非法占有目的认定中的几个问题，本文主要内容关键词为：非法占有论文,目的论文,几个问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
非法占有为目的是我国刑法中的一个非常重要的概念，在很多情况下都决定着罪与非罪、此罪与彼罪的划分，随着我国社会经济生活内容日趋复杂，非法占有目的的表现形式也呈多元化的趋势，成为困惑司法实践的一大难点。本文拟以非法占有目的内涵的确定为切入点，提出一些笔者的粗浅认识。
一、非法占有目的之内涵确立
在大陆法系国家的刑法理论中，对非法占有目的① 的理解可以说是需要从两个层次上来进行的：
首先，是否需要不法所有意图？关于这个问题，许多国家的刑法有明文规定。例如，德国刑法第242条要求盗窃罪的行为人必须是“意图自己之不法所有”。这样的规定表明，盗窃罪的行为人主观上必须有不法所有的意图。但日本刑法第235条只是规定，“窃取他人的财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役。”因此，日本刑法理论中对是否要求行为人具有不法所有的意图便产生了分歧意见，形成了必要说与不要说。其中，必要说在日本是通说，不要说虽不是通说，但也是一种有力的主张。
其次，如何理解不法所有的意图？虽同采必要说，但基于对不法所有意图的不同理解又形成了三种不同的学说：第一种观点认为，不法所有的意图，是指将自己作为财物的所有人进行处理的意图；第二种观点认为，不法所有的意图，是指遵从财物的经济用途进行利用的意图；第三种观点认为，不法所有的意图，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途，对之进行利用或处分的意图[1] (P585)。其中，为了方便叙述，一般将第一种学说称为排除权利者意思说；第二种学说称为利用、处分意思说；第三种学说称为并合说。
如果坚持我国盗窃等财产罪之保护客体为所有权(本权说)这一前提，则不要说、利用处分意思说是不妥当的，因为不要说、利用处分意思说是以保护客体为占有说这一前提出发，而占有说被认为存在如下缺陷：一是不当的扩大了处罚的范围。如认为一时使用行为皆具可罚性，又如被害人自力取回其被盗财物的行为亦具可罚性。二是难以说明不可罚的事后行为为什么不可罚。如盗窃、抢劫财物之后有毁坏该财物的，为何不成立犯罪等。
而在非法占有目的与毁坏目的如何区分② 问题上，不要说与排除权利者意思说之结论亦是不宜让人接受的。因而，当前理论上大多采并和说，即非法占有目的之成立，既需要有排除权利者意思，亦必须有利用处分之意思。
二、非法占有目的的存在范围
由于非法占有目的既可能是以显性目的犯的面貌出现，又可能是以隐形目的犯的外表出现，当其作为前者出现时，似乎并无太多异议，但当其以后者出现时，则不无值得讨论的余地。总体来说，确立以隐性形态存在的非法占有目的的存在范围，需要我们根据立法意图、相关条文的规定以及行为的社会危害性等多方面的因素综合考虑决定，至于具体的确立方法，笔者将其概括为以下三种：
1.左顾右盼法。所谓左顾右盼法，就是指确立某罪是否须具备非法占有目的，可借助于本罪与他罪之划界来进行。如在考察诈骗罪是否须具备非法占有目的时，可考虑借助于诈骗罪与招摇撞骗罪之间的划界来进行，即如果诈骗罪不具备非法占有目的，则在特定情况下就会出现我们无法区分行为人是构成诈骗罪还是构成招摇撞骗罪的情形，因此，可以认为非法占有目的对于诈骗罪来说是必不可少的，同时也就可以得出招摇撞骗罪无需具备非法占有目的的结论。同理亦适用于聚众哄抢罪与寻衅滋事罪。
2.体系考察法。所谓体系考察法，指确立某罪是否须具备非法占有目的，亦可借助于该罪在我国刑法分则体系中所处的地位来予以考察。如在金融诈骗罪一节中，法条明定了集资诈骗罪与贷款诈骗罪须具备非法占有目的，而对本节之另外六个罪名却未规定之，根据该八个罪名在法益侵害的近似性(都包含有公私财产所有权)以及在体系安排上的并列性，可以推定其他六个罪名也需具备非法占有目的。同理亦可适用于侵犯财产罪一章中的诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪等。但需注意的是，体系考察为我们提供的仅仅是一种大致的倾向性，其并不具备必然的因素，因而其只能是作为一种辅助的参考方法。
