员会进行审查，而非普通法院进行审查。
二、排斥对法律进行违宪审查阶段
欧洲大陆法系国家在资产阶级革命以后所制定的宪法中，没有规定违宪审查制度，也没有象美国那样，在宪政实践中成长起来违宪审查制度。究其原因，主要有以下基本方面：
（一）政治方面
政治方面的原因主要是，欧洲大陆法系国家在资产阶级革命过程中形成了立法权优越的政治理念及建立了相应的政治体制。
资本主义国家的国家机构和政治体制都是按照权力分立原则建立起来的，但欧洲大陆国家所据以建立的权力分立原则与美国的权力分立原则不同，其通常建立的是以立法权为优越地位的议会内阁制。在这一政治体制下，立法、行政、司法三机关中，只有立法机关由选民选举产生，为民意代表机关，因而只有它才可以形成作为主权所有者的人民的意志；行政机关即内阁由立法机关产生，受立法机关监督，立法机关对内阁通过不信任案或者拒绝通过信任案，内阁必须总辞职。
欧洲大陆国家这一政治体制的形成，与这些国家资产阶级革命的方式、过程及在此基础上形成的相应的政治理念有着决定性的关系。在欧洲大陆国家，资产阶级革命的方式和过程通常是：在封建社会中，国王掌握着国家的所有权力，大权独揽，一统天下，在后期受到各种政治因素的压力和影响，不得不设立作为咨询机构的三级会议或者等级会议，但国王仍具有至高无上的权力；资本主义的经济、政治、思想等因素逐渐成长以后，资产阶级首先在三级会议或者等级会议中获得自己的地位，掌握立法权，并以此为阵地和政治基础与国王所掌握的行政权及司法权进行斗争，并最终取得革命的胜利。与美国不同的是，欧洲大陆的资产阶级主要受到来自国王权力的压迫，而从未感受过立法机关的所谓“多数暴政”的体验。受资产阶级革命的方式和过程的影响，资产阶级在政治观念和政治意识上理所当然地认为，作为由选民选举产生的行使立法机关的议会是自己在政治上的唯一代言人，应当赋予其一切能够赋予的权力，西耶哀士（sieyes）在法国资产阶级革命过程中发表的《第三等级是什么？》的徼文中开篇即说：“第三等级是什么？是一切！”；在立法、行政、司法三机关中，立法机关应当处于比行政机关和司法机关更为优越的地位，才能保证自己的意志和利益得到充分体现。例如，在英国，著名的法学家戴雪在《英宪精义》中曾反复强调英国宪法的根本特点之一就是所谓“议会主治”，即议会至上，统治一切。在英国的这种宪制下，甚至不必要制定一部统一的成文宪法，宪法和普通法律没有明显的区别。所谓宪法不过是普通法律中的一部分，宪法制定与修改的所有程序与普通法律完全相同。这种状况的形成是与议会的至上地位和权威分不开的。在法国，法理上公认“人民意志”至高无上，不可违背，而议会是由“民众”选举而产生的，是代表“人民”行使国家主权的。如果允许司法机关或者其他机关行使审查法律是否违宪等宪法监督的权力，无异于允许它们违背“人民”的意志，这与“人民主权”的理论是水火不相容的。因此，不允许，也不必要由司法机关或者其他机关行使宪法监督的职权。（注：参见陈云生：《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》，人民出版社，1988年，第83页。）在这一政治理念指导下，作为立法机关的议会除行使立法权外，还行使宪法和法律解释权及作为修宪机关的宪法修改权，议会有除“不能把男人变成女人，不能把女人变成男人”（注：转引自龚祥瑞：《比较宪法与比较行政法》，法律出版社，1985年，第59页。）之外的一切权力。有的学者甚至认为议会可以“把女人变成男人，把男人变成女人”，因为议会只需要通过一个立法，把“男人”改称为“女人”，把“女人”改称为“男人”。在欧洲大陆国家，人民主权原则实质上是议会主权原则。在这一背景下，欧洲大陆国家在18、19世纪普遍排除对法律的违宪审查，也就不足为奇。
法国从1789年大革命胜利至1946年第四共和国宪法制定前，原则上排除对法律的违宪审查，即法律具有豁免权。作为例外，这一阶段中颁布的1799年宪法和1852年宪法设立“元老院”，由其负责审查法律是否与宪法相抵触。在这一阶段中，法国一共制定了9部宪法，即1791 年宪法、1793年宪法、1795年宪法、1799年宪法（分别于1802年、1804年及1815年进行了三次修改）、1814年宪法、1830 年宪法、1848 年宪法、1852年宪法（后于1870年进行了修改）及1875年宪法。在为9 部宪法中，除1799年宪法和1852年宪法设立元老院监督宪法实施外，其余7 部宪法均未对法国的宪法监督体制作出规定，反而却明确规定普通法院不得干预立法权的行使。那么，法国在这一阶段中为什么会排除对法律的违宪审查呢？
法国资产阶级革命的方式和过程在欧洲大陆国家最具有代表性。其革命声势最为浩大，也最为彻底。同时，在革命之前，思想上的准备也最为完备。其中，以卢梭的著作在普及资产阶级的政治思想方面的表现最为突出。卢梭于1755 年发表的《论人类不平等的起源和基础》 和于1762年发表的《社会契约论》在法国及欧洲产生了巨大影响。同时，在法国资产阶级革命过程中，还产生了其他一些激进的思想家。这些资产阶级思想家的著作为法国资产阶级革命奠定了政治理论基础。在法国革命前夜，高唱国民主权的西耶哀士（sieyes），曾经激烈地抨击直接民主制，指出：“一个极其有害的误解正在广为流行，这就是国民凡是自己能够行使的一切权利，都不应委托他人。他们认为这是保障自由的原则。然而，这恰如要对往波尔多寄信的某人说，为更好地保障其自由，他应该保留自己携带这封信的权利。为什么？因为他不委托给办理邮政事务的公共设施，自己也能够办到。这样的笨拙主意谁能承认是真正的原理呢？”（注：[日]河村又介：《直接民主制》（1934年日文版），第395页。）在法国大革命的当时，议会所代表的国民是第三等级， 既然第三等级就是一切，那么议会主权就可以是国民主权。（注：[日]佐藤功：《比较政治制度》，法律出版社，1984年，第23页。）
资产阶级革命以后所建立的政治体制即议会内阁制在欧洲大陆国家最为典型，作为立法机关的国民议会的权力非常醒目。法国在封建社会，国王是国家的最高统治者。专制君主制在大革命中被推翻以后，国家主权由国王转移到人民手中，而实际上是转移到立法议会手中。例如，法国的第一部资产阶级宪法1791年宪法的第三篇第2条规定， 国家的“一切权力只能来自国民，国民只得通过代表行使其权力”；“法国的宪政是代议制，代表就是国民议会和国王”；第3 条规定“立法权委托给由人民自由选举的暂时性的代表所组成的国民议会，由它协同国王的批准按照下面所定的方式行使之”。这部宪法虽然规定国王有较大的权力，但同时规定：“在法国，没有比法律权力更高的权力；国王只能根据法律来治理国家，并且只能根据法律才得加以服从”；国王在即位时，应在国民议会向国会宣誓，要忠于法律和宪法。在以后所制定的共和宪法中都体现了这一基本精神。
此外，从政治说，在欧洲大陆国家的学者们看来，如果承认法院的违宪审查，就可能意味着社会的分裂和不稳定，因为由法院对立法行为进行审查，可能使法律失去统一性。在实际政治中，只可能有两种情况，即或者是建立法的统治状态，或者是无政府状态。如果实行由法官进行违宪审查的司法审查制，就可能出现无政府状态。（注：参见[日]和田英夫：《大陆型违宪审查制》（增补版），有斐阁，1994年，第32页。）
（二）对司法权不信任的政治心理
对司法权不信任的政治心理的形成，在法国表现得最为明显，主要有以下两个原因：
第一，路易十六时代大臣布里安诺根据特权阶级和第三等级的要求，决定在1789年5月召集等级会议。等级会议在奈克时代召开了， 但围绕会议的组成问题双方形成了尖锐的对立。特权阶级主张维持1614年的组成，而第三等级则主张：（1 ）第三等级的代表必须真正是第三等级身份的人；（2 ）第三等级的代表名额必须与特权等级的代表名额相等。由于互不相让，最后只好作为法律问题起诉到巴黎高等法院，法院的判决支持了特权阶级。第三等级对此不满，在等级会议开会的同时，由于与第一院、第二院发生冲突而另外召开了国民会议，并于1789年8月 26日发表了《人权宣言》。（注：佐藤功：《比较政治制度》，法律出版社，1984年，第58～59页。）