3.自我审视法。所谓自我审视法，指确立某罪是否需要非法占有目的的存在，可通过对本罪的立法意图，保护法益的考察，以及借助于使本罪与本罪相类似的犯罪形态和非罪形态的划界来进行。具有代表性的当属对盗窃罪是否应具备非法占有目的的追问，如前文所述，如果我们采不要说，将致使盗窃罪与使用盗窃行为在定性上无法区分，进一步讲，只有确立盗窃罪主观上的非法占有目的，才能将我们对违法性的判断有客观性危机其实还转向同时兼顾主观的方面，因为主观的违法要素同样是立法者在设定一行为为犯罪时所考虑的因素。主观的违法要素理论告诉我们，在不能通过客观行为判断行为的违法性时，就有必要以行为的目的甚至动机等因素作为判断行为是否违法的必要要素。所以，如果有人不告而取他人之财物，虽然行为人实施了盗窃的客观行为。但如果行为人无不法所有之意思，即欠缺主观之违法要素，也不能认定盗窃罪成立。自我审视法作为对隐形目的犯的基本考察方法，在确立非法占有目的是否为某罪所必须方面起着十分重大的作用，是此三种考察方法中最为重要的一种方法。
从以上三原则出发进行判断，据笔者粗略统计，非法占有目的在我国现行刑法中共有20个③。具体如下：第三章第五节金融诈骗罪中的第192条集资诈骗罪，193条贷款诈骗罪，194条票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，195条信用证诈骗罪，196条信用卡诈骗罪，197条有价证券诈骗罪，198条保险诈骗罪；第八节中的合同诈骗罪；第五章侵犯财产罪中的第263条抢劫罪，264、265条盗窃罪，第266条的诈骗罪，第267条的抢夺罪，第268条的聚众哄抢罪，第270条的侵占罪，第271条的职务侵占罪，第274条的敲诈勒索罪；第六章第六节中破坏环境资源保护罪中第345条盗伐林木罪；第八章贪污贿赂罪中的282条贪污罪；第十章军人违反职责罪中的第438条盗窃、抢夺武器装备、军用装备罪。
三、非法占有目的的形成时间
关于非法占有目的的形成时间问题，可以说，这是非法占有目的的司法认定中的一大难点。一般来说，非法占有目的的形成时间，基本上可以分为两种情况：一种是在事前或事中就具有非法占有目的，另一种是在事后方产生非法占有目的。对于前者构成非法占有目的，在理论上并无异议。但对于后者，则形成了肯定说与否定说的论争。
完全肯定说认为，事后故意占有也属于合同诈骗罪故意的范畴。如行为人在签订合同时并未报有骗取财物的目的，而只是期望通过履行合同营利，但在签订合同取得对方财物后，由于客观情况变化，已无法履行合同，于是萌发了侵吞财物的故意，实践中表现为有能力归还而不归还，并采用欺诈手段蒙蔽对方，以达到占有的目的。这种情况，虽然欺骗故意产生在签订合同取得财物之后，但仍具备合同诈骗的主观要件[2] (P29)。
部分肯定说认为，合同诈骗的故意并非完全不能产生在合同履行过程中。例如，行为人在签订合同的最初，并无骗取钱财的故意，但是，合同签订之后，由于种种原因，如货源、销路、市场行情变化等，致使合同无法履行，或者行为人不愿归还已经到手的对方钱财，产生非法占有他人财物的目的，并进而采取虚构事实或隐瞒真相等手段，欺骗对方，以达到侵吞对方钱财的目的，便应以合同诈骗罪论处。这种情况区别合同诈骗罪与侵占罪的关键是看行为人客观上是否实施了虚构事实或隐瞒真相的行为[3] (P106)。
否定说认为，合同诈骗罪中行为人非法占有他人财物的目的只能产生在签订合同之前或当时，而不能产生在合同履行过程中。因为在合同诈骗中，只能先有非法占有目的，后有诈骗行为的选择，不能先是合同有效成立，后又生“非法占有目的”。对于在履行合同过程中行为人产生非法占有他人财物目的的，只可能构成侵占罪，而决不能构成合同诈骗罪[4] (P55)。