其二，法国在资产阶级革命以前，实行中央集权的君主专制政体，国王享有至高无上的权力。但是，根据法国的传统做法，国王发布的命令必须到巴黎法院登记，如果巴黎法院认为该命令违反国家的基本法律时，即有权拒绝登记，该命令也就不能产生法律效力。资产阶级革命过程中，巴黎法院也常常借登记之权，阻挠资产阶级实行新法律。因而，资产阶级对巴黎法院干预立法权的作为深恶痛绝，国民议会曾制定专门法律限制司法权范围，使其仅有在民事和刑事案件中适用法律的权力。如果法律出现疑义时，只能由议会进行解释，普通法院无权对法律进行解释和审查。
1790年8月16日至24日国民议会经过辩论作出的一项决议中规定：“法院不得直接或者间接地参加立法权的行使，也不得妨害或者停止立法机关决议的执行”（第二篇第10条）；“法院不得制定规范，遇有解释法律或者制定新法之必要时，应向立法机关提出”（第二篇第12条）。可见，在法国禁止法院参与立法权的行使或者与立法行为发生关系。这一基本精神在以后的立法中得到了明确确认，如法国1797年宪法（第八年宪法）和1800年行政改革法令使行政和司法截然分立，这是因为当时法国的司法机关仍为封建势力所盘踞，分权说成了反对司法保守势力的武器，它绝不允许普通法院干涉行政，行使所谓“司法审查权”。（注：龚祥瑞：《比较宪法与比较行政法》，法律出版社，1985年，第70页。）法国是世界上最早建立行政法院，并由行政法院审理行政案件的国家，其原因也在于此。以1791年宪法为开端，以后的宪法和有关法律对此都作了明确的规定。（注：根据法国的有关法律规定，普通法院也不得干预行政权的行使，行政法院的出现也是这一观念和规定的产物。）
在法国，宪法也是一切法律之首，法官均有权以它作为判决的根据；但在行使这项权力时，他们又可能侵犯了比这项权力更为神圣的其他权力，即侵犯他们所代表的国家的权力。在这种情况下，普通理由必须对国家理由让步。（注：[美]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆，1988年，第112页。）
在德国历史上，司法机关的独立性仅仅是在立法机关所制定的法律下而存在的独立性，而非法律上的独立性。同时，德国法治国家（rcchtsstaat ）的理念，仅仅指普通法院及行政法院有权对行政行为的合法性进行审查，而不包括通过法官对立法机关所制定的法律进行审查从而保护公民权益的做法。（注：参见[日]和田英夫：《大陆型违宪审查制》（增补版），有斐阁，1994年，第27页。）同样，意大利在拿破仑入侵时期（1795～1815年）受到法国大革命思想的影响，在拿破仑失败以后，在制定的1848年宪法上规定，立法权赋予人民代表，行政机关和司法机关从属于法律。以后，一直采用德国的法治国家理念，法官受法律规范的限制，而无权对法律规范的合宪性提出异议。（注：参见[日]和田英夫：《大陆型违宪审查制》（增补版），有斐阁，1994年，第28页。）
埃斯曼认为，“法官的职务决定了他只是适用法律，而不是审查法律。”换言之，法官只具有适用并解释一般法律的权力，解释、适用宪法即宪法制定权力应由立法机关所保有。如前所述，汉密尔顿认为司法审查制并不意味着司法机关处于优越地位。但是，这一观点在欧洲并没有人予以赞同。反而认为，法官也是人，如果法官拥有对法律的效力作出判断的权力，法官就可能失去权威、威信及独立性。（注：参见[日]和田英夫：《大陆型违宪审查制》（增补版），有斐阁，1994年，第30页。）
（三）任何国家机关不得干预立法权的行使
与立法权优越的政治体制及政治理念相联系，不仅司法机关不得干预立法权的行使，而且其他国家机关也不得干预立法权的行使。因为只有立法机关才能形成国民的意志，才是国民的代表，而国民的意志是至高无上的。虽然宪法并没有明确规定其他国家机关能否干预立法权的行使或者制约立法权，但是从只有立法机关才是“国民的代表”这一政治理念出发，显然可以推断这样一个结论，即一切国家机关都不得对立法权的行使进行制约或者干预。
（四）大陆法系国家的法律传统及法官地位
大陆法系国家法律制度的最大特点在于有一整套系统而完备的制定法，即制定统一的成文法典，这样也就限制了法官的造法功能，法官的职责就是根据法律的明确规定审理民事案件、刑事案件和行政案件，而无须或者没有必要在审理案件过程中另行创造规范。当法官认为需要制定新法时，只能向立法机关提出，而不得在审理案件过程中自行创造规范。受上述理念所决定，法院的判决不具有英美法系国家法院判决所起的判例的示范和约束作用。正如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所指出的，国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1987年，第163页。）
在法官和学者的互相关系上，最能够说明大陆法系国家法官的地位。英美法系国家是法官处于优越地位，而大陆法系国家是学者处于优越地位，两者形成鲜明对照。英美法系国家的学者研究法官的言论，并给这些言论加以注释，但大陆法系国家的学者研究立法者的言论，并给以注释，法官则研究这些学者的学说，有时还要向他们请教问题。（注：[日]早川武夫等：《外国法》，吉林人民出版社，1984年，第10页。）
（五）法律方面
在美国，建立司法审查制度的一个重要原因是，认为宪法具有最高的法律效力，在地位上高于国会制定的法律。而在欧洲大陆国家，早期对于宪法与其他法律的区别没有明确认识。例如，埃斯曼认为，“宪法不是创造作为国民形成物自然结果而存在的国家，而不过决定国家和政府的形态。它与法的其他形式一样，都是法的表现形式之一。”并认为，宪法与一般法律相比较，仅仅是规定了一些比较重要的内容，修改起来更为困难而已，并不具有比一般法律处于更为优越地位的性质；宪法的修改权应当赋予作为统治代表机关的立法机关。而根据法国宪法的规定，宪法制定权力由立法机关行使。修改宪法权由一般法律的制定机关来行使，这就难以区分处于优越地位的宪法与一般法律的界限。这一规定是对埃斯曼学说的有力支持。（注：参见[日]和田英夫：《大陆型违宪审查制》（增补版），有斐阁，1994年，第29页。）在德国，魏玛宪法第76条规定：“宪法得用立法手续修改之。”由立法机关根据立法程序对宪法进行修改，宪法与一般法律在地位上的差异也就难以区分。
法国在资产阶级革命后不久就曾有人提出建立宪法监督体制的思想，其代表人物为法国资产阶级革命中的著名政治家西耶哀士（sieyes）。他曾建议成立“宪法委员会”（jurie constitutionnaire ）以监督宪法的执行，提出修宪草案，并根据自然公平原则组织审判委员会，以裁判法官因良心而不能审理的案件。（注：朱国斌：“法国的宪法监督与宪法诉讼制度”，《比较法研究》，1996年，第3期，第232页。）此议遭到反对。此后，议会对这种动议十分反感，他们认为这种监督将会导致产生“法官政府”。
欧洲大陆法系的一些国家，其法律不受审查的主要原因并不在于议会至上原则，而在于所实行的君主立宪政体。在这一政体下，君主居于国家的最高地位，掌握国家的最高权力，宪法不过是肯定和确认君主这种至高无上地位的一种外在的形式而已。宪法和法律都是君主钦定的，立法机关不过是一个咨询机构，并没有独立的立法权。这样，法律实际上是君主意志的体现，因而对法律的违宪也就没有必要和可能。
（六）例外
作为例外，法国有两部宪法明确规定了宪法监督制度。不过，这两部宪法所规定的宪法监督体制不是由普通法院行使违宪立法审查权的美国型，而是由作为政治性机关的议会的一部分去审查另一部分所制定的法律是否符合宪法的宪法监督体制。