笔者认为，欲澄清此问题，首先需要划清事前、事中与事后之间的界限，即到底何谓事前，何谓事中，何谓事后？此处的事前、事后与刑法理论中通常所说的事前故意、事后故意有何关系？首先，一般认为，所谓事前故意是指行为人误认为第一个行为已经完成了犯罪，出于其他目的实施了第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果。而事后故意是指行为人没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态自然发展，导致了结果的发生。可见，此处之事前、事中、事后与事前故意、事后故意并无关联，但有的论者却错误的使用同一语词指称这两种不同的情况，如非法占有目的产生在合同签订之前的为事前故意，非法占有目的产生在合同履行过程中的为事后故意[5] (P266)。其次，也有的学者用行为前、行为时、行为后的提法来进一步明确事前、事中、事后的内涵。如作为金融诈骗罪主观要件“非法占有目的”的产生，应在行为前或行为时。这时由犯罪主观态度决定客观行为的具体表现及其实现的特点决定的。这里的“行为”是指具体金融犯罪构成要件的行为，行为时当然是具体的实行行为，而行为前则包括预备行为。如果行为人在行为的当时没有非法占有目的，而是在事后才产生此目的，则不能认为行为人具有金融诈骗罪的犯罪目的[6] (P23)。
依笔者浅见，说非法占有目的可以产生于行为前，这并无异议，但说非法占有目的可以产生于行为中，则不够准确。首先，我们必须明确非法占有目的的“语境”，即非法占有目的是本罪的非法占有目的还是包括他罪的非法占有目的。其次，“行为中”这一用语给人印象过于宽泛，因行为中包括整个构成要件行为，如果说我们在财产罪的既遂与未遂区分标准上采用控制说，则在非法占有目的的产生时间上，我们就应该以取得行为为标准。即在取得行为之前可以产生本罪的非法占有目的，在取得行为之后不能产生本罪的非法占有目的，但有可能产生他罪的非法占有目的。举例来说，就合同诈骗罪而言，法条第224条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处……。单纯就法条本身而言，似乎在签订、履行合同过程的整个过程中产生非法占有目的的都可能构成合同诈骗罪。但事实未必如此，在司法实践中，可能有如下具体情况：(1)在合同签订之前，产生非法占有目的；(2)在合同签订过程中，产生非法占有目的；(3)在合同签订之后，履行合同过程之中，取得对方当事人财物之前，产生非法占有目的；(4)在合同签订之后，履行合同过程当中，取得对方当事人财物之后，产生非法占有目的。前三种情况构成合同诈骗罪并无异议，但对于第四种情况，应视所有权是否转移而分别认定构成侵占罪与民事违法、违约行为④。
综上，从非法占有目的成立范围中的20个罪名来看，基本上可以分为两种类型，即夺取型的罪名与侵占型的罪名，侵占型的罪名包括侵占罪、职务侵占罪、贪污罪3个。其余的17个罪名为夺取型犯罪。就夺取型犯罪而言，非法占有目的的形成时间应以取得财物的时间为准，在取得财物之前，可以构成本罪的非法占有目的，在取得财物之后，不能构成本罪的非法占有目的，但可能构成侵占型犯罪的非法占有目的。
注释：
①在大陆法系国家里，有不同的表述形式：“不法领得的意思(日语中的‘领得’近似于汉语中的‘所有’)”、“不法所有之意图”、“不法侵占之意思”，如抛开其他因素，不同的表述形式可导致不同的实质理解，但基于表述的不同部分可归因于译者对该词在各自刑法体系中的不同理解(如对德语中" zuzueignen" 一词，台湾学者多译为与“所有”相关联的语词，我国学者则基于其对我国刑法中的非法占有目的本质的理解不同而分别译为“所有”或“占有”，从体系性上考虑，笔者认为将" zuzueignen" 译为所有是恰当的，因为，在德国刑法中238条b作为例外地规定了使用盗窃的立法例。在本文中，为了避免概念上的混乱，除了引文部分外，笔者均使用“非法占有目的”这一表述。
②如出于毁坏目的，采用盗窃等非法手段取出他人财物后予以毁坏，或者取出之后主观心理状态发生变化不予毁坏而加以利用的行为。
③由于一些目的犯的隐形问题，本文此处关于非法占有目的的统计仅为笔者一家之言。如有的论者认为票据诈骗罪不一定需要非法占有目的，参见顾晓宁.简析票据诈骗罪的主观要件.中国刑事法杂志；有的论者认为信用证诈骗罪不一定需要非法占有目的，参见卢勤忠.金融诈骗罪中的主观内容分析.华东政法学院学报，2001，(3).
④由于通说认为，侵占罪也要以非法占有为目的，因此，有必要准确的说，“合同诈骗罪”的非法占有目的只能产生于取得财物行为之前。