1.1799年宪法。这部宪法规定立法权属于议会，议会由四院组成，议会四院的名称分别是参政院、评议院（又译保民院）、立法院（又译立法团）及元老院。元老院的主要职责是审查立法院表决通过的立法案是否违反宪法，最后将审查合宪法的法律呈送第一执政公布。故此，该元老院又称“护宪元老院”。
（1）元老院的组织。元老院最初设议员60名（以后每年增加2名，最终增至80名），议员必须年满40岁。最初的60名议员中的31名由西哀士等四人任命，其余的29名由31名议员组成的元老院任命。以后每年增加的议员由立法院、评议院、第一执政（即拿破仑）各推荐1 名，由元老院从中任命，如果三机关的推荐一致，元老院要受其约束。1799年宪法规定的人数及任命程序因1802年的元老院令和1804年元老院组织令而有较大变化。
（2）元老院的职权。元老院除任命立法院议员、 评议院议员及最高法院法官外，还有权决定由评议院及政府以违宪为由向元老院提出的其他国家机关的一切行为是否有效；关于对法律的审查，宪法第37条规定：“立法院制定的法律在完成一切法律程序后的第10天交第一执政公布，在此期间内，以违宪为由向元老院提出者除外。对公布后的法律不得进行审查”。元老院的权限在以后获得了显著扩大。根据元老院令第54条的规定，元老院有补充宪法的权力。对于宪法中没有规定而宪法在适用中又属于必须的事项以及对宪法规定的事项在理解上发生争议必须有一个明确的解释时，元老院可以进行补充或者作出解释。可见，元老院作了违宪审查权外，还享有一定意义上的宪法修改权。
在元老院存在期间，虽然拿破仑屡屡出现违宪行为，导致宪法形同虚设，但是元老院却没有作过一次违宪判断。其主要原因有二：第一，元老院行使违宪审查权缺乏必要的独立性。根据宪法规定，法律只能由政府向议会提出。因此宣布法律违宪就是对政府的批评，而政府由拿破仑一手操纵；同时，1802年修改宪法以后元老院议员又是由拿破仑任命。第二，向元老院提出法律违宪的主体仅限于政府和评议院。如前所述的原因，政府事实上不可能向元老院提出对法律的违宪审查；评议院议员由元老院任命，元老院又被拿破仑所操纵，评议院中反对拿破仑的议员又遭到清除，1807年评议院被废除，因而评议院也不可能向元老院提出对法律的违宪审查。
2.1852年宪法。这部宪法，立法权属于议会，议会由三院组成。该三院是元老院（又译参议院）、立法院和参政院，元老院负责维护宪法和法律的执行。
（1）元老院的组织。元老院由不超过150人的终身议员组成，但最初为80人；枢密大臣和元帅二人为法定议员，其余议员由皇帝任意任命。议长、副议长任期1年，由皇帝从议员中任命。
（2 ）元老院的职权。除宪法修改权外，元老院拥有违宪审查权，任何法律必须经元老院审议才能予以公布；元老院有权反对违反宪法的法律公布；元老院有权根据政府的控诉或者市民的请愿以违反宪法为由决定其他国家机关的行为是否有效。
1852年宪法中所规定的宪法监督体制与1799年宪法相同，也没有发挥应有的作用，照样成为皇帝的御用工具，其原因与前述原因相同。虽然1852年宪法增加了市民可以向元老院提出请愿，但是宪法第25条及第26条规定，对法律的审查只能在该法律公布之前进行。因而，事实上市民对法律的违宪问题没有请愿的权力。
三、建立宪法法院审查制阶段
欧洲大陆法系国家在1920年奥地利宪法明确规定设立宪法法院，并赋予宪法法院审查立法机关制定的法律的合宪性的权力以后，特别是第二次世界大战以后，纷纷建立了宪法法院审查制，承认对法律可以进行合宪性审查。在建立这一违宪审查制度过程中，有两个最基本的理论问题得以解决：一是法律存在违反宪法的可能性；二是专门设立宪法法院进行违宪审查的必要性。
（一）法律需要接受违宪审查的原因
由法律具有豁免权不受违宪审查，到法律应当接受审查，欧洲大陆法系国家发生这种根本性的转变，既是对原先政治理论进行深刻反思的结果，也是对实际政治运行总结的产物。发生这种转变的基本原因主要是：
1.法律规范的等级性
1920年的奥地利宪法是在汉斯·凯尔森（hans Kelsen ）（注：汉斯·凯尔森（hans kelsen,1881～1973年），美籍奥地利公法学家，规范法学派（又称“纯粹法学派”、“维也纳法学派”）的主要代表人物。主要著作有：《国家法学说的主要问题》（1911年）、《国家学概论》（1925年）、《国际法概论》（1928年）、《纯粹法学》（1934年）、《法和国家的一般理论》（1945年）等。）主持下制定的，这部宪法在欧洲大陆法系国家中最早设立宪法法院，显然是受到了他的学说的影响，或者说，1920年的奥地利宪法是凯尔森法学思想的集中反映和体现。
凯尔森认为，社会即意味着秩序，而秩序是由不同规范组成的、限制的；所谓法律秩序就是法律规范的一种等级体系。法律秩序是依次由“个别规范”、“一般规范”、“宪法”和“基本规范”所构成的等级制度。这些规范的统一性即由下列事实构成：一个规范的创立方式由另一个规范所决定，亦即低级规范的创立方式为高级规范所决定；而后者的创立方式，便被较高级的规范所决定。这种“上溯”终究会达到一个最高级的规范，即基本规范。基本规范是整个法律秩序的最高的效力原因，是整个法律秩序统一性的依据，也是严格法律秩序和结构合理性的依据。因此，人们会问“什么是基本规范？”凯尔森认为，基本规范是一种假设，有这样一种假设，才使法律秩序其余一切成为可能。一切次要的规范之所以合法、有效，是“由于而且也限定于它们是按照基本规范所定的方式制定出来的。”而要了解基本规范的产生和性质，首先就要知道宪法和革命的概念。凯尔森认为，每个国家都会有某种宪法，它可能是成文的或不成文的，可能是简单的或详细的，是弹性的或刚性的。但它是一个根本法。它的根源在于人们公认需要法律秩序，而这一需要则表现在“创业先人们”的行为和意见里。既然他们的意志是要建立一个法律秩序，这些行为和意见就构成了基本规范。在法律规范里各个规范的效力、原则不是依靠逻辑推理而得出的，它是通过各级规范层层委托而得出的，最终的效力可以追溯到基本规范。（注：参见王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社，1988年，第469～470页。）要知道某一个规范是否有效，我们就必须探讨它是以何种方式由其他规范而产生，因为一个“应该如何”仅能产生于另一个“应该如何”。因此，法官对盗贼援引的个别规范，假如是来自规定对偷盗的不法行为施加制裁的一项总的法律，被认为是合法的。假如我们还要问为什么一项总的法律是合法的，我们就会发现它本身也是来自立法团体的法律权威。立法团体的合法地位也必须产生于另一个规范，我们发现：按照宪法，立法团体被授予制定这类总的规范。假如还要找出宪法的效力，我们就会发现，它不能产生于任何更高的法律来源，因为它本身是其他一切（较低的）规范之产生的最高法律来源。（注：参见徐步衡、余振龙主编：《法学流派与法学家》）（国外法学知识译丛），上海社会科学院法学研究所编译，知识出版社，1981年，第272～273页。）
凯尔森还宣称“法官可以根据法律规范来制定精确的规范”的论点。他强调“法官应当起立法者的作用”，“法官应当拥有广泛的权力，首先要主动制定规范”，“法官应当有广泛的自由裁量权”。他不同意“法官只适用法律”的说法，主张“法官在审判活动中，可以超出法律规范的范围”。（注：参见蒋恩慈、储有德编著：《西方法学家生平与学说评介》，广西人民出版社，1983年，第180～181页。）
凯尔森的学说在欧洲大陆法系国家有着巨大的影响。无疑，他关于法律规范有着等级之分，并且宪法处于法律规范的最高等级，是一切其他规范的来源的论述，对于欧洲大陆法系国家建立宪法监督制度，具有重要的意义，特别是在他主持起草的奥地利宪法中，在欧洲大陆法系国家中，率先设立宪法法院，开创了由宪法法院对法律进行合宪性审查的先例。
2.制宪权与立法权分立论
如前所述，欧洲大陆法系国家在宪法产生的初期，由于奉行议会至上原则，行使立法权的立法机关既制定法律，又制定宪法并解释宪法。换言之，宪法和法律的制定主体、解释主体是同一的，制定程序和修改程序也是完全相同的。人们会问：议会会制定一个与自己制定的宪法相抵触的法律吗？这样，实际上就难以区分宪法和法律的效力等级，宪法监督制度建立的必要性也就不复存在。
在以后制定的宪法，特别是第二次世界大战以后制定的宪法中，制宪权与立法权作了分离。例如，法国的第四共和国宪法即1946年宪法的制定是采用全民公决的方式通过的，而没有由国民议会制定。对于这部宪法，法国一共进行了三次全民公决。第一次全民公决是，戴高乐在战后组成法国临时政府后，于1944年10月21日就是否应制定一部新的宪法，以取代1875年制定的第三共和国宪法，进行了全民公决。全民公决的结果是，绝大多数公民赞成制定一部新的宪法。据此，成立了第一届制宪会议。制宪会议提出的宪法草案于1946年5月5日提交全民公决，被否决。之后，又成立第二届制宪会议。该制宪会议提交全民公决的宪法草案，在同年10月13日的全民公决中获得通过。同时，依据宪法第90条规定，宪法的修改以下列方式进行：国民议会以议员总额之绝对多数通过之决议，决定宪法之修改。此项决议必须确定修改之对象。此项决议至少满三个月后，在初读之同样条件下提付二读。但经国民议会送请共和国参议院以绝对多数通过者不在此例。国民议会于二读通过后，拟定关于修改宪法之法律草案，此项草案提交议会两院以决议普通法律之同样方式以多数表决之。通过之草案除经国民议会于二读时以三分之二多数通过或经两院各以五分之三多数通过外，应交由公民投票复决。宪法之修改，涉及共和国参议院之存在时，必须得共和国参议院之同意，或经过公民投票复决之程序。由于宪法和一般法律在制定主体上的不同，其在地位上的差异就比较明显。正因为如此，一般法律就存在与宪法相抵触的可能性，也就需要设立一个专门机构来保护宪法，第四共和国宪法上的“宪法委员会”（comite constitutionnel）也就应运而生。
在德国，1919年的魏玛宪法第181 条规定：“德意志国民以其国民会议投票表决及制定本宪法。”事实上，这部宪法由国民会议对宪法起草委员会起草的宪法草案进行表决通过的。1948年英美法等国在伦敦举行会议，就德国西占区制定宪法的程序作了原则规定。其中，明确规定宪法草案必须提交全民公决批准。最后，这部基本法虽然没有以全民公决的方式通过，但由德国西占区11个州中的三分之二的州批准后实施。因而，制定宪法的主体与一般立法主体两者有所分离，也就很明显地表现了两者在地位上的差异。也正因为如此，在这部基本法上设立了宪法法院，由宪法法院审查法律的合宪性，以维护宪法秩序。
宪法制定权的所有者是人民，宪法制定权行使的主体也应当是人民抑或是由人民委任的制宪会议或者制宪议会。因此，宪法代表的是人民的意志和政治选择，是民意的集中体现。宪法制定权是一种原创性权力，由其通过宪法规范派生出其他国家权力，其中包括立法权。法律是立法机关行使立法权的产物，是作为民意代表机关的立法机关意志的表现。民意代表机关与民意之间既有一定的联系，又有一定的区别。可见，宪法制定权在宪法之上，而立法权、立法机关则在宪法之下，同时，作为立法机关意志的产物的法律在宪法之下。修宪权相对于制宪权而言，也是其派生的一种权力，但却属于制宪权的有机组成部分。因此，其亦高于立法权。
在立法机关同时行使制宪权、修宪权和立法权的情况下，区分其行使不同权力时的基础和根据，以及他们之间的差异，在实践中意义不大。而在制宪权、修宪权和立法权由不同主体行使的情况下，他们之间的差异和宪法上的关系可以说一目了然。
标签：法律论文; 违宪审查论文; 立法机关论文; 法院论文; 宪法监督论文; 法国国王论文; 法律制定论文; 宪法修改论文; 议会改革论文; 大陆法系论文; 法官论文; 法理学论文; 普通法论文